異化的仲裁：論仲裁機構(gòu)管理行政異化的弊端

劉孝嵐

（華東政法大學，上海 200042）

□法學研究

異化的仲裁：論仲裁機構(gòu)管理行政異化的弊端

劉孝嵐

（華東政法大學，上海 200042）

何以追求公正、呵護公正是中國特色社會主義仲裁價值體系的基本追求，《仲裁法》頒布至今，關于仲裁機構(gòu)性質(zhì)定位的學術(shù)之爭可謂蓋棺定論。然而在實踐操作中其行政化的傾向卻屢見不鮮，歸根結(jié)底乃是基于其得以滋生的法制環(huán)境具有濃厚的行政底蘊。行政化，于仲裁制度而言，兼?zhèn)鋬?nèi)在張力、外在助力、外圍阻力三者特性，并通過人事任免、運作邏輯、財政收支等方面加以顯現(xiàn)。改革之法應以司法監(jiān)督、行業(yè)監(jiān)護等為出發(fā)點，切實把握力度、規(guī)模等因素，旨在建立健全一種切實可行、剛?cè)岵母母锬Ｊ健?/p>

行政異化；民間化；司法監(jiān)督；仲裁協(xié)會

一 仲裁機構(gòu)管理現(xiàn)狀

1995年 《中國人民共和國仲裁法》頒布，從仲裁機構(gòu)的功能定位來看，其機制的存在價值乃是立足于為當事人提供一種自主、自決和高效的救濟路徑[1]。作為仲裁制度異于訴訟的最大特點乃是契約性，即當事人之間的合意公平，凸顯的乃是效率優(yōu)先的位階模式，于合規(guī)性底線的圈定上略寬泛于公權(quán)救濟的公序良俗。

仲裁的高效效率分為仲裁規(guī)范的靜態(tài)效率和沖裁活動的動態(tài)效率。其中靜態(tài)效率指立法者通過對仲裁機制設計的條文所得以反饋的立法精神；動態(tài)效率指仲裁案件的處理過程、結(jié)案速率、執(zhí)行情況等以及社會受眾的接受度及其反饋度。

縱觀 《仲裁法》，仲裁的契約性本質(zhì)未能貫穿整個仲裁立法的始終，諸如對于仲裁程序的嚴格規(guī)定、僵化的仲裁協(xié)議生效條件、審理程序缺乏靈活性等涉及制度和條文等，即靜態(tài)效率已然不佳；2005年國務院法制辦公室等發(fā)布 《非公有制企業(yè)民商糾紛仲裁工作的意見》。這就是說在 《仲裁法》頒布后的十年里，非公有制企業(yè)對于適用《仲裁法》依舊不敏感，仲裁制度并沒有對非公企業(yè)這一促進市場經(jīng)濟和諧發(fā)展的經(jīng)濟主體的糾紛處理起到推動作用[2]。十年來，適用 《仲裁法》未能普及，動態(tài)效率亦是差強人意。在靜態(tài)效率和動態(tài)效率均力不從心的基礎上，行政化的提攜指導、一手包辦或許是還有那么一點 “雪中送炭”的意味。

其實，在立法當年仲裁機制的生成可謂是應“劫”而生，意欲將回避昂貴訴訟從而導致社會不公的可能性降到最低，只不過立法初衷遭遇到了現(xiàn)實的窘迫；時移勢易，現(xiàn)今的 《仲裁法》已然具有獨當一面的運作能力和市場需求，因此何以給予《仲裁法》一個健康運行、自主運作的法制環(huán)境，使得仲裁的價值與市場經(jīng)濟的要求保持高度一致才是迫在眉睫所要考慮的問題。

二 仲裁機構(gòu)管理行政異化的表現(xiàn)

如用一言對我國仲裁機構(gòu)管理行政異化加以詮釋，便是 “政府法制部門集中管理仲裁機構(gòu)，將無隸屬關系的法律規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)橛须`屬關系的實踐運作”。它通過人事任免、財權(quán)收支以及運作邏輯等方面得以體現(xiàn)，于是仲裁機構(gòu)便在悄無聲息間自動轉(zhuǎn)變成了行政系統(tǒng)的一個職能機關，由所屬的行政管理部門進行管理。

（一）人事任免

1.立法層面的管理行政異化

1995年 《仲裁法》第10條規(guī)定，仲裁機構(gòu)的設立由相關政府組織有關部門和商會統(tǒng)一組建①《仲裁法》第10條第1款規(guī)定：“仲裁委員會在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設立，也可以根據(jù)需要在其他設區(qū)的市設立，仲裁委員會由前款規(guī)定的市的人民政府組織有關部門和商會統(tǒng)一組建。”。

《國務院辦公廳關于引發(fā) 〈重新組建仲裁機構(gòu)方案〉、〈仲裁委員會登記暫行辦法〉、〈仲裁委員會仲裁收費方法〉的通知》主旨內(nèi)容為 “第一屆仲裁委員會的組成人員，由政府法制、經(jīng)貿(mào)、體改、司法、工商、科技、建設等部門和貿(mào)促會、工商聯(lián)的等組織協(xié)商推薦，由市人民政府聘任”。

2.仲裁委組建換屆層面的管理行政異化

在社會受眾的普遍認知下，能夠勝任仲裁員便代表其個體在專業(yè)領域及行政領域具有一定的權(quán)威性及認知度，因此這里暗喻著那些社會賢達、政府部門的得力干將或者離退休的高級領導干部順理成章地可以獲得仲裁委員會委員的一席之地。

3.仲裁委辦事機構(gòu)設置層面的管理行政異化

仲裁委辦事機構(gòu)即 “仲裁委員會秘書處”被設定為某個行政機關的下屬單位，故本應沒有隸屬關系的仲裁機構(gòu)和行政機關便通過機構(gòu)配置，變相成為隸屬機構(gòu)并且是包含與被包含的關系[3]。

無獨有偶，《仲裁法》第12條規(guī)定了仲裁委組成人員數(shù)額和人員構(gòu)成比例，但是并沒有對仲裁委員會委員任免調(diào)整的規(guī)定。因此，在某些地方政府看來，當?shù)胤ㄖ妻k主任直接兼任秘書長實則是 “人盡其用”。在這個層面上，我們只能說如俗語有云“上有政策下有對策”，姑且不論其任免調(diào)動機制是否有理可據(jù)，但由此產(chǎn)生的直接結(jié)果就是法制辦與仲裁委之間變成了領導與被領導的關系。順著這個思路，破解 “沒有隸屬關系”的明文規(guī)定竟是如此的輕而易舉，更不用說仲裁委秘書處的工作人員和中層干部是怎樣跳過仲裁委本身直接由法制辦黨組決定其實踐操作了。

（二）運作邏輯

仲裁具有天生的普遍適用性，其基點是當事人之間的合意，即雙方共同制定的規(guī)則，其追求是以較為低廉的成本高效地解決糾紛。也就是說當事人但凡有合意，在理論上是可以選擇任何一家仲裁機構(gòu)進行仲裁的。

在實踐操作中，當事人的確也會在合同中擬定關于解決糾紛的仲裁條款，約定將糾紛交由某一指定的仲裁機構(gòu)進行處理。

關于國內(nèi)國際仲裁的劃分方式：在1995年《仲裁法》中對仲裁市場分割有明確的規(guī)定，與“仲裁機構(gòu)的服務市場不應存在人為的條塊分割，但凡符合仲裁法受理范圍的案件便事無不可受理”的宗旨大相徑庭。《仲裁法》設立了涉外仲裁機構(gòu)和國內(nèi)仲裁機構(gòu)，并且硬性規(guī)定凡涉外案件均屬于涉外仲裁機構(gòu)專屬管轄范圍，但又唯恐承擔導致國際仲裁市場與國內(nèi)仲裁市場分離的 “罵名”，繼而又頒布文件允許所有的仲裁機構(gòu)平衡受理案件。反復如此，著實降低了仲裁法的法律威嚴。

關于地方政府仲裁的劃分方式：以 “紅頭文件”的形式明示要以某仲裁地下設的仲裁機構(gòu)為首選的狀況屢見不鮮。于地方政府而言，是為 “麾下”的仲裁機構(gòu)招攬案源創(chuàng)收之舉；于當事人而言，在地方保護主義外殼下許多事情自然是 “心領神會”。 “一石二鳥”、“一箭雙雕”看似是利人利己的 “美事”，然而站在法律層面上，用行政手段來保證案源著實并非在理念、體制上是合理合法的作為，地方保護主義蘊含著更大的潛在風險。

（三）財權(quán)收支

1992年仲裁費由財政部納入行政事業(yè)性收費范圍 “財政專戶”管理。

1994年及1998年的 《規(guī)則》則體現(xiàn)出仲裁機構(gòu)為自主經(jīng)營、自負盈虧所做出的努力，使得中國的涉外仲裁制度有了一定比例的經(jīng)費保障。

2007年財政部在 《答復》中，承認 “相當一部分仲裁機構(gòu)仍然作為事業(yè)單位管理，不僅影響了仲裁機構(gòu)獨立開展仲裁工作，而且不利于與其國際慣例接軌”。

2009年12月17日，中國人民銀行等在聯(lián)合頒發(fā)的 《財政部中國人民銀行關于將按預算外資金管理的全國性及中央部門和單位行政事業(yè)性收費納入預算管理的通知》中，再次將仲裁收費列入 “行政事業(yè)性收費”，并納入財政預算內(nèi)管理②在2007年3月“兩會”期間，有政協(xié)委員提交了《關于糾正將“仲裁收費”作為“行政事業(yè)性收費”錯誤》的議案。財政部在2007年10月27日回文：“委員們反映的問題和情況非常重要，已經(jīng)引起了我部及相關部門的高度重視。……由于歷史原因，我國仲裁體制改革尚未完全到位，相當一部分仲裁機構(gòu)仍然作為事業(yè)單位管理，不僅影響了仲裁機構(gòu)獨立開展仲裁工作，而且不利于與國際慣例接軌。……為推動我國仲裁管理體制改革，切實解決目前仲裁管理工作中存在的突出問題，我部將積極配合有關部門，在深入調(diào)查的基礎上，按照國際慣例和我國入世談判的承諾，對現(xiàn)行仲裁機構(gòu)的設置以及財務管理體制等問題進行認真研究，充分考慮委員們提出的意見和建議。”。

仲裁機構(gòu)所收取的仲裁費用上繳財政專戶、仲裁員的報酬等支出由財政撥款，實行 “國庫集中收支”，這就是實踐中的 “收支兩條線”。

針對上述的螺旋式進程，學界認為是 “驚鴻一片，一路走來”。仲裁機構(gòu)力爭自負盈虧的道路可謂曲折迂回，前路未明。然而時至今日，財政部仍未將切實有效的措施付諸于實踐，態(tài)度則不甚明

朗。與此同時，質(zhì)疑的呼聲卻又暗流涌動，有人敏銳地指出諸如此類的呼聲出現(xiàn)在經(jīng)濟形式較為樂觀的發(fā)達地區(qū)，起步伊始作羔羊狀依附于行政體系的制度優(yōu)勢，借助于行政機構(gòu)的權(quán)威性以及借鑒其行政編制的平臺進而享受福利，現(xiàn)今盲目追求利益最大化企圖自立門戶，乃是不仁不義之舉，更是將經(jīng)濟發(fā)展稍為落后地區(qū)的仲裁機構(gòu)置于進退兩難的尷尬境地。

仲裁，生于法學理念，存于市場運行，市場終究是市場，需要遵循其固有的市場經(jīng)濟規(guī)律。故純粹的 “收支兩條線”管理，的確不利于仲裁機構(gòu)的整體構(gòu)建。改革之路絕不是一步登天的，然而我們所重視的乃是財政部及國務院有關部門解決實際問題的誠意和決心。

三 仲裁機構(gòu)管理行政異化的成因

（一）人事任免

《仲裁法》立法的初衷乃是使仲裁與行政脫鉤，這一點在法律條文上的體現(xiàn)是 “仲裁委員會獨立于行政機關，與行政機關沒有隸屬關系”。然而寥寥數(shù)語何以敵得過強大的管理行政異化。

1.內(nèi)部原因。仲裁機構(gòu)的大部分人員都屬于行政人員或是屬于行政編制，溯本逐源，自然而然地使仲裁機構(gòu)的屬性顯像地偏向于行政性，由屬性反饋而得的管理模式呈現(xiàn)出行政化更是事出有因。如果說是基于歷史的原因，那么 “十八里相送終有一止”，然而在行政機構(gòu)有力而熱情的庇護下，仲裁機構(gòu)自我提攜的主觀意愿節(jié)節(jié)敗退，也就由不得形成那種 “高不成低不就”的尷尬局面了①1995年《仲裁法》為避免從行政仲裁向民間仲裁的硬性轉(zhuǎn)軌產(chǎn)生銜接不適的消極影響，采取了行政主導性的改革措施。行政主導的做法一方面有可能有意或無意地融入了行政色彩的考慮，另一方面也難脫行政風范的改革思路。按照盧云華司長的說法，“仲裁法設置了由地方政府組建和登記仲裁機構(gòu)的制度，這是必要的，也是當時唯一正確的選擇”。。

2.外部原因。 《仲裁法》頒布至今，可謂是不斷在摸索中前進，國內(nèi)的政治經(jīng)濟環(huán)境在 《仲裁法》頒布時以及而后相當長的一段時間并沒有足夠的能力來獨立面對各類市場主體的經(jīng)濟糾紛[4]。在《仲裁法》頒布的前十年里，仲裁當事人或者說是本來想要通過訴訟途徑爭取權(quán)益的糾紛主體，或多或少是通過行政機關發(fā)布的政策性指示方才敢于去嘗試這種糾紛解決的。時至今日，當仲裁的概念已然進入糾紛解決的主流視線時，當?shù)脕聿灰椎姆€(wěn)步運作遭遇仲裁管理的行政性異化時，改革與否、何去何從終日饒人心扉。

（二）運作邏輯

1995年 《仲裁法》第6條規(guī)定 “仲裁委員會應當由當事人協(xié)議選定，仲裁不實行級別管轄和地域管轄”；第10條規(guī)定 “仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設立，也可以根據(jù)需要在其他設區(qū)的市設立，不按行政區(qū)劃層層設立”。第6條闡述的乃是一個 “大同”的概念，即為無劃分[4]；但第10條則表明了劃分的細則，二者在邏輯上并不矛盾，然而在現(xiàn)實運作中分離與分立則必定帶來競爭，這是市場所無法回避的特質(zhì)。

類比于將大蛋糕分為無數(shù)塊小蛋糕的實例，其直接結(jié)果是各家小蛋糕主均想方設法、軟硬兼施地推銷自家產(chǎn)品，于是出現(xiàn)各地方政府下發(fā)紅頭文件指定仲裁案件的受理機構(gòu)也就見怪不怪了。

1995年的 《仲裁委員會仲裁收費辦法》規(guī)定仲裁委員會收取仲裁案件受理費，應當使用省、自治區(qū)、直轄市人民政府財政部門統(tǒng)一印制的收費票據(jù)，并按照國家有關規(guī)定，建立、健全財務核算制度，加強財務、收支管理，接受財政、審計、稅務、物價等部門的監(jiān)督。這就是說仲裁機構(gòu)的收支在當時是與行政機關的收支直接掛鉤的。

因此，在市場飽和且關聯(lián)效益的前提下，行政機關出于利益、出于名望或是出于政績等方面的考量遂紛紛以行政方式指導案件的管轄。經(jīng)濟基礎決定上層建筑，仲裁的高效性在當時看來，并不是仲裁機構(gòu)本身專業(yè)素質(zhì)的交鋒，更多的是地方政府之間的明爭暗斗，也怪不得仲裁機構(gòu)在行政機關的扶持下那種略遭壟斷挾持的狀態(tài)了。

（三）財權(quán)收支

仲裁收費是一種服務性收費，仲裁機構(gòu)本身不以營利為目的，其收費乃是基于一定的補償性質(zhì)，針對沖裁員、仲裁機構(gòu)或相關人員為解決爭議所付出的勞動，主要用于支付聘請仲裁員的辦案報酬和維持仲裁機構(gòu)的日常運轉(zhuǎn)及發(fā)展。

我國的仲裁機構(gòu)由政府出資設立，基于非營利性機構(gòu)的不向出資人分配利潤的特點，政府有變相為仲裁機構(gòu)指定增值目標之虞①《仲裁法》第6條規(guī)定：“仲裁委員會應當由當事人協(xié)議選定。仲裁不實行級別管轄和地域管轄。”。

一旦這種服務性、增值性收費被定性為政府行為收費，所有收入上繳財政專戶，支出由國家批準，這就從名義和實質(zhì)上削弱了仲裁機構(gòu)的獨立性，也助長了行政干預和地方保護主義②財政部等四個部委曾經(jīng)在2003年聯(lián)合發(fā)文將仲裁費定性為“代行政府職能、強制實施、具有壟斷性質(zhì)”的“行政事業(yè)性收費”。參見財政部、國家發(fā)展改革委、監(jiān)察部、審計署《關于加強中央部門和單位行政事業(yè)性收費等收入“收支兩條線”管理的通知》（財綜【2003】29號）。。

四 仲裁機構(gòu)管理行政異化的解決之策

（一）人事任免

1.從法條上明示仲裁委員會的性質(zhì)是民間性、非營利性的社團法人。

2.刪除1995年 《仲裁法》中關于 “仲裁委員會由直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市以及其他設區(qū)的市的人民政府組織有關部門和商會統(tǒng)一組建”的規(guī)定。

3.將國家社團登記管理機構(gòu)法定為仲裁機構(gòu)的登記部門，僅須在國家司法行政管理部門進行備案即可。

4.基于 《仲裁法》頒布、適用至今的現(xiàn)實條件，須在立法上明確仲裁機構(gòu)人員、中層干部以及主任等的任職年限條件，并且強調(diào)唯有熟悉仲裁業(yè)務的仲裁從業(yè)人員而并非任職無為的行政人員[5]。簡而言之就是對其資格條件基于明朗化的細則規(guī)定及消極任職資格規(guī)定。

（二）運作邏輯

成立中國仲裁協(xié)會，建立現(xiàn)代仲裁制度，轉(zhuǎn)變“行政仲裁”的監(jiān)護關系，建立來自仲裁行業(yè)自身的內(nèi)部監(jiān)督、來自仲裁協(xié)會的行業(yè)監(jiān)督及司法監(jiān)督的仲裁監(jiān)督體系。

1.仲裁協(xié)會并不是 “抱團過冬，年終小聚”的純形式化協(xié)會，須著力規(guī)避消極遵守仲裁民間性獨立性改革要求，視協(xié)會于無物的謬舉[6]。

2.仲裁協(xié)會須在行政機關無隸屬關系的形象上著色，其管理模式須摒棄 “手牽手肩并肩”的一一傳授[7]。不僅須切實完善自律監(jiān)督，行業(yè)監(jiān)督的自我精進，也須成為本行業(yè)與政府機關和仲裁當事人及社會受眾之間良好的橋梁，能夠強有力的凝聚力，實現(xiàn)真正意義上的自我壯大。

（三）財權(quán)收支

國務院應責成有關部委盡快修改 《通知》，糾正將仲裁收費定性為 “代行政府職能”、“強制實施壟斷性”、“行政事業(yè)收費”的錯誤提法，明確將仲裁收費定性為 “中介服務性收費”，并根據(jù)1999年頒布的 《中介服務收費管理辦法》對仲裁機構(gòu)收費進行管理。

對 《仲裁法》進行修改，參考 《國際商會仲裁規(guī)則》關于仲裁費的構(gòu)成基本，以及我國臺灣地區(qū)的有關規(guī)定，明確仲裁員報酬和仲裁機構(gòu)管理費各自的收取比例，明確其用途[8]。

規(guī)定仲裁機構(gòu)所收取的仲裁費用除用于機構(gòu)正常運作的支出外，不對國有資產(chǎn)負有 “增值”的義務。

（四）其他

根據(jù)實際情況組織由全國人大、國務院法制辦、部分參與 《仲裁法》立法工作的專家、學者，共同組成 《仲裁法》修改領導小組，組織起草 《仲裁法》修訂草案。

五結(jié)論

我們?nèi)缃裼懻摰牟皇菍⑿姓C構(gòu)對仲裁機關的扶持一概舍棄，而是在改革呼聲四起的當下，我們需要夯實仲裁的靜態(tài)高效益并且要通過提高當事人的積極性、當事人的合意程度、當事人的仲裁策略以及仲裁庭的辦事效率、仲裁員的責任心和業(yè)務素質(zhì)等方面來提升動態(tài)效率。

何以提高當事人適用仲裁程序的積極性，簡而言之，仲裁機構(gòu)須逐步擺脫行政管理異化的模式，篤定其民間性的機構(gòu)定位，使當事人對仲裁機構(gòu)是既有能力在其合意的基礎上做出符合市場經(jīng)濟主體追求目標又能最大程度地體現(xiàn)公平效益的仲裁結(jié)論的信心。

何以提高仲裁員的責任心和業(yè)務素質(zhì)，這取決于其不依附于財政部的行政福利。經(jīng)濟基礎決定上層建筑，在某種程度上，能夠做到 “收支兩條線”可使仲裁機構(gòu)挺直腰板。在現(xiàn)實層面需平衡仲裁機構(gòu)內(nèi)部上下級之間、仲裁機構(gòu)之間、仲裁機構(gòu)與行政部門之間、仲裁機構(gòu)與仲裁員之間的關系和利益。

為了兼顧穩(wěn)定這一國家的最高利益，我們在做出任何形式的微調(diào)和改革時都必須斟酌。“冰凍三尺非一日之寒”，中國仲裁機構(gòu)的民間化必須采取穩(wěn)步推進的政策，歷史形成的問題只能在歷史發(fā)展過程中加以解決。仲裁工作體制的完善是一個客觀的歷史進程，絕不是一朝一夕就可以一蹴而就的。總之，仲裁機構(gòu)的民間化改革必須也只能依靠其自身的努力。

[1]王紅松.關于《關于社會仲裁機構(gòu)體制改革試點方案（討論稿）》的說明[J].仲裁機構(gòu)民間組織建設座談會內(nèi)部資料，2007，（10）.

[2]王紅松.堅持仲裁民間性深化仲裁體制改革——論仲裁法修改應重視的問題[EB/OL].http://www.china -a rbitration.com/readArticle.do？id=ff808181107945f 20110f8545dce011a,2009-9-30.

[3]羅應龍.仲裁機構(gòu)與行政機關的關系[EB/OL].http: //www.china-a rbitratiOn.com/readArticle.doid=ff808 18111e4le450111ea2ba24e001a，2009-9-3 0.

[4]汪祖興.效率本位與本位回歸——論我國仲裁法的效率之維[J].中國法學，2005，（4）.

[5]馬永雙，趙金龍.仲裁員制度的現(xiàn)狀與改進[J].河北法學，2005，（8）.

[6]林一飛.關于中國仲裁協(xié)會的一些思考[EB/OL]. http://www.cnarb.com/Article/rd jj/200803/4020.html. 2008-3-2 9.

[7]金彭年，王 莉.仲裁庭與仲裁機構(gòu)關系之理論探討[J].浙江學刊，2004，（5）.

[8]申振東.仲裁是實現(xiàn)社會管理創(chuàng)新的有效方式——基于商事仲裁的視角[A].中國仲裁法學研究會.中國仲裁與司法論壇暨2010年年會論文集[C].2010.

Dissim ilated Arbitration:Disadvantages of Dissim ilated Adm inistration of Arbitration Organization

LIU Xiao-lan
(East China University of Political Science and Law,Shanghai200042,China)

The realization ard maintainence of fairness is the basic pursuit of arbitration value system.Since the promulgation of the arbitration law,the academic controversy over the orientation of the nature of arbitration organization has arrived at a conclusion.In practice,however,there is always a tendency of administration which, in terms of arbitration system,has the characteristics of internal tension,external assistance,and surrounding resistance,and is embodied in three aspects:personnel appointment and removal,operation logic,and financial budget.The law of reform should start from the angle of judicial supervision and trade tutelage,substantially take into consideration such factors as the strength and scale so as to establish and improve a feasiblemode of reform which couples hardness and softness.

dissimilation of administration;folk;judicial supervision;arbitration association

D915.7

A

1674-3 652（2012）09-0 051-0 5

2012-07-21

劉孝嵐，女，浙江吳興人，主要從事民事訴訟法研究。

[責任編輯：丹 涪]