TRIPS協議語境下傳統文化知識產權立法保護問題

張冬滕歡

(哈爾濱工程大學，黑龍江哈爾濱150001)

一、TRIPS協議中傳統文化的相關保護范圍

由于以美國為代表的一些發達國家的反對，《與貿易有關的知識產權協議》(簡稱TRIPS協議)中并未包含有關傳統文化的相關定義及保護的具體范圍。目前在TRIPS中關于傳統知識的討論、給予的概念也是狹義上的，其討論的傳統知識是可以產生新的技術發明的傳統知識，而且現行專利制度并不是將專利授予傳統知識本身，而是基于傳統知識的具有新穎性、創造性、實用性的二次發明。TRIPS協議保護的知識產權范圍主要包括版權、商標權、地理標識權、專利權、工業設計、集成電路布圖設計(拓撲圖)、對未披露信息的保護以及對協議許可中限制競爭行為的控制，而對于TRIPS中有關傳統文化與傳統知識的討論主要集中于第27條第3款(b)項第二句，該條款并不直接包括傳統文化或是傳統知識，而是關于植物新品種的保護。在2001年《多哈宣言》的第19段，就將TRIPS協定第27條第3款(b)項的審議由植物品種保護擴展到TRIPS協定與CBD的關系、傳統知識和民間文學藝術的保護，并且明確了傳統知識是新一輪貿易談判的優先考慮議題之一。TRIPS協議第二部分第一節“著作權及其相關權利”第九條第二款明確規定“著作權保護應延伸到表達方式，但不得延伸到思想、程序、操作方式或數學概念本身。”也就是說，TRIPS協議旨在保護各種“智力創新”，而不涉及“智力源泉”(包括傳統文化)。WTO的知識產權制度建立在智力成果獨創性或首創性之上，即知識產權的保護對象必須是新作品、新技術、新知識。歐美文化在知識產品的現代化生產和傳播中，以各種“智力創新”的形式得到國際知識產權制度的周延保護;與此相反，傳統文化，包括傳統工藝、民間傳說、土著禮儀及地方視聽表演藝術等，則因為是世代傳承的(不符合原創性要求)、依附部族的(不具有個人主體特征)，無法適用著作權或其他知識產權的保護。

二、TRIPS協議中傳統文化保護的相關利益平衡原則

(一)發達國家與發展中國家之間利益的平衡

TRIPS協議簽定主要是由以美國為首的發達國家推動的，其中的“游戲規則”也是由大多數發達國家制定，滿足的是發達國家的利益。一個國家知識產權的發展狀況與該國的經濟、科技以及文化發展水平密切相關，由于發達國家與發展中國家在經濟、科技、文化發展水平上存在著巨大的差異，TRIPS中的知識產權強保護對于發展中國家來說極為不利，存在嚴重失衡現象。從表面上看來，TRIPS協議是在發達國家與發展中國家互相協商談判之后制定的，但實際上，這貌似“公平”的協議中存在著諸多的“不平衡”。

TRIPS中并未具體規定有關傳統文化的知識產權保護，但是卻包含有如何平衡各方利益的相關彈性條款。TRIPS協議的第一部分“一般規定和基本原則”中的第七條為“目的:知識產權的保護和實施應有利于促進技術革新、技術轉讓和技術傳播，有利于生產者和技術知識使用者的相互利益，保護和實施的方式應有利于社會和經濟福利，并有利于權利和義務的平衡?！痹谶@一條款里，明確說明了知識產權的保護和實施應有利于生產者和技術知識使用者的相互利益，并且有利于權利和義務的平衡。據此，擁有豐富的傳統文化資源的發展中國家相當于“生產者”，而利用傳統文化資源，進行生產或是再創造并取得利益的發達國家就相當于“使用者”，在發達國家使用來自于發展中國家的傳統文化資源的同時，應采取相應合理的措施達到雙方利益的平衡，而不是肆意使用傳統文化資源進而損害發展中國家的利益。

發展中國家擁有豐富的生物資源，發達國家卻利用其發達的科學技術水平提取來自于發展中國家的動植物遺傳基因，以達到滿足自身商業利益的目的。發達國家的一些公司在開發土著居民的土地時，先開發原料，然后對這些天然資源進行所謂的“提純”或加工，將其視為“發明”，并宣布他們對這些發明擁有知識產權。發達國家通過運用發明權利，直接或間接占有土著居民的生物資源或知識，在這一過程中，其行為非但沒有得到發展中國家的事先同意，而且并未給予發展中國家任何的經濟補償，極大地損害了發展中國家的利益。這其中有關生物剽竊的案例數不勝數，在馬達加斯加熱帶雨林中，有一種具有獨特遺傳性狀的稀有長春花植物，這種植物可以作為藥物用來治療某些癌癥。根據從紫長春花屬植物中提取的長春花堿和豌豆堿制造的藥品，對治愈何杰金病和小兒淋巴細胞白血病能起到很大的作用。據此，美國禮來制藥公司(Elililly)把它開發成為藥物，并從中獲取了巨大的利潤——僅在1993年銷售額就達1.6億美元，每年從這些藥品中盈利上億美元。而馬達加斯加(這些紫長春花屬植物來源地)卻沒有從中得到任何的利益。

(二)傳統文化創作傳承人與改編者、使用者、傳播者利益的平衡

這里提到的傳統文化創作傳承人不是上文中提到的傳統社區或是傳統部族，因為之所以將傳統文化資源的來源地定為傳統社區或是傳統部族，是由于很多傳統文化資源是經過世代流傳下來的，因此無法確定其真正的創作時間或是具體的權利歸屬，在這種情況下的傳統文化資源處于公共領域，因此可以將政府或是傳統社區、傳統部族看作是該傳統文化資源的權利所有人。而本文提到的傳統文化創作傳承人是可以確定的權利所有人，也就是說，有一些傳統文化資源是可以確定其權利歸屬的，比如有些傳統技藝或是一些傳統中醫藥配方是由擁有該技藝或是知曉該配方的家族世代相傳的，那么這些家族的后代便可以看作是傳統文化資源的傳承人。

傳統文化在經過改編后是否產生了新的文化類型，是否就可以否認該傳統文化資源傳承人的權利與利益?筆者認為，雖然經過改編的傳統文化和原始的傳統文化之間產生了很大的不同，但是經過改編的文化是基于原始的傳統文化才產生的，因此不可否認傳統文化傳承人對此利用的貢獻，經過改編的傳統文化可以產生新的文化形式或是文化類型，但這并不妨礙傳承人聲明其對此傳統文化的權利。改編者在對確定了該傳統文化資源歸屬的傳統文化進行改編前，應先征得該傳統文化傳承人的事先同意，通過雙方達成合意的方式取得同意后方可對此傳統文化進行改編。在改編的過程中，改編者不應作出任何損害原傳承人精神利益的舉動，也就是應保持對該傳統文化資源的最大限度的尊重，也就是注重經濟利益與精神利益的雙平衡。

傳統文化資源在被商品化之前，其經濟利益十分有限，主要體現的是精神價值而不是經濟價值，而通過產業化將其轉化為生產力后，就能體現其社會效益，在這種情況下，傳統文化傳承人可以同意他人對其所傳承的傳統文化資源的正當合理的利用，并且從中獲取報酬。這既有利于傳統文化的傳播和持續發展，又可以促進經濟增長，實現其財產權。在傳統文化傳承人許可使用過程中，傳承人與使用者之間的關系應當建立在平等的基礎上，兩者的利益在本質上是一致的，既要嚴格保護傳承人的利益，又要顧及使用者的效率以及社會公共利益。

三、代表性國家對TRIPS中相關彈性條款運用的范例

(一)對TRIPS相應彈性條款的解讀

彈性條款，又被稱為靈活性條款，是法律規范中具有“彈性、靈活性”的條款，它大量存在于國內法規范和國際法規范中。國內法規范中的彈性條款一般是指沒有明確規定行為模式或后果的法律規則，法官在適用該條款時有自由裁量權，適用時既可以作擴大解釋也可以作縮小解釋。國際法規范中的彈性條款，是因為條約的締結過程中締約方之間存在的矛盾和沖突難以協調，但為了達成協定，談判各方在利益平衡基礎上達成的妥協結果。彈性條款是國際條約談判、簽訂和履行過程中經常使用的技術性和策略性手段。

所謂的TRIPS彈性條款是指TRIPS協議中為各成員方設定相應自主權，成員方可以以自身的方式對其進行靈活性解釋和實施的條款。TRIPS彈性條款是為了平衡WTO成員方的權利和義務以及協調各成員方不同的國內知識產權制度而產生的，尤其是發達國家與發展中國家之間知識產權保護程度不協調。如上所述，發達國家一直在推動國際上的知識產權強保護，而由于經濟發展與科技文化發展水平的差異，如果在國際范圍內實施知識產權強保護對發展中國家來說有諸多的不利因素，尤其是在TRIPS協議中，很多規定都是由發達國家推動制定的，TRIPS協議中甚至沒有對于傳統文化和傳統知識的明確保護。在此狀況下，就需要發展中國家積極尋找TRIPS協議中的彈性條款并加以利用，來實現本國利益的最大化。

(二)代表性國家對TRIPS中彈性條款的靈活運用

在利用TRIPS協議的彈性條款方面，發展中國家印度和巴西一直是處于“先驅”地位，為利用彈性條款做出了大量的努力，相對落后的非洲國家也有著歷史教訓和經驗，主要是傳統知識與遺傳資源保護方面。譬如，巴西對于TRIPS協議中的彈性條款的利用主要集中在強制許可方面。專利的強制許可是為了解決公共利益與個人利益之間的平衡問題，專利藥品的費用高昂導致很多貧窮落后的國家不斷提高研發藥品的成本費，使國內財政陷入嚴重的困境。為了解決這一問題，巴西政府運用了TRIPS協議中的彈性條款，設置了完備的強制許可制度。印度對TRIPS中彈性條款的運用主要集中在平行進口方面，為了本國利益，印度政府充分利用TRIPS協議彈性條款，利用TRIPS中第6條有關權利用盡制度設計由本國自由選擇的原則，制定出了最適合其利益的平行進口制度和相關出口規則，達到其預期的目的。

再如，非洲的突尼斯以及非洲知識產權組織。突尼斯是世界上第一個通過立法的形式對民間文學藝術進行保護的國家，突尼斯在其1966年《文學和藝術產權法》中對民間文學藝術進行了相關的規定，并確立了以版權保護的模式對民間文學藝術進行保護，由相關部門與機構對使用民間文學藝術的主體進行收費管理。1976年3月，在世界知識產權組織(WIPO)和聯合國教科文組織(UNESCO)的共同幫助之下，突尼斯制定了《突尼斯著作權樣板法》，該法也獨立地對民間文學藝術進行了保護，由于整個立法中有世界知識產權組織和聯合國教科文組織兩個國際性機構的參與，這一法規的出臺使民間文學藝術的保護進入到國際視角，具有里程碑的意義。1994年突尼斯對其《文學和藝術產權法》進行了修改，使民間文學和藝術的保護更趨完善。非洲知識產權組織于1977年3月在班吉召開會議修改《利伯維爾協定》，并通過了《班吉協定》，簽字國為喀麥隆、中非、加蓬、象牙海岸、毛里塔尼亞和布基納法索、乍得、剛果、貝寧、多哥、尼日利亞、塞內加爾。1984年馬里加入這一組織，共有成員國13個。《班吉協定》由本文部分和9個附件組成，其中附件7以“著作權與文化遺產”為標題對民間文學與藝術進行了規定。非洲作為自然資源最豐富的地區，各種各具特色的民族文化藝術亦是層出不窮，《突尼斯著作權樣板法》和《班吉協定》的出臺，對于整個非洲地區的文學藝術的保護起到了極其重要的作用。

四、對我國運用TRIPS協議相關彈性條款的建議

中國成為世界貿易組織成員后，意味著中國的知識產權制度必須達到TRIPS規定的最低標準要求，遵守知識產權國際規則，同時，也應注重自身利益，不能忽視自身的技術水平和社會公共利益，一味追求對協議的嚴格高標準的實施。雖然目前中國的知識產權保護有了長足發展，基本上與國際標準相一致，但我國科技水平基礎薄弱，傳統知識產權意識欠缺，TRIPS協議還是會給中國的知識產權制度帶來一定壓力和挑戰。中國是擁有豐富的傳統文化資源的文明古國，因此如何在國際范圍內保護我國傳統文化的知識產權一直是亟待解決的難點之一。目前我國應充分利用TRIPS協議中的彈性條款來保護傳統文化的知識產權。

一是應充分理解把握TRIPS協議中的彈性條款。TRIPS協議中規定了各國應該采取“適宜的方式”來規制本國的知識產權保護，而TRIPS中并未明確說明“適宜的方式”的具體形式，因此我國可以采取對保護我國傳統文化有利的措施來對傳統文化的知識產權保護加以規制。例如采取事先同意機制、利益平衡機制以及披露傳統文化資源來源地機制等。TRIPS中還規定了利益平衡機制，比如對于生產者和技術知識使用者之間的利益，對于這一點，可以將之轉換成傳統文化來源地與傳統文化資源使用者之間利益的平衡對其加以規制。還有防止知識產權權利濫用的原則，我國立法可以利用這一點對于其他國家盜用我國傳統文化資源加以規制。

二是應積極參與TRIPS協議多邊談判。一方面，中國要積極參與多邊知識產權保護規則的制定，使其更適合中國自身的發展狀況。中國的傳統文化資源需要保護，不僅要在國內法上加強保護，而且要在國際上爭取多邊保護;另一方面中國應重視與發展中國家的區域合作，增強在多邊貿易體制中的談判地位和發言權，改善貿易大國操縱多邊貿易體制決策程序的局面。中國不應一味地指責和抱怨國際知識產權強保護的不公平性，而應努力提高中國自身的知識產權保護水平，爭取更多的國際話語權，將傳統文化的知識產權保護納入到TRIPS協議中。只有對傳統文化的國際化予以知識產權保護，才能有效實現本土傳統文化資源權利人可持續性有競爭力的財產利益及精神利益。

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