試論商事仲裁理念形成的重要意義

□文/ 杜巧玲

（河北經貿大學研究生院 河北·石家莊）

一、從“科斯定律”中窺見我國發展商事仲裁程序法的重要意義

（一）什么是“科斯定律”。根據科斯的兩篇論文《企業的性質》和《社會成本問題》以及相關的一些表述認為：科斯定理是由相互聯系的三個定理，或三個層次組成的。第一層次認為：假設交易費用為零，不管最初權利是怎么分配的，當事人之間的協商、談判都會使財富最大化，即市場機制會自動使資源配置達到最優。但是科斯作為交易費用理論的發現者、創立者，是不會接受“交易費用為零”的假設的；第二層次認為：在交易費用大于零的世界里，不同的權利界定會帶來不同效率的資源配置。即交易是有成本的，不同的產權制度下交易的成本不同，從而得出對資源配置的效率有不同的影響，所以為了優化資源配置，產權制度的選擇是必要的；第二層次認為的交易成本是指在不同的產權制度下的交易活動的成本。那么產權制度本身是否有成本呢？這又引發了第三層次的論述：由于制度本身的設計、制定、實施與改革等也是有成本的，所以對不同的制度，一種制度的不同設計，要不要建立相應的制度，要不要變革以及如何變革制度，同樣存在著選擇的必要。選擇的標準就是制度成本最低化。根據科斯定理，要解決共有資源使用的外部不經濟問題，提高資源配置效益，可通過產權制度變革，達到產權歸屬明晰，使經濟當事人承擔他本該承擔的費用。

（二）“科斯定律”對我國發展商事仲裁理念形成的啟示。盡管科斯定律強調的是交易費用大小取決于制度設計好壞，并且交易費用越小越有利于社會經濟的發展，但是從這一定律中強調的“生產什么制度，怎么生產制度，也會產生不同的效利。”這一觀點可以看出，設立什么樣的法律，怎樣使用法律，對于社會的效利也不盡相同。正如一位法學家所說，法律也分為好法與壞法，但是一個國家即使制定了一部好的法律，但是卻沒有一個好的運行法律的制度，即使好法在最后的運行中也會變為壞法。從這一點上看，程序法理念的確立對于我國建立法制社會至關重要。那么，在商事仲裁中，為了體現商事活動的平等自愿性特征，仲裁規則可以由當事人雙方自由約定，因此商事仲裁的整個過程就是一個如何去解決糾紛的過程，仲裁程序重要性理念的建立是我國完善我國商事仲裁制度的第一步，也是至關重要的一步。好的商事仲裁程序制度的建立就能減少交易成本，擴大社會效利，正如科斯定律中證明的道理。

二、社會學理論中“關系距離”變化對商事仲裁程序的作用

（一）什么是社會主體的“關系距離”。所謂社會主體的“關系距離”是指，同處在一個社會中的人與人之間的關系存在的遠近親疏程度。美國的社會學家布萊克將社會的橫向關系和分工、親密度、團結性等人員分布的狀態的普遍變量定義為“關系距離”，并在此基礎上討論了關系距離的改變對法律救濟方式的決定作用：控告式法律（例如訴訟）與關系距離成正比例變化；救濟式法律（例如仲裁）與關系距離成反比例變化。而我國學者范愉在《非訴訟糾紛解決機制研究》一書中也指出：“傳統的社會組織有些已經解體，有些則仍然富有生命力、正在從容不迫地適應著社會的變化；在一些舊的社會群體消失的同時，新的社會連帶關系和新型社區又在日新月異地產生；人際關系既因為市場化而趨于疏遠，同時又因為信息社會的開放性和公民在社會生活中參與的加強而不斷接近……。不僅如此，社會轉型在時間上的快速和突兀更加劇了多元化的分化過程。”

（二）“關系距離”的變化對商事仲裁程序的作用。“關系距離”越遠，說明人與人之間的關系越疏遠，越淡漠，從社會學角度來講是不利于全社會積極健康的向前發展的，冷漠的社會更容易滋生不滿和憤恨，也越容易起糾紛。所以，社會主體的關系距離應該是越近越好。根據布萊克的研究可以看出，救濟式法律相比控告式法律更有利于縮小社會主體之間的關系距離，也就是說，仲裁相比訴訟更利于社會主體之間的糾紛解決。在仲裁中，商事仲裁更具有重在解決糾紛的特性，并且有長遠的歷史慣例來解決糾紛。商事主體之間不僅要解決糾紛，更要注重主體之間之后生意上的往來和長期友好合作的關系維系，如若沒有商事仲裁程序的理念的建立和深入人心，商事發展將受到嚴重打擊。特別是像我國這樣的進出口貿易大國，選擇商事仲裁作為糾紛解決的方式將大大有利于我國商事經濟的發展。但是，仲裁制度理念在我國的發展歷史并不久遠，并且是法律上的“舶來品”，我國國內和國際的商事糾紛解決途徑主要還是通過訴訟，可見，商事仲裁理念的深入人心對社會的健康發展有著重要作用。

三、仲裁程序公正性特征與商事仲裁理念相互促進

仲裁的公正性體現在兩方面：一是體現在仲裁程序所特有的當事人程序主體性，仲裁員不僅具有司法性，更具有民間性，并且對仲裁員的選擇除了嚴格的道德方面要求，更有硬性的職業能力方面的要求，仲裁員必須滿足以下條件：（1）從事仲裁工作滿8年；（2）從事律師工作滿8年；（3）曾任審判員滿8年；（4）從事法律研究、教學工作并具有高級職稱；（5）具有法律知識、從事經濟貿易等專業工作并具有高級職稱或者具有同等水平的。以及一系列仲裁員的回避制度和披露義務等，也保證了仲裁員能公正裁判。二是體現在對審判而言，其公正性主要通過“司法過程要受嚴格而慎重的程序約束，裁判者（法官）主要受到國家強制性規范的制約”來實現。仲裁則不然，由于當事人的合意使仲裁獲得獨特的正當化的源泉。伴隨著法院案件的云集而最終導致的嚴重的訴訟遲延，使人們深刻意識到減輕法院負擔的必要性，“遲到的正義非正義”，必須保證所有的社會成員都有實現法律正義的途徑，這種平等的權利保護理念已經廣泛的深入人心，“通過審判解決糾紛的處理方法就好像是零合計游戲，最好能避免這種僵化了的解決方式，而采取使當事人雙方都能高度滿意的統一性的處理方式。”伴隨著全球化的進程，涉外的商事法律糾紛也不斷增加，解決這些不同文化國家間的糾紛，仲裁制度也適應了這一全球化發展的需求。由此可見，商事仲裁自身的公正性特征也能促進我國商事仲裁理念的發展；同時，商事仲裁理念的發展也更促進商事糾紛案件解決的公正性。

四、美國憲法第十四條修正案的啟示

《美利堅聯邦共和國憲法》雖然于1987年在美國賓夕法尼亞州費城會議討論通過，但是具體如何實現和保障公民的憲法權利，也是在之后的27 次修改憲法中逐漸確立起來的。其中，憲法修正案第十四條規定了程序法和公民平等的受法律保護，使前十條修正案《權利法案》通過程序法得以施行。這一修正案是限制政府對個人權力的最重要的法律淵源。從美國將程序法寫進憲法的做法不難窺見程序的重要作用，這一做法也為美國之后的法律迅速發展，成為真正的法制社會做了極大的貢獻。我國社會主義法律體系已經初步建成，但是如何將這些法律融入到百姓的生活中，讓這些法律具有操作性，還是應該由程序法來完成這一歷史使命。而在商事仲裁中，程序理念的形成無疑具有更加重要的意義，我國對于程序法的規定并不完善，在實踐中更沒有強有力的法律支撐來保證程序法的嚴格遵守和執行。可喜的是，2012年的十一屆全國人大第五次會議已對我國刑事訴訟法和民事訴訟法加以了修改和完善，這是一大進步，但是對于訴訟仲裁這類的非訴訟程序法并沒有引起足夠重視。同樣作為程序法，非訴訟類的程序法也應該受到關注。我國可以仿照美國的做法，將程序保護寫入憲法。

[1][美]布萊克著.唐越，蘇力譯.法律的運作行為[M]. 中國政法大學出版社，1994.

[2]錢弘道.法律的經濟分析[M].北京：清華大學出版社，2006.

[3]汪祖興. 仲裁程序理念與特征探究[D].四川：西南政法大學，2009.