論旅游知識產權中商標權的立法保護*——以海南國際旅游島為例

李文杰

(海南大學法學院，海南?？?70228)

論旅游知識產權中商標權的立法保護*
——以海南國際旅游島為例

李文杰

(海南大學法學院，海南?？?70228)

旅游知識產權的保護因受其地域性等特點局限而一直被國內學界所忽視，但對于因旅游著名并現已成為國際旅游島的海南來說卻有著舉足輕重的意義，其中海南旅游商標權應該如何立法維護的問題更是早已引起了國內外各界的廣泛關注。

知識產權;國際旅游島;旅游商標權

自海南被宣告成為國際旅游島之時，旅游業在海南經濟發展中的龍頭地位也隨之得以明確，而正確定位旅游知識產權的重要價值，并通過法律對其加以維護，有助于推動旅游業乃至海南經濟的蓬勃發展。

一、旅游知識產權的價值言說

所謂旅游知識產權，是人們對于自己在旅游方面的創造性成果、經營標記和經營性資信所依法享有的專有權利，其權利保護的對象即旅游知識產品。積極獲取并主張旅游知識產權不僅是保護旅游資源的一種有效手段，而且對旅游業提升競爭優勢、保障與推動旅游創新發展、體現并傳遞旅游價值、促進旅游產業鏈條發展、穩定旅游市場秩序等具有重要作用。［1］旅游知識產權主要可分為旅游著作權、旅游專利權和旅游商標權三類。其中旅游著作權包括旅游宣傳材料、示意圖、風光錄像、攝影作品、景區內各種表演形式以及旅游線路的設計材料等;旅游專利權包括旅游商品的開發以及包裝的外觀設計、旅游工藝品的生產技術與配方等;旅游商標權包括旅游商品商標、服務商標、線路名稱、形象標志以及旅游吉祥物等。根據我國相關立法，以上權利在一定情況下存在交叉關系，例如商標設計圖案可以作為商標受到《商標法》的保護，也可以構成一件藝術品受到《著作權法》的保護，而外觀設計與著作權在實用美術作品上也會發生交叉等。除了上述三類主要權利以外，旅游知識產權還會涉及地理標志、商號、商業秘密、商業信譽和計算機域名等幾類權利，而本文中將主要以商標權作為重點討論的對象。

海南多年來一直憑借其區位優勢將旅游業作為經濟發展的主要驅動力，尤其在2009年國務院發布了《推進海南國際旅游島建設發展若干意見》(以下簡稱《若干意見》)之后，旅游業在海南的地位上升至空前的高度，在《若干意見》的指導思想和戰略定位中均提出了大力發展旅游業的要求。旅游業的發展無疑會帶動旅游知識產權在海南的成長，而加強旅游知識產權的保護則是推進國際旅游島建設的必須手段之一，以商標權保護為例，保護旅游知識產權對國際旅游島的建設具有重大意義。首先，《若干意見》在戰略定位中指出“要開發特色旅游產品，規范旅游市場秩序”并且“要構建國際經濟合作和文化交流的重要平臺”。前一方面的要求在第三、第四部分中均有具體規定，其中“建設富有海南特色的旅游產品體系，打造精品旅游景區，加快發展文化體育及會展產業”所囊括對象中的絕大部分均屬于旅游知識產權保護的客體，例如精品旅游品牌，而這些客體保護狀況的好壞又直接和“旅游市場秩序穩定”的要求緊密相關。另一方面，根據《若干意見》第28條中“給予投融資政策以專門支持”，海南在未來的國際經濟合作中將必然以招商引資作為發展重心，在信息時代中，商標權早已成為涉外投資結構中的核心資產之一，國際投資不再僅是關注政策如何優惠，而且更加注重東道國知識產權保護制度的完善程度，海南要想實現“引進國內外有實力的大型旅游企業，逐步培育一批旅游骨干企業和知名品牌”等目標，就必須完善其相應立法。其次，將旅游景區景點名稱注冊為商標，有利于利用景區已培養出的品牌影響來擴大旅游產品的知名度，促進當地旅游產業和經濟的整體發展。海南因其獨特的區位而擁有大量國內外知名的旅游景區，僅2010年發布的《海南省人民政府關于公布海南省第一批重點風景名勝區自然保護區的通告》就明確了47處受重點保護的風景名勝區，而此名單還在繼續擴大，這也正是近年來國內不斷涌現出島外企業以海南旅游景區為名進行商標注冊而引發相關爭議的主要原因之一。自2004年中國首例旅游知識產權“百越壯都”的商標專用權以2000萬元的價格成交之后，時至今日已過7年，很難想象擁有知名旅游風景區數量如此之多的海南，在這段時期曾有多少財富遭到了流失，保護權利實質上也正是在保護經濟。

二、海南省旅游商標權的立法現狀

目前，旅游知識產權在海南遭受侵害狀況最突出的當屬商標侵權，例如天涯海角、海棠灣等旅游風景區的名稱多年來屢被島外各方主體進行注冊，商標是否存在惡意搶注，海南之外的申請人是否有資格以其當地的旅游景點為商標獲得注冊等都是近幾年一直爭論不休的話題。現今，商標已不再僅是一種標記，而且是企業信譽和形象的代表，其已成為企業求生存、圖發展的重要手段。我國對商標權利的保護主要有《商標法》、《商標法實施細則》、《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》、《商標代理管理辦法》等立法。海南在商標保護方面尚沒有出臺具有特色的地方立法，僅在一些相關立法或文件中有所涉及，例如1993年《海南經濟特區反不正當競爭條例》、2011年《海南國際旅游島建設發展條例》等。同時，地方相關工作部門也做出了大量工作，在2008年《海南省工商行政管理局關于服務海南旅游業發展的10項措施》的第四項中提出“培育海南旅游優質品牌。樹立旅游行業商標意識，大力推進我省旅游特色產品著名商標的認定工作，三年內我省認定的旅游行業著名商標數量不少于30件，并為爭取國家馳名商標認定提供各項基礎性服務”;2010年《海南省工商行政管理局關于貫徹落實＜國家工商行政管理總局支持海南國際旅游島建設的若干意見＞的實施意見》中，第四大部分為“積極推動我省商標戰略，提升區域經濟發展競爭力”等。通過調查研究，現海南對于旅游商標權維護的困境主要源于以下問題:

1.在海南商標侵權糾紛中，多數爭議主要是集中于島外主體以景區名稱進行商標注冊的資格之上。此問題產生的首要原因在于有人將旅游景區的名稱與行政區劃的地名進行了等同。根據《商標法》第10條的規定，“縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。”在我國法律中，旅游風景區的名稱并不就是行政區劃的地名。其次，雖然商標與地理標志在功能上有著很大的區別，但由于《商標法》和《地理標志產品保護規定》規定了地理標志的雙重保護，所以有觀點對商標與地理標志間的關系產生了混淆，認為景區商標同地理標志一樣，在申請上不僅有地域限制，而且只能夠作為證明商標或集體商標進行注冊。雖然將旅游景區的名稱注冊為商標時，其商品或服務會讓人較易聯想到特定的地域，但旅游景區并不屬于縣級以上行政區劃的地名，如大東海、鹿回頭等，而且以其名稱注冊的商標在功能上與法律中定義的地理標志也有著很大不同。因此，在我國任何主體都有資格進行這類商標的申請注冊。

2.在我國商標立法中尚有不少關鍵之處沒有闡述清楚，對解決實際問題造成了許多不便。(1)立法上存在諸多矛盾。例如，根據《證明商標、集體商標注冊管理規定》和《地理標志注冊管理規定》，二者規定的地理標志注冊申請人各不相同，而且，國家工商總局商標局和質量監督檢驗檢疫總局是我國地理標志保護的兩大機關，但這兩個平行機關保護權利人的法律依據也各不相同。以上情形經常導致因申請人、注冊管理機關的不同而出現重復注冊或因兩種保護方式的同時存在而對同一個問題雙方認識不一致等困境。(2)法律條文規定不明確。例如，《商標法》對商標的使用規定了多種情況:如已經使用并有一定影響的商標;未經許可使用他人相同近似的注冊商標;連續三年不使用的商標等，但其不僅沒有對“使用”的范圍進行限制，而且沒有就不同情況給予區別規定。［2］

3.根據我國現行《商標法》的規定，無論是注冊還是救濟程序都十分復雜，這不僅造成了利益關系人在申請上的負擔，嚴重影響商標注冊的數量和質量，而且對于商標權人對其應有權利的行使和維護都十分不利。根據規定，商標注冊至少要經過提出申請、形式審查、實質審查、對外公告、公告期滿無異議或異議不成立給予正式核準注冊五個步驟，加上《商標法》對于商標行政機關的工作程序和時限也沒有具體規定，注冊一個商標最快需要兩三年的時間。同樣，商標的維權程序也十分復雜，根據我國法律不僅要實際經歷“行政三審、司法兩審”的冗長過程，而且有時還會出現循環訴訟的窘境。漫長的確權程序不僅使權利主體長時間受到不正當競爭的傷害，而且已成為許多企業惡意打擊其競爭對手的便利工具。繁瑣的程序不僅會影響權利的實現，而且無論從法律角度或市場經濟角度看待，都是有違于效率需求的。

三、加強海南省旅游商標權保護的立法建議

針對海南目前在旅游商標權利保護上所存在的問題，本文對于制定具有特色的國際旅游島旅游商標保護立法有以下幾點建議。

1.根據《TRIPS協定》，“在產品的名稱或表述上采用任何方式指示或者暗示該產品是由不同于真實原產地的地域生產，從而會使公眾對該產品的產地產生誤解等不當行為，應予以制止”。國家可以按知名度和影響力對海南的景點景區進行分類，制定《國際旅游島旅游景區景點名稱保護目錄》，限定部分重要景區景點名稱的商標申請權只能夠由相關的經營管理單位或當地的行業協會等來行使，而重要性相對較弱的景區名稱則允許島外主體注冊在與旅游景區當地沒有太大聯系的商品或服務上。此外，海南是一個多民族的省份，部分與民俗文化、自然歷史文化、傳統知識等關系密切的商標注冊，例如特征工藝品的圖案、民族與宗教的圖騰等，也應該給予在先權利等特別保護。

以上規定作為我國《商標法》關于一般商標注冊在主體上的例外規定時，在名單的確定上應該特別慎重，有必要采取聽證等一系列措施在廣泛聽取社會意見之后再做決定。同時，除上述特別保護措施外，對于旅游商標的重點保護方向應該是充分發揮旅游協會的作用，促使其自主注冊集體商標。在《商標法》中，“集體商標的產生是指以工商業團體、協會或者其他組織名義注冊，供該組織成員在工商業活動中使用，以表明使用者在該組織中的成員標志?！币勒找幎?，相關組織的存在是注冊集體商標的前提條件，但目前海南相關團體、協會的數量卻是極少。對此，筆者建議立法中可采取信托形式，先由法律賦予政府或有關機關牽頭建立相關組織的權力，然后再通過一系列監督保障措施，保證相關組織在建立之后與行政相分離，能夠完全獨立自主地進行運作。

2.制定更加具體并帶有國際旅游島特色的地方立法:(1)國家質量檢驗檢疫總局作為執法根據的《原產地域產品保護規定》和《原產地標記管理規定》中關于地理標志認定和管理的內容在實際上并沒有法律依據［3］，針對其特殊性，在十屆全國人大三次會議上曾有代表提出研究制定《地理標志保護法》，海南可以將其從商標立法中提取出來，制定單獨的地理標志地方立法:對地理標志注冊與保護機關的職責，通過立法予以明確劃分，或者在二者之上建立統一的旅游知識產權管理機關，對全省相關的重大問題進行統一協調等。(2)商標的生命在于使用，如果僅申請商標注冊而不付諸使用，那么申請和注冊的數量再多也不能代表任何意義。有必要明確立法中“使用”、“人文因素”、“質量聯系”和“有一定影響”等術語的內涵，以此制約大量盲目或惡意注冊的現象。(3)根據《商標法》和《商標法實施條例》的規定，馳名商標的認定是個案中查明事實、適用法律的前提，只有在案件需要并有當事人主張時，商標管理機關或人民法院才會先行做出認定。［4］國家可立法規定，在海南部分有重大影響的商標能夠通過一般申請的方式來獲得馳名商標的認定，但應注意限制馳名商標的擴大跨類保護問題，以避免商標權人濫用權利而損害其競爭對手的合法權益。

3.與商標有關的法律程序更加簡捷、透明。(1)海南旅游商標的注冊程序可以更加簡捷，但應通過限制性立法以防止程序的濫用，建議采用將商標注冊程序設置為經行政一級、司法一級即為終審的觀點。［5］同時，在商標申請上可以采用電子申請或國際注冊一標多類等形式。［6］(2)在救濟程序上，根據《TRIPS協定》第44條、第46條、第50條和第51條等有關規定，可以賦予海南司法機關采取禁令、臨時措施、邊境措施等主動手段來進行知識產權的執法。同時，商標權在我國雙軌制保護下經常會出現一些矛盾，有必要通過立法協調好行政處罰程序與訴訟程序等關系。(3)根據《TRIPS協定》第63條，“涉及到協定的有關知識產權的效力、范圍、取得、實施或保護等問題，由任何一成員通過的法律、規章、司法裁判和行政決定，都應以該成員的官方語言及時頒布。”透明度原則不僅有利于國際投資者及時并準確地了解我國知識產權立法的現狀與發展，掌握充分的依據以正確評估投資的成本和風險，同時也有利于海南本地的商標利益關系人更加充分了解自己的相關權利并加以維護。

4.其他立法的輔助。(1)海關在海南經濟秩序管理中一直扮演著重要角色，尤其在其成為國際旅游島之后，海關更是充當了游客購物離境退稅和離島免稅制度運行的主要執行者，而且隨著國際旅游島的發展，海南極有可能建立自由貿易園區，大宗貨物的進出境管理更加離不開海關的存在。我國1995年就頒布實施了《中華人民共和國知識產權海關保護條例》，并在2003年進行了修訂。隨后，國家海關總署制定了《＜中華人民共和國知識產權海關保護條例＞的實施辦法》。2000年全國人大常委會修訂了《中華人民共和國海關法》，在法律層面確定了海關知識產權保護方面的職能。在海南制定單獨的地方海關立法將是勢在必行之事，我們有必要提前研究在其中設立本地知識產權海關保護備案制度和進出口商標侵權的行政處罰責任等相關事宜。(2)以旅游景點為名稱的商標在現實中大量存在，而客觀上，多數商標所有者并不知曉或不會關注我國的《商標公告》，一般情形下很難清楚掌握其商標被利用的情況，更難以對使用者收取一定費用，所以對侵權者的打擊往往非常不利。［7］因此，建議在法院內部設立專門的知識產權法庭，并賦予海南本地的自然人或法人有提起公益訴訟的權利。

［1］劉剛.旅游知識產權法律保護問題研究［J］.青島酒店管理職業技術學院學報，2010，(4):25－26.

［2］張麗娜.創新型國家與知識產權法律制度［M］.長春:吉林大學出版社，2008:191.

［3］張玉敏.我國地理標志法律保護的制度選擇［J］.知識產權，2005，(1):18.

［4］吳漢東.知識產權法［M］.北京:法律出版社，2007:292.

［5］楊葉璇.我國修改《商標法》亟待解決的三個重要問題［N］.中國消費者報，2007－04－16(C3).

［6］曉旅.《商標法》修改回顧及展望［J］.中華商標，2007，(5):52.

［7］宋杉杉.海南旅游知識產權保護對策建議［N］.海南日報，2011－01－04(A6).

On the Legislation to Protect the Trademark in the Travel Intellectual Property——A Case of Hainan International Tourism Island

LI Wen－jie
(Law School，Hainan University，Haikou Hainan 570228，China)

Travel intellectual property rights has been neglected by domestic scholars for its regional characteristics，but Hainan is a famous tourist island and the international tourism island，so protection of intellectual property rights for its building has great significance.Especially，how to maintain travel trademark of Hainan has long attracted wide attention from home and abroad.

intellectual property;international tourist island;travel trademark right

D 913.4

A

1673－2103(2012)01－0080－04*

2011－11－21

海南省教育廳高等學?？蒲许椖俊皣H旅游島建設與旅游知識產權保護”(編號Hjsk2011—03)資助的成果。

李文杰(1986－)，男，山東青島人，海南大學法學院碩士生。研究方向:國際經濟法。

(責任編輯:李瑞記)