再論“活賣”與“典”的關系

吳秉坤

（黃山學院 徽州文化研究所，安徽 黃山 245041）

再論“活賣”與“典”的關系

吳秉坤

（黃山學院 徽州文化研究所，安徽 黃山 245041）

“活賣”與“典”是中國傳統社會兩種不同性質的可回贖性田宅交易方式，但是否過割錢糧賦稅并非二者的區別特征。之所以會同時存在兩種可回贖交易，其原因在于二者的來源不同，“活賣”來源于“賣”，而“典”來源于借債擔保。

活賣；典；徽州；典當契約

在中國傳統的田宅交易中，有一種特殊的買賣關系——“活賣”，它是指賣主以低于絕賣的價格將田宅的占有、使用和收益權利讓渡給買受人，但保留在約定的期限屆滿后回贖的權利。由于“活賣”與“典”的形式頗為相似，故很多學者都認為其和“典”基本等同，因而在研究中國古代的民事法律關系時直接將“活賣”和“典”互稱。

《比較法研究》2008年第6期刊登了劉高勇的《論清代田宅“活賣”契約的性質——與“典”契的比較》一文，通過仔細對比“活賣”契約與“典契”，指出二者之間存在的差別，通過這些差別，劉高勇認為“典”和“活賣”是兩種不同性質的交易，從交易性質來說，“活賣”應該和“絕賣”歸為一類，而不應該和“典”歸為一類，更不用說把它們完全等同了。

對于劉高勇的觀點，筆者是基本認同的，但是劉高勇的文章中還是存在一些問題，有必要進行糾正與補充。

首先，在活賣與典當的差別上，劉高勇認為，“典或當和‘活賣’之間的差別首先體現在交易后稅賦是否要求過割的問題上。一般而言，在冠名為‘典’或者‘當’的契約中，都沒有涉及稅賦的起推過割等事項，而在寫明為‘賣’（這里主要是指帶回贖期限的‘賣’）的契約中則通常都對這個問題作出了說明，……我們幾乎在所有的以‘典’字冠名的契約中，都沒有看到關于稅賦過割的說明。”[1]其實，劉高勇的這一論斷是值得商榷的。

因為不動產典當之后，出典人轉移了不動產的管業、經營、收益權，則不動產的錢糧賦稅從理論上也應隨之轉移。故不動產典當后，當事人應該會就錢糧賦稅問題做出協定，雖然大部分典當契約中對此協定沒有提及，但并不代表這一協定不存在。留存至今的清代至民國時期徽州田宅交易契約中，就有很多典當契約就稅賦過割問題作出了說明，歸納起來有4種協定。

第一種，錢糧賦稅從出典人戶內推入受典人戶內，由受典人承擔，如《宣統三年九月陳觀寶立當田租契》：[2]

二十都六圖一甲立當田租契人陳觀寶，今因正用，自情愿將父手遺下分身己業一宗，土名牛欄培，計田大小坵，計實租三秤正，系歸字號，計田稅七分正，其四至悉照鱗冊為證，今央中立契出當與項永興名下為業。當日三面言定，時值當價光英洋十二元正。其洋當日隨手一并收足，其田即時交業，任從受當人管業，會佃收租無異。所有稅糧，即六圖一甲陳添寄戶丁玉生名下起推，入于受當人八圖十甲項元生戶丁茂名下完納稅糧無辭。如有先后重復交易，一切不明等情，盡是出當人承值，不涉受當主之事。恐口無憑，立此當田租契為據。

日后取回，推稅事用，出當人一并承認，再批。

宣統三年九月日立當田租契人陳觀寶（押）

第二種，錢糧賦稅不需推割，由出典人自己承擔，如《民國十四年十二月[休寧]曹觀保立出當山契》：[3]187

立出當山契人曹觀保，今因缺少正事用，自情愿將身分過該身己業，土名白培塢，計山一片，其有四至，東至灶榮，西至炳南，業相連，上至大降，下至文培，路為界，并帶杉樹松杉柴薪樹木，盡是一并在內，今來憑中立出當與胡順元名下為業。三面言定，計山價英洋四元，又柴薪樹木計英洋四元，兩共計洋八元正。其洋隨即收足，其山即行交與受當人管業，受養取息。計山言定，二十年為滿期，柴薪樹木茶柯一并在內，日后取回，柴薪樹木聽從受當人砍斫下山，本東不得難阻。其有稅糧，本東自納，不管受當人之事。倘有先后重復交易不明，本東一力承值，不涉受當人之事。兩無言說，恐口無憑，立此當批存照。

民國十四年十二月日立出當山契人曹觀保（押）

第三種，錢糧賦稅不需推割，但由受典人每年貼錢與出典人，由出典人代為交納賦稅，如《光緒二十七年六月葉氏仝男畢光地倫立出當田契》：[4]

十九都三圖立出當田契人葉氏仝男畢光地倫，今因正用，愿將祖父遺下田業一處，坐落土名長沙圩，系新丈平字三千七百念六、七號，計田八秤，計稅七分四厘九毫正，其田四至，照依鱗冊分明，今憑中立契盡行出當與陳厚進名下為業。當日三面言定，時值得受當價英洋三十元整。其洋當成契之日是身親手一并收訖，其田即交受當人管業種作收苗。其稅糧原在當人戶內，未便起推，按年照稅貼糧典錢二百二十文，代完國課無辭。未當之先，并無重復交易，自當之后，亦無返悔以及親疏人言不明等情，盡是出當人一力承值，不干受當人之事。其田自當之后，言定不拘年月，任從原價贖取，受當人不得執留。恐口無憑，立此當田契存照。

光緒二十七年六月日立出當田契人葉氏（押）、畢光地倫（押）

第四種，錢糧賦稅不需推割，但典價內已經包含一筆經費，這筆經費的利息收益就是用來交納錢糧賦稅，如《民國二十一年[休寧]江大彬立出當荒山契》：[3]193

立出當荒山契人江大彬，今因正用，自愿將承祖遺下，坐落土名嶺上鵝下山業一片，上至尖，下至江旺盛山業為界，里至橫裴塢心，外至橫裴塢為界，四至之內，今來憑中立契出當與姚鎮龍名下為業。當日三面言定，時值得受當價大洋七元五角正。其洋親手一并收足，其山即行交業，聽從受當人執管，興種五禾，開墾扦養杉木，本家不得攔阻。其山業未當之先，并無重復交易，今當之后，倘有來歷不明等情，盡是出當人承值，不涉受當人之事。其稅糧在當價之內，聽從本家生息，自行完納無異。其山言定三十年為滿，杉木出拚，聽從砍斫下山，本家備辦原價取贖。今欲有憑，立此出當荒山契存照。

民國二十一年月日立出當荒山人江大彬（押）

其次，劉高勇對“活賣”與“典”區別特征的分析，體現的還是二者之間外在特征的差異，就此而言，梁慧星主編的《中國物權法研究》已有過比較精煉的總結。“其一，典權設定時，僅移轉標的物的占有，并不移轉其所有權，而在附買回約款的買賣，必須移轉標的物所有權于買受人。其二，典權關系中出典人以原典價贖回典物，是通過贖回權的行使以消滅所有權上的負擔即典權，而在附買回約款的買賣，出賣人在約定期限內以其所受領的價金買回該標的物，此屬于標的物所有權的再取得，因此附買回約款的買賣屬于附停止條件的再買賣。其三，典權的標的物限于不動產，而附買回約款的買賣，其標的物可以是動產或者不動產。”[5]788

所以，應該進一步探究“活賣”與“典”的本質區別，即在中國傳統田宅交易中，為何會同時存在兩種可回贖性交易？

對于這一問題，梁治平在《清代習慣法：社會與國家》一書中推斷：“典與賣有不同的淵源，活賣乃賣之變體，故仍用賣字，且在有些地方保留了‘推收過戶’這一基本特征；典原為借債擔保之關系，而在特定社會需求下漸變而近于賣，與活賣幾無區別。”[6]100即梁治平認為，之所以會同時存在兩種可回贖性交易，其原因在于二者來源不同，“活賣”來源于“賣”這一交易方式，“典”則來源于借債擔保，這也是二者之間的本質區別。

“活賣”來源于“賣”，這一觀點在學術界沒有爭議。“典”來源于借債擔保，這一觀點則有很大爭議，牽涉到“典權”是“用益物權”還是“擔保物權”的爭論，但清代至民國時期徽州的典當契約卻證實了“典”來源于借債擔保。

在徽州，典當契約有不同的形態和稱謂，民國時期徽州歙縣手抄本《契文格式雜錄》將不同形態的典當契約歸納為三種，即“當契包租式”、“當契包利式”、“當契交業式”。①

當契包租式：《清雍正十二年十二月戴聚成立當契》[7]

立當契人戴聚成，今因欠少使用，自情愿將父所遺帝字一千六百四十三號，土名大路下，茶柯地一片，并雜木一應在內，憑中出當與鄭名下為業，三面議定，價紋銀二兩整。其銀當即收足，其利每一周年將谷交六十斤正，約至秋收挑送上門，子粒不得欠少，如有欠少，聽憑管業。倘有親房人等異說，俱系出當人承當，不干鄭宅之事。今恐無憑，立此當契存照。

聽憑早晚原價取贖，再批。

雍正十二年十二月日立當契人戴聚成（押）

當契包利式：《民國十三年十二月[歙縣]胡根松立當大小買熟田契》[8]58

立當契人胡根松，今因正用，自愿將祖分受己業，土名黃田塢頭，大小買熟田一坵，計田二分，并田塝下熟地一業，計種豆子一升半，四至照依原形，今身憑中立契，盡行出當與智周族兄名下為業，三面言定，得受當價洋十三元正。其洋當即收足，其業系身作種。言定每一長年一分五厘行息，不得欠少，如有欠少，聽憑管業，身無阻執。其利不欠，聽憑早晚照依原價贖回。以前至今，并無重復交易，倘有內外人等異言，系身承值，不干受當人之事，恐口無憑，立此當契存照。

民國十三年十二月念八日立當契人胡根松（押）

當契交業式：《民國十五年十二月[歙縣]張門吳氏立當大小買熟田契》[8]69

立當契人張門吳氏，今因三子病故，醫藥棺衾負債甚鉅，償利維艱，自情愿將分受三子己業，土名月灣坵，大小買熟田一坵，計田稅七分正，又土名株樹培，大小買熟田一坵，計田稅一分正，以上二號，照依本家經管作種原形，并來源水圳出入道路，一應在內，今身讬中立契出當與堂侄慶星名下為業，三面言定，得受當價銀洋八十元正。其洋當即收足，其田隨即交明經管，聽憑耕種。言定洋不起利，田不起租，十五年之內，不得取贖，十五年以外，聽憑早晚備足原價贖回，受當人不得留難阻執。此事兩相情愿，并無威逼等情，倘有內外親房人等異言，俱系身出當人一應承當，不干受當人之事。恐口無憑，立此當契存照。

即批，中資洋四元，十五年已滿，取贖之日，兩家對認。十五年未滿，取贖之日，歸取贖人一家承認，又照。

民國十五年十二月日立當契人張門吳氏（押）

由于當契包租式中，其豆租或谷租只是將“錢利”換算成糧食而已，故當契包租式與當契包利式本質是一樣的，都是“錢利”，可以合稱為“當契包利租式”。

從契文可以看出，當契交業式是通常所認為的“典”，即出典人將其產業交與典主收管，前者獲得典價，后者將典產占有、使用和收益；而當契包利租式中，出典人并未將其產業交與典主收管，前者獲得典價，后者只獲得典價利息。

比較這兩種不同的典制形態，它們之間的最大區別在于，在“當契包利租式”中，出典人付出的只是典價利息，在“當契交業式”中，出典人付出的則是不動產的實際收益。而在土地等不動產交易中，典價低于賣價，故一般而言，典價的利息收益低于土地等不動產的實際收益，二者之間存在一個收益差價。那么，對于出典人而言，采取何種典制形態，應該主要取決于收益差價的高低。當典價比較低，收益差價比較高時，出典人采取“當契包利租式”就比較有利；當典價比較高，收益差價比較低時，考慮到土地耕種的成本與風險（荒歉），出典人采取“當契交業式”就比較穩妥。所以，在“當契包利租式”中，一旦出典人要求加當，提高了整體典價，降低了收益差價時，往往會將土地交予典權人管業，轉為“當契交業式”，如《民國元年十二月滑壽啟立當小買地契》：[9]

立當契人滑壽啟，今因欠少正用，自情愿將祖遺分受到，土名中嶺，小買地一業，憑中立契，出當與江月來名下為業，三面言定，得受當價英洋六元正。其洋當即收足，其利每一長年二分起息，不得欠少，如有欠少，聽憑早晚作種，身無阻執。未當先并無重復交易，既當之后亦無反悔等情。倘有內外親房人等異言，俱系人承值，此系兩愿，不干受業人之事，恐口無憑，立此當契存照。

民國元年十二月日立當人滑壽啟（押）

民國十年六月日立再批，加當洋十元正，其洋當日收清，其地隨即過割耕種，兩無返悔，恐口無憑，立此存照。

相對應的，對于典權人而言，接受“當契包利租式”，雖然只是獲得典價利息，但旱澇保收，免除了自己經營土地的成本與風險；接受“當契交業式”，雖然需要自己管業經營，投入成本與承擔風險，卻可以獲得更多的實際收益。但由于這種收益差價相對比較低，考慮到自己的投資成本與經營風險，往往會要求限定回贖年限，在年限內不得回贖與加當，以保障自己的投資收益，因為加當意味著收益差價的進一步降低，故允許加當的同時往往要求增加年限，以彌補收益損失，如《民國二十四年二月[歙縣]洪文禎立加當披屋契》：[10]14

立加當披屋人洪文楨，今因正用，愿將祖遺己業披屋半堂，今加到洪文立弟名下為業，議定加大洋四元正，修理洋四元，前當大洋十元正，計共十八元，取贖議定加年份，以十二年為滿，日后永遠再不能加價。年滿之日，原價取贖。此系兩愿，恐口無憑，立此加當披屋存照。

民國二十四年二月日立加當披屋人洪文禎（押）

有些典權人為了保障自己的實際收益，甚至不允許有加當請求，如《民國三年十月[歙縣]江明燧立當大小買田契草底》：[8]14

立當大小買田契人江明燧，……憑中立契出當與蕭允甫名下為業，……當以十二年為期，期內不得取贖，期外聽憑早晚備齊原價取贖。自當之后，期內期外皆不得加當。……

通過以上分析可以看出，徽州典制的兩種不同形態是交易雙方各自利益衡量和博弈的結果，如果說“當契交業式”是出典人最后被迫出賣土地等不動產前的緩沖，那么“當契包利租式”則是出典人被迫轉讓管業權前的緩沖，從理論上講，它們之間的關系是：當契包利租式→（回贖）→當契交業式→（回贖）→找價絕賣。由于當契包利租式具有明顯的抵押借貸擔保性質，故無論當契交業式（通常所謂的“典”）屬于擔保物權還是用益物權，其與借貸擔保的淵源關系是顯而易見的。

綜上所述，“活賣”與“典”是中國傳統社會兩種不同性質的可回贖性田宅交易方式，但是否過割錢糧賦稅并非二者的區別特征。之所以會同時存在兩種不同性質的可回贖交易，其原因在于二者的來源不同，“活賣”來源于“賣”，而“典”來源于借債擔保。

注釋：

①詳情參見拙文《清至民國徽州田宅典當契約探析——兼與鄭力民先生商榷》，《中國經濟史研究》2009年第1期。

[1]劉高勇.論清代田宅“活賣”契約的性質——與“典”契的比較[J].比較法研究，2008，（6）.

[2]宣統三年九月陳觀寶立當田租契.黃山學院圖書館徽州文化研究資料中心藏.

[3]黃山學院.中國徽州文書·民國編第八卷[M].北京：清華大學出版社，2010.

[4]光緒二十七年六月葉氏仝男畢光 倫地立出當田契.黃山學院圖書館徽州文化研究資料中心藏.

[5]梁慧星.中國物權法研究[M].北京：法律出版社，1998.

[6]梁治平.清代習慣法：社會與國家[M].北京：中國政法大學出版社，1996.

[7]清雍正十二年十二月戴聚成立當契.黃山學院圖書館徽州文化研究資料中心藏.

[8]黃山學院.中國徽州文書·民國編第七卷[M].北京：清華大學出版社，2010.

[9]民國元年十二月滑壽啟立當小買地契.黃山學院圖書館徽州文化研究資料中心藏.

[10]黃山學院.中國徽州文書·民國編第十卷[M].北京：清華大學出版社，2010.

Discussion on the Relationship between Flexible Selling Custom and Pawn

Wu Bingkun

(Center of Hui Culture Studies,Huangshan University,Huangshan245041,China)

Flexible selling custom and pawn were different kinds of redeemable transactions of farmland and residence in traditional society of China.Their essential difference doesn't lie in whether to transfer taxes or not,but in different sources they are from:flexible selling custom originates from sell while pawn originates from debt secured.That is why there were two different kinds of redeemable transactions at the same time.

flexible selling custom;pawn;Huizhou;pawn contract

K248 < class="emphasis_bold">文獻標識碼：A

A

1672-447X（2012）01-0009-04

2011-09-06

安徽省教育廳人文社科研究項目“從‘典’到‘典權’——清代至民國時期徽州典契研究”（2011sk420）

吳秉坤（1981-），安徽歙縣人，黃山學院徽州文化研究所助理研究員，碩士，研究方向為徽州文書。

高 煥