醫療行為的法律界定

楊春治，劉荑

(1福建中醫藥大學，福建 福州 350108;2福建亞太天正律師事務所，福建 福州 350001)

近年來，隨著法制的不斷完善，人們的權利意識和法制觀念不斷增強，因醫療損害賠償糾紛起訴到法院也逐年增多，引起了社會各界的普遍關注。由于人們對醫療行為的界定尚存分歧，導致醫療糾紛案件鑒定、法律適用及賠償責任等“二元化”現象的產生，給案件處理帶來極大困難。由于醫療行為較之于一般民事法律行為有很大的特殊性，醫療行為的清楚界定有利于公正合理地處理醫療糾紛案件，這樣既能保護患者的權益，又能促進醫學科學技術的發展，最終有利于國民生活質量的提高。為此，筆者擬對國內外醫療行為定義進行分析，結合我國的實際情況，提出醫療行為界定的四個方面和醫療行為的定義。

一、國內外關于醫療行為的定義

1.我國臺灣地區關于醫療行為的定義。我國臺灣地區學術界關于醫療行為的定義有兩種，［1］即狹義的醫療行為和廣義的醫療行為。狹義的醫療行為定義為臺灣“行政院衛生署”1976年4月6日衛生署醫字第107880號函:“凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的所為之診察、診斷及治療或基于診察、診斷結果，以治療為目的為之處方或用藥等行為之一部或全部之總稱，為醫療行為。”這項解釋把具有診療目的之行為定義為醫療行為，又稱狹義的醫療行為。廣義的醫療行為包括臨床性醫療行為、實驗性醫療行為、診療目的性醫療行為和非診療目的性醫療行為。臺灣“行政院衛生署”對醫療行為所作的定義既包括醫療行為的目的即治療、矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健，又包括醫療行為的具體行為即診察、診斷及治療或基于診察、診斷結果和以治療為目的為之處方或用藥等行為之一部或全部。但該定義沒有將護理列入存在不足，近年來，隨著護理醫學科學的發展，護理工作直接關系醫療安全和人體健康，護理已成為疾病醫療中相當重要的一環，并為社會所認可，因此，醫療行為應當包括護理。該定義也未明確施行醫療行為的主體，無法從該定義確認哪些主體有資格施行醫療行為。臺灣學者廣義醫療行為的定義過于空泛，不利于立法對實施醫療行為的醫療機構和過錯醫療行為導致損害的患者的利益的保護。

2.日本關于醫療行為的定義。日本有學者將醫療行為分為廣義的醫療行為和狹義的醫療行為兩種。［2］廣義的醫療行為，是指出于醫療目的而實施的行為，包括疾病的治療與預防、生育的處置、按摩、針灸等符合醫療目的的行為。也就是說，廣義的醫療行為還包括一些不會對人體產生危險性的行為。狹義的醫療行為，則是指在廣義的醫療行為中，只能由醫師實施的行為。這與我國臺灣地區學者所說的廣義的醫療行為和狹義的醫療行為有所不同。另外，日本學者大谷實教授認為，醫療行為的定義有兩種:一種為醫學上的定義，另一種為行政法上的定義。醫學上關于“醫療行為”的定義，需要考慮“醫學的適應性”和“醫療技術的正當性”。醫學的適應性是指醫療技術適應被容許的性質。醫療技術的正當性是指醫療行為符合醫療技術的性質。行政上的醫療行為就是“醫業”，所謂“醫業”，是指以醫療行為為業進行活動。日本《醫師法》第17條規定:“如果不是醫師，不能從事醫業。”我國《執業醫師法》第39條也對“未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫”作出了規定。

3.我國學者關于醫療行為的定義。我國法律沒有對醫療行為下明確的定義，法學界對醫療行為的界定尚存分歧。王利明教授認為，醫療行為是指醫療機構及其醫務人員借助其醫學知識、專業技術、儀器設備及藥物等手段，為患者提供的緊急救治、檢查、診斷、治療、護理、醫療美容以及為此服務的后勤和管理等維護患者生命健康所必需的活動的總和。［3］從這個定義可以看出，醫療行為的主體是醫療機構及其醫務人員。有學者將醫療行為定義為，醫療行為是指醫務工作者出于正當目的，經就診人或其監護人、親屬、關系人同意，對其進行身體健康檢查、疾病治療或進行計劃生育手術的行為。［4］該定義采用列舉方法界定醫療行為的范圍，即身體健康檢查、治療疾病和計劃生育手術，這些例舉無法窮盡一切醫療行為。而且，該定義強調了醫療行為必須經就診人或其監護人、親屬、關系人的同意，這與部分醫療行為存在強制性的事實相違背。另外，也有學者提出醫療相關行為的概念，醫療相關行為是廣義的醫療行為，指運用醫學理論和技術方法，以身體介入和必要的侵入性損害方法，為患者提供有關診斷、治療、預防、美容等方面服務的行為。所謂身體介入系指以外源性的物質(如器械、藥品等)作用于人體并進入表皮以下組織、器官的技術方法。身體介入決定了醫療相關行為是有一定損害性、危險性的行為，但這種損害是恢復健康或達到醫療服務目的所必需。在醫療接受者知曉的前提下，經過理解與同意而實施，并且這種身體介入和侵入性損害被醫學規范在一個允許的范圍內或認可，因而是一種被法律認同、免除處罰的行為，也不需承擔損害賠償之責任。但如果這種身體介入和侵入性損害方法超出醫學規范認可的可允許范圍或不被醫學規范所認同，則被認為是過度或擴大性傷害，應當承擔民事損害賠償責任。［5］

二、我國醫療行為的法律界定

目前，法學界對醫療行為的界定尚存分歧。結合我國當前醫患矛盾劇烈，醫療糾紛案件大量涌現，案件處理難度大、時間長、效果差等實際情況，筆者認為，醫療行為應以最最狹義的范圍去界定。這樣既有助于對醫療行為的特殊保護，促進醫學科學技術的健康發展，又有助于對因非醫療行為導致損害的患者合法權益的保護。屆時，醫療機構及其醫務人員不能以醫療行為需特殊保護為由抗辯非醫療行為導致患者的損害。從不同角度來看，上述各種醫療行為的定義及分類均具有一定的合理性;但在醫療糾紛案件處理中，對于判斷造成患者損害的某一侵權行為是否為醫療行為時，這些界定將產生極大困難，醫患雙方分歧非常大，不利于案件的解決。因此，綜合分析我國臺灣地區、日本和我國內地關于醫療行為的定義和分類，結合我國現行相關法律法規規定，筆者認為醫療行為應從以下四個方面進行界定。

1.從實施行為的主體界定醫療行為。由于醫療行為直接關系到人們的健康，各國均制定有嚴格的法律法規規范醫療行為。我國具備施行醫療行為資質的機構必須是依據國務院《醫療機構管理條例》及其實施細則的規定進行設置和登記。只有依法取得設置醫療機構批準書，并履行登記手續，領取了《醫療機構執業許可證》的單位和個人才能開展相應的診斷、治療活動。醫療機構應當按照核準登記的診療科目范圍開展診療活動，未經允許不得擅自擴大業務范圍。我國《執業醫師法》規定，國家實行醫師資格考試制度。醫師資格考試是評價申請醫師資格者是否具備執業所必需的專業知識和臨床技能。國家實行醫師執業注冊制度。醫師必須經注冊取得《醫師執業證書》后，方可按照注冊的執業地點、執業類別、執業范圍，從事相應的醫療、預防、保健活動。未經注冊取得《醫師執業證書》者，不得從事醫療、預防、保健活動。另外，護士、藥師等的執業均有相應的法律法規規范。從上述規定可知，施行醫療行為的主體必須按照法律法規的規定取得施行醫療行為的資格，而且，必須在有資質的醫療機構中施行醫療行為，否則為非法行醫。非法行醫行為實質上為“醫療行為”的一種，因該“醫療行為”不符合法律規定或為法律所禁止，被定性為非法行醫行為。根據《醫療事故處理條例》第61條“非法行醫，造成患者人身損害，不屬于醫療事故，觸犯刑律的，依法追究刑事責任;有關賠償，由受害人直接向人民法院提起訴訟”之規定，非法行醫行為并不為醫療行為的特別保護法—— 《醫療事故處理條例》的調整和保護。因非法行醫行為造成患者損害案件的案由不應被定為醫療損害賠償，而應直接定為一般人身損害賠償，人民法院應按照《民法通則》及相關司法解釋有關人身損害賠償的規定處理。

2.從行為的內容界定醫療行為。《醫療事故處理條例》第2條規定了醫療事故概念:“本條例所稱醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。”從這一概念可知，醫療事故是在醫療活動中發生的，而醫療活動的主要內容和形式是診療護理。醫療事故行為是違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規的過失行為。一般的，醫療行為是以診療護理工作來涵蓋。診療護理工作其實包括了診斷、治療與護理三個方面。

在醫學上，診斷是指從醫學角度對人們的精神和體質狀態作出的判斷，不僅包括對患者所患疾病的判斷，而且對正常人的健康狀態、勞動能力和某一特定的生理過程 (如妊娠)的判斷也屬于診斷的范疇。［6］在法學界，有學者對診斷作出了定義，診斷是指醫師觀察病人自覺的、他覺的各種癥狀，而決定病名及其診療之方針，此診斷行為乃是醫師于治療行為之前所不可或缺的醫療行為”。［7］在醫學上，治療是指解除病痛所進行的活動，也包括單純的營養、保健活動。［8］護理是指幫助病人或健康人保持、恢復、增進健康的醫療技術服務;狹義上指照料傷、病、老、弱、殘等在不同程度上不能自理的人的措施，又常指由護士擔任的醫療技術工作。［9］也有學者認為，廣義的治療是與診斷相對的過程，它的內容包括確診后醫師對患者所實施的一切為使患者身體恢復健康的醫療措施，它是從檢查診斷結束到患者痊愈或結束求診的全過程，包括注射、用藥、手術、放射線治療等具體醫療過程。而狹義的治療過程是與注射等具體醫療過程相并列的，不包括注射等幾項具體的醫療內容。［10］籠統地說，診療護理工作基本上包括了醫療行為的全部內容。

但應當注意到，對疾病的預防也是醫療工作中非常重要的一環，對疾病的預防并不能為診療護理所涵蓋，而且計劃生育手術行為嚴格來說也不能為診療護理所涵蓋。

3.從行為的目的界定醫療行為。按照行為目的標準，只有直接以診療、預防、護理為目的的行為才是醫療行為;即醫務人員為患者提供服務時，患者和醫務人員都明確醫務人員行為的目的是診療、預防、護理，該行為才能被認定為醫療行為。但是，并不是所有以診療、預防、護理為目的的行為都可以被認定為醫療行為，某些行為雖然具有強身健體的作用，但不是直接的診療、預防、護理，如美容 (美容院的護膚美容等)、非醫療性按摩推拿、配眼鏡、配助聽器等，盡管這些行為都可能給患者尤其某些慢性病患者帶來一定的療效，但只是間接效果，沒有達到直接診療、預防、護理的目的，不能被認定為醫療行為。但是，如果是整形美容、醫療性針灸推拿、激光治療近視眼、治療青光眼、變性手術等，以直接診療、預防、護理為目的，則應被認定為醫療行為。

4.從醫務人員的法定義務界定醫療行為。根據《侵權責任法》第55條“醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其書面同意;不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任”和第57條“醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任”之規定，醫務人員在為患者診療過程中，應盡告知義務和注意義務，這是醫務人員的法定義務。醫療注意義務是指醫師及其輔助履行人在醫療行為時依據法律、法規、規章制度和具體操作規程，以及職務和業務上的習慣和常理、接受期約或委托的要求等保持足夠的小心謹慎，以預見醫療行為的結果和避免損害結果發生的義務。［11］實踐中，筆者曾辦理過這樣一個案件:一位患有精神分裂癥的患者，在某精神病專科醫院住院治療期間，在該醫院精神科護工的陪伴下，與本科室病友共室，因與另一位病友發生口角打架，而在場護工還沒來得及把他們拉開時，該患者被病友毆打導致肱骨上段粉碎性骨折;之后被送往某綜合性醫院骨科治療，出院后經某司法鑒定機構傷殘等級評定，為九級傷殘。為此，患者的監護人將該精神病專科醫院起訴到法院，要求損害賠償。針對該案，精神病專科醫院讓精神分裂癥患者與本科室病友共室行為是否為醫療行為?當然，對于具備完全民事行為能力的患者在綜合性醫院住院期間，因與病友共室打架受傷，一般情況下醫院無須承擔醫療責任;但對于無法辨認和控制自己行為的精神病人在精神病專科醫院住院期間，因與病友共室打架受傷，一般情況下醫院須承擔醫療責任。

筆者認為，判斷一行為是否為醫療行為，除參酌上述三個界定醫療行為的方面外，還應看對該行為的告知、行為結果的預見和避免損害結果發生等義務是否為醫務人員在診療過程中應盡的法定義務。如果屬于醫務人員應盡法定義務的范疇，則該行為屬于醫療行為;反之，則不屬于醫療行為。本案中，對于精神病專科醫院讓精神分裂癥患者與本科室病友共室的行為，作為精神科醫務人員對該行為可能導致精神病患者之間發生口角打架致傷的結果有預見的能力和義務，而且，也有采取措施避免精神病患者之間發生口角打架致傷結果發生的義務;對于該行為，醫務人員應盡注意的法定義務。因此，精神病專科醫院讓精神分裂癥患者與本科室病友共室的行為屬于醫療行為。

總之，醫療行為應定義為醫務人員在醫療機構中借助其醫學知識、專業技術、儀器設備及藥物等手段，直接以診療、預防、護理為目的，為患者提供疾病預防、緊急救治、檢查、診斷、治療、護理、醫療美容、保健及生育控制及盡法定義務等行為之一部或全部的總稱。◆

［1］李勝隆.醫護法規概論［M］.臺北:華杏出版股份有限公司，1993.54.

［2］［日］平野龍一.注釋特別刑法5［M］.東京:青林書院，1992.10 ～44.

［3］王利明.中國民法典學者建議稿及立法理由——侵權行為篇［M］.北京:法律出版社，2005.265.

［4］政勛.正當行為論［M］.北京:法律出版社，2000.346.

［5］何頌躍.醫療糾紛與損害賠償新釋解［M］.北京:人民法院出版社，2002.29.

［6］［8］［9］中國大百科全書出版社編輯部.中國大百科全書·現代醫學［M］.北京:中國大百科全書出版社，1993.1765，1800，531.

［7］［10］龔賽紅.醫療損害賠償立法研究［M］.北京:法律出版社，2001.188，193.

［11］李大平.醫師注意義務產生的淵源——醫師的注意義務(二)［EB/OL］.［2006 －05 －21］.http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=26508.