一種計算機犯罪刑罰量化方案

熊 潔

（中南財經政法大學 法學實驗教學中心，湖北 武漢430073）

一種計算機犯罪刑罰量化方案

熊 潔

（中南財經政法大學 法學實驗教學中心，湖北 武漢430073）

計算機犯罪是信息時代的毒瘤，嚴重威脅到社會生活秩序。本文將針對計算機犯罪的危害后果進行刑罰量化研究并提出一個量刑公式，以期通過定量的方法提高我國相關法律、法規的可操作性。

計算機犯罪；刑罰；量化公式

隨著科學技術的突飛猛進，計算機網絡化已經成為時代的發展趨勢，相對于計算機技術水平的突飛猛進而言，現有針對計算機犯罪的司法遏制力量就顯得相當薄弱。計算機犯罪或涉及計算機犯罪案件的偵查審理、定罪量刑都是比較頭痛的問題，也是司法機關新世紀面臨的一項嚴峻挑戰。

計算機犯罪高科技的特點使其難發現，難捕捉，難取證，難定性，目前偵查隊伍在警力、技術方面還遠遠跟不上形勢的需要，司法人員的素質也離專業化的要求相去甚遠，預防、研究方面還存在許多空白，完善計算機領域的法律、法規仍然任重道遠。［1］（P13）大陸法系國家奉行自由采用和自由衡量的自由心證制度，筆者認為目前關鍵在于所列的條款要有針對性和可操作性，給相關司法工作以切實可行的引導，本文將針對計算機犯罪刑罰“真空”產生的危害后果進行刑罰量化研究，以期通過定量的方法提高我國相關法律、法規的可操作性。

一、計算機犯罪刑罰量化的司法要求

司法實踐中通常所稱的“立案標準”是指構成犯罪客觀方面所要求達到的數額或者情節的界限。量刑，是指人民法院對被告人裁量決定刑罰的活動，即人民法院根據犯罪的事實、犯罪性質、犯罪情節和對社會的危害程度，根據刑法決定對被告人的刑罰。

我國刑法是按照犯罪客體對犯罪行為進行分類的，同一犯罪行為可能分散在若干不同罪名中，我國至今尚未制定出系統、專業、適用的計算機犯罪方面的法律法規，且現行的認定標準過于原則和籠統，缺乏可操作性。我國法律持二元犯罪觀，將違法和犯罪進行區分，一般的違法行為以違害治安的性質來處理，嚴重的違法行為才用刑法來處理，［2］（P73）例如，我國《刑法》第286條中明確規定，破壞計算機信息系統必須是后果嚴重的才構成犯罪。“后果嚴重”是構成破壞計算機信息系統罪客觀方面的必要條件。至于何種后果才達到法律所要求的嚴重程度，《刑法》并未規定，但在具體案件中該問題又無法回避。筆者認為應該結合我國司法實踐優現實化計算機犯罪量刑模式，按照罪刑法定原則明確性的要求進行幅度限制，或者增加罪刑對應的層次、結構，在量刑過程中將罪刑作多層次劃分確立罪等刑格，通過罪刑的量化對等關系，使刑罰趨于合理化。

二、計算機犯罪危害后果分析

美國律師協會刑事法律部計算機犯罪任務組于80年代發布的全國性調查報告中指出：從經濟角度看，因計算機犯罪造成的社會損失包括兩個方面——計算機犯罪給商業、政府機構及個人造成了直接的經濟損失，同時由于社會耗費資源控制計算機犯罪（比如預防、偵查、調查、起訴等）又帶來間接經濟損失，安全費用巨大。

美國全國計算機犯罪數據中心（NCCCD）年度統計報告中對美國20世紀80年代末以前的計算機犯罪狀況作了描述。

圖1 計算機犯罪類型

從該圖中我們可以看出計算機犯罪主要集中在比較直觀的經濟危害和難以統計的社會危害兩個方面，其威力遠大于傳統犯罪。美國斯坦福研究所的研究表明，計算機犯罪案的損失金額是傳統犯罪案件的幾十倍到幾百倍：

（注：該表格和注文資料均引自馮樹梁主編：《中國預防犯罪方略》）

比起經濟損失計算機犯罪的社會危害性更為嚴重，它給整個社會的計算機、文化、政治、軍事、行政管理、物質生產帶來全方位的沖擊，例如電腦黃毒給社會意識形態領域帶來污染，對青少年心靈造成毒害；計算機“黑客”竊取、散播國家高級機密威脅國家安全等等。

依照《刑法》的規定造成損失的數額大小既是區分罪與非罪的重要因素之一，又是劃分量刑幅度的重要依據，而大多數涉及計算機犯罪的法條對此都未明確，可操作性極低。［3］筆者建議，結合計算機犯罪的高技術特點在其刑罰中引入量化的概念，合理鑒定危害、損失的質與量，給法官定罪量刑以指導，加強法條的操作性，填補刑罰“真空”。事實上，在我國的盜竊和傷害等傳統犯罪中將犯罪后果和處罰力度以量化的方式結合起來，既便于當事人的起訴，也便于司法機關辦案，值得借鑒。這方面國外在有些方面已經做了大膽的嘗試，例如：

美國《明尼蘇達州侵犯商業的犯罪》規定未經授權的計算機訪問，任何人故意并且未經許可試圖或者實際突破計算機安全系統，構成未經授權的計算機訪問罪，包括：其一，如果毀壞、毀損或改變給所有者或者所有者的代理人或承租人造成的損失超過2500美元，處不超過10年的入獄或者不超過50000美元的罰金；其二，如果毀壞、毀損或改變給所有者或者所有者的代理人或承租人造成的損失超過500美元，但不足2500美元，處不超過5年的入獄或者不超過10000美元的罰金，或者二者并罰；其三，在其他情形下，處不超過90天的入獄或者不超過700美元的罰金，或者二者并罰。

在該條款中我們看到，對于犯罪的處罰按照損失的大小做了嚴格的區分，在量刑方面操作性很強，處罰的力度也起到了震懾犯罪分子的效果。我相信，許多僅僅是想炫耀能力或者惡作劇的青少年在看到這樣的條款，了解到將付出的代價時會停下他們敲擊鍵盤的手。但是，考慮到各國國情的實際情況以及采用的司法體系不盡相同，在完善我國計算機領域的法律、法規時也不能完全照搬他國之法條。筆者認為可以借鑒他國之經驗，本著犯罪即存在損害的精神構建具有普適性的我國計算機犯罪刑罰量化方案，使得法院及控辯雙方等司法參與者在司法過程中有章可循，筆者將在下文中將該方案用一個公式表示出來。

三、計算機犯罪刑罰量化公式

計算機犯罪的形式、內容和后果都復雜多變，筆者認為在確定犯罪后果的時候應充分考慮計算機犯罪技術性強，隱蔽性高，危害面大的特點，從經濟危害和社會危害兩方面著手做危害后果評估，同時綜合考慮法律、法規規定在量刑時應予考慮的其他情節并由此做出處罰，這四者之間的關系可以用一個公式來表明：

在這個公式中，X表示經濟危害，即有形的物質損害；Y表示社會危害，即非物質性的損失；Z表示法律、法規規定在量刑時應予考慮的其他情節，例如犯罪分子是否為累犯，是否有自首情節，受害人是否為殘障人士等；R表示刑罰，含罰金刑、自由刑、生命刑、附加刑；f（）表示這四個變量之間的一個函數關系，即相關法條。該公式表示為通過對經濟危害和社會危害的評估統計并綜合考慮法律、法規規定在量刑時應予考慮的其他情節得到一個對應的刑罰，其中x，y，z為自變量，它們的變化將對因變量R產生決定性影響。

X為經濟危害，對有形的物質損害進行統計即可得到，可以采用傳統的價值評估方法進行。陳盈豪“CIH”病毒案件中所述國內36萬余臺計算機損壞，損失高達10多億即為經濟危害，它可以通過對物資，設備等有形物質的案發時實際市場價值進行累加計算獲得一個相對確定的值。筆者認為受害方為了減小犯罪傷害所作的后期投入如果能夠證明是由該犯罪所引起的，也應納入經濟危害的范圍，例如，該案件中因計算機中毒導致系統癱瘓，為此受害方進行系統升級維護所花的費用。另外，筆者認為目前生活中常見的Q幣等虛擬貨幣雖然有一定的市場價值可以用人民幣進行買賣，但是在相關案件立案時不應從經濟危害的角度進行考慮，應劃分為非物質性損失，否則將對人民幣的法律地位產生沖擊，進而影響金融秩序，帶來一系列的社會問題。

Y為社會危害，即非物質性的損失，對它的評估應以定性分析為主。定性分析無需十分精確，可以采取先定量再定性的方式。筆者建議參考我國相關規定對于企事業單位及政府部門的評級制度對影響程度進行等級劃分。例如，金融、電信、能源、交通、供水等社會要害部門的信息系統被利用或破壞以后其危害等級應比一般商業或個人網站要高；國家級政府部門網站被利用或者破壞以后其危害等級應比地方級政府部門網站要高；跨國企業網站被利用或者破壞以后其危害等級應比一般企業級網站要高。我國在金融信貸，安保，行政管理方面已經有了較為全面的評估體系，如果以此為參考建立計算機犯罪中社會危害的評估體系，我相信一定會大大加強法條的可操作性，強化非物質性損失的法庭采信力度。另外，像淘寶，阿里巴巴等網絡公司，其營運幾乎完全依賴于所建網站，如果被破壞將嚴重影響到企業的經營和生存；而對于歐萊雅等跨國公司其產品主要靠市場零售，官方網站雖然也接受網絡訂購但是只占其收入的很小一部分，這些情況我們在進行非物質損害的評估時也應將其考慮進去。社會危害的評估應仿效傷殘鑒定等由具備專業資質的鑒定機構出具鑒定書，鑒定的標準應由司法機關給出，鑒定機構的資質應由司法機關認定，以維護鑒定的嚴肅性。

Z表示法律、法規規定在量刑時應予考慮的其他情節，例如犯罪分子是否為累犯，是否有自首情節，受害人是否為殘障人士等。計算機犯罪已經隨著Interent全方位滲入到我們的生活中，對我國的司法工作提出了極大的挑戰，針對我國現有國情筆者認為制定一部完整的計算機法還不現實，［4］（P313）因此在計算機犯罪或涉及計算機犯罪的案件，尤其是傳統犯罪計算機化的案件中以對原有法條的補充完善為主，其補充完善以證據的認定和損害的評估為主，其他法律、法規規定在量刑時應予考慮的其他情節仍應考慮進去。

R表示刑罰，含罰金刑、自由刑、生命刑、附加刑。隨著計算機信息技術的發展和普及，計算機作為一種先進的生產力工具，在我們生活的方方面面都得到了廣泛的應用，計算機犯罪或涉及計算機的犯罪種類也越來越多，除了殺人罪、強奸罪等針對人本身進行的犯罪和法律規定特定條件犯罪外所有的犯罪計算機都能完成，因此在量刑時要充分考慮相關條款的刑罰規定，做到量刑適當。另外，對于未成年人犯罪可適當調低其承擔刑事責任的年齡，主要采取罰金刑或罰金刑易科勞役制度，非后果嚴重不再對其判處自由刑，既避免了未成年犯在監管場所可能受到的“交叉感染”又維護了法律的威嚴。對于法人犯罪筆者認為應加大罰金刑的額度，同時還應增加處罰方式，例如取消榮譽稱號，限制經營權等，增加其犯罪的成本。

四、結語

我國是大陸法系國家，奉行自由采用和自由衡量的自由心證制度，而計算機犯罪的技術性和復雜性又對司法工作提出了更高的要求，如何從維護網絡公平次序出發，制訂出便于當事人的起訴，便于司法機關辦案的科學的法律體系還有很長的路要走，筆者認為刑罰量化觀念可以作為一個有力的楔入，量化公式可以作為司法程序中的一個立足點，成為起訴和量刑的依托，從而做到違法必究。該公式量刑結果是由多種內容分門別類綜合形成的，犯罪行為的基本刑和所有情節的調整程度在量刑結果中都有具體的體現，這就在很大程度上有效地限制了審判人員量刑的隨意性，從而可以避免由于籠統推估確定量刑結果所帶來的缺陷。該公式有效整合現有社會技術資源與法條進行有益的銜接，不但體現罪刑相適應原則，實現刑罰目的的內容，而且還可以大大提高刑罰結果的透明度，使被告人不僅知道自己的罪從何來，又能了解到刑從何出。當然，計算機犯罪量刑合理化的發展過程是一個漸進的進程，不能一蹴而就，現實工作中仍有許多問題需要我們去解決，例如電子證據的司法地位，電子信息的價值評估等等。

［1］趙廷光，朱華池，皮勇.計算機犯罪的定罪與量刑［M］.北京：人民法院出版社，2000.

［2］〔法〕安德烈·博薩.多重性跨國、跨地區犯罪［J］，犯罪學研究，1988，（4）.

［3］屈學武.因特網上的犯罪及其遏制［J］.法學研究，2000，（4）.

［4］李文燕.計算機犯罪研究［M］.北京：中國方正出版社，2001.

教育部2009年基本科研項目（編號：31540911205＆2009093）。

熊潔（1980－），女，碩士，中南財經政法大學法學實驗教學中心教師，主要從事信號處理研究。