主觀公權利、法律上利益與反射利益之區別
——德國公權理論發展視角下的考究①

張漢然

(鄭州大學法學院,河南鄭州450001)

主觀公權利、法律上利益與反射利益之區別
——德國公權理論發展視角下的考究①

張漢然

(鄭州大學法學院,河南鄭州450001)

主觀公權利概念源于德國,與反射利益相區別,后經學者的闡釋并與聯邦憲法法院、行政事務相配合,進而推動相關理論發展并趨于成熟。日本、臺灣地區對此概念亦有研究①。本文通過比較主觀公權利、法律上利益與反射利益的區別,意在探求行政法保障公民權利及公民尋求權利救濟之法理。

主觀公權利;法律上利益;反射利益

“有權利必有救濟”,人民通過契約讓渡自身權利組建國家形成國家公權力,進而通過公權力保護人民權利,當公權力侵害或抑制個體公民權利之時,公民自當有救濟權利與途徑。然現實中具體事例引人思考:各國都制定相關法律規定關于對貧困人的生活補助,一旦國家不履行此項職責,依靠接受貧困金補助之人生活的子女是否有權因國家機關此行為申請國家對其進行補償?又如:國家于一地區建立一公園,基礎設施完備,管理有序,周圍群眾因此行為而受益,后因情勢變遷,此公園被國家廢棄,試問:國家是否應當受理周圍受益人群對其行為提出的救濟申請并對受益人群進行權益補救?下文筆者通過對主觀公權利、法律上利益與反射利益概念進行區分,從而對上述問題進行闡釋。

一、主觀公權利、法律上利益與反射利益涵義概析

主觀權利和客觀權利相區分,客觀權利是全部法律規定的總和,是法律義務及其相應主觀權利的根據,主觀權利是一個一般法理概念,是指法律規范賦予主體的權能,即為了實現個人利益,要求他人為或者不為一定的行為、容忍或者不作為的權利,從公民的角度來看,主觀公權利是指公法賦予個人為實現其權益而要求國家為或不為特定行為的權能②。與主觀公權利(公法上之權利)③相對應的是反射利益,也可稱為法規的反射效果,即法規目的在于保護公共利益而非私人利益,只是因為法規規定對于個人也產生了一種有利的附隨效果,當此種權益受到行政主體侵害者,并無法提起行政爭訟或其他替代爭訟以資救濟,因此有學者稱之為事實上利益。由此而看,反射利益與主觀公權利最大區別在于,主觀公權利是可以請求行政主體透過公權力機制的運作獲得實現,而反射利益則無此法律效果。另外,主觀公權利和反射利益也有其他一些區別,用表格示之,即④:

比較事項 主觀公權利 反射利益受益人范圍 受益人確定或可得確定 不確定法律保護之利益 保障公益兼私益 保護公益法律效果 人民得主張 人民無權主張利益性質 基于法律規定 間接產生之利益利益歸屬 歸屬于特定人 由不特定之多數人享有是否作為義務 權利一提出,行政機關即應負作為義務 行政機關依法推行業務結果資格限制 設較多限制 較少限制

但須強調的是,此二者的界限是流動的、是相對的,任何進步法治國家,都致力于將反射利益權利化,而這一個過程伴隨著民眾權利意識的覺醒,伴隨著人權觀念的深入而展開,當法律未明文規定公民權利值得保護之際,而此權利卻需保護時,法律上利益概念便應運而生,以克服因法律僵硬性、滯后性所帶來的弊端。因此,臺灣學者將法律上利益定義為已經法律化之反射利益或接近主觀公權利之反射利益,指不特定人民,依據行政主體作為或不作為之結果,而間接享有之權益,此種權益受損,可依法提起行政爭訟⑤。我們再來審視第一部分所涉問題,對其回答似乎可以歸結于對此三個概念的判斷上。而如何判斷呢?且如果是反射利益,為何不能請求法律上給予救濟呢?其深層次法理何在?筆者通過對德國公權理論發展動態的闡釋,在此基礎上對主觀公權利,法律上利益和反射利益在理論上進行梳理與分析,從而對上述問題進行解釋。

二、主觀公權利、法律上利益與反射利益發展理論剖析

德國公權理論大致可分為三個時期:萌芽時期、傳統經典理論時期和現代發展時期,這三個時期也是主觀公權利、法律上利益與反射利益趨于完善和成熟的時期。

(一)萌芽時期

行政法上公權利、反射利益理論可以追溯至德國學者格爾波(C.F.Gerber)于1852年所著《公權論》一書中,他認為公權原則上不歸屬于個人,僅在個人與全體結合時才有所謂個人之權利⑥。格爾伯的公權論思想建立在國家與國民服從關系的基礎之上,是君主立憲時期的產物,并非近代意義上的公權理論。而反射利益則表現在國家在公民服從的基礎上所給予的對待給付或權能。當時的“反射利益”可以得到憲法上或政治上的救濟,且被法律界認為是準權利而受保護,而當今反射利益則為法律救濟所拋棄⑦。

(二)經典時期

德國經典公權理論于19世紀末形成,20世紀中期成熟。主要代表人物有耶利內克(G.Jellinek)、比勒(O.Buhler)、巴霍夫(Bachof)等人。

耶利內克作為德國公權理論的奠基人之一,其公權理論并沒有擺脫格爾波理論影響,他最大貢獻就是建立了“公民地位理論”,即公法請求權產生于特定的法律狀態或地位⑧。耶利內克所謂的反射利益是指個人因公共法規而獲得之事實上利益,該個人不能單獨對行政機關有所請求,亦即客觀之法基于公益目的,命令行政主體作為或不作為時,就該單純之反射效果,個人事實上所享受之利益,但是因為法律未賦予該個人得為裁判上主張自己利益之請求權,而只是一種事實上之期待與機會,故與主觀之公權利有別⑨。

比勒和耶利內克處于同一時代,明確闡釋了公法權利成立要件,且首次提出了法規的私益保護要件,他認為主觀公權利的追求必須援引規范,提出判斷主觀公權利成立的三要件說,后巴霍夫對比勒三要件做了修正,筆者用表格的形式對二者的理論進行比較:

強行性法規的存在 私益保護目的 援用法律獲得救濟的可能性比勒法律規定行政主體為一定行為或不得為一定行為且行政主體無自由裁量權。用公式表示,即:主觀公權利?強行性法規。法律規定具有保護私人利益的目的。個人依據法律規定可以獲得救濟。巴霍夫并非主觀公權利存在必須具有強行性法規,當存在自由裁量權時,如個案中裁量余地收縮至零或行政主體必須做出合義務之裁量時,也可能是主觀公權利行使的要件。用公式表示,即:主觀公權利?1.強行性法規;2.無瑕疵裁量;3.個案中的裁量收縮至零。當法律規定模糊時,判斷是否具有保護私人利益時,推定為具有保護私人利益的目的,即對法律上利益的認定。針對德國行政訴訟制度中已將戰前確定原告資格的“列舉條款”改為“概括條款”,擴大了原告范圍,當原告認為主觀公權利受到侵害,可提起訴訟。

比勒同時對反射利益做出界定并被認為步入正軌,即:當國家強行性法規規定目的主要是維護公益之時,個人因法規或行政主體行為而受益,此利益即為反射利益。巴霍夫對比勒公權理論的修正,被稱為“保護規范理論”或“保護目的理論”,在巴霍夫觀點中,對主觀公權利的界定使公民獲得救濟的范圍擴大。

(三)現代發展時期

二戰后,隨著民主思潮、法治國家思想及人權觀念興起,“保護規范說”逐漸受到質疑,主要表現對公民個人公權判斷嚴格限定于實證法規范,限制了對公民權利的保障,否認了其他相關法規、憲法基本權的價值,因此,德國公法學嘗試以憲法自由權的擴張來抵消保護規范說的不足,并得到了實務界的認同,但由于行政機關公權力而受到間接、附隨或結果上受到損害,是否可依據憲法自由權認 定間接相對享有公權?如果認定的話,是否會造成訴訟泛濫?是故,反射利益概念為此起到了一定的作用,但在人權觀念興起的今天,反射利益的正當性為何⑩?特別是日本學者對此概念的區分根據產生了質疑?,也許有賴于現代公權理論對其解釋。

隨著人權與法治思想的要求,德國學者開始對傳統的公權學說進行批判和重構。比較有代表性的學者有哈特穆特·鮑爾(H.Bauer)、施密特·阿斯曼(SchmidtA-mann)。

德國學者哈特穆特·鮑爾援用“私人間水平關系”與“行政—私人間垂直關系”來重新解構行政法律關系和對公權進行定位。

鮑爾認為:在自由主義國家背景下,公法的功能并不是為超個人的國家利益服務,也不是劃定個人權能與國家權能的界限,公法的核心目標是達成私人間利益的均衡,并就私人間利益沖突作出裁決以化解沖突;因此,原本社會上無數的私人利益彼此經常處于沖突狀態,而公法將多數社會成員普遍的、共同的私益要求提升為公益,并將原本處于水平關系的無數私人利益沖突轉化為行政與個人(公權力行為的相對人)之間的垂直關系;由此而見,行政法律關系實質上是私人間民事法律關系的復合形態,而所謂公益不過是集合化的私益?。

由鮑爾的理論得出主觀公權利、法律上利益與反射利益在淵源上的區別:多樣化的水平紛爭被簡化為個人與國家的垂直紛爭之后,為避免垂直關系中的相對人(通常是被課予義務或負擔之人)淪為國家隨意支配的客體,則應當承認其享有一定之公權,以防御國家以公益之名對其過度侵害?,對現代主觀公權利概念的理解可由此而得。

至于那些因行政行為而獲得利益的私人,因其私益已被公益吸收,故其不是垂直公法關系的主體,所以不享有公權,只是具有反射利益而已?,這也是反射利益無法提起行政爭訟或其他替代爭訟以資救濟的原因。但由于法的局限性所致,公法對原始處于水平關系中的私人利益沖突轉化為垂直關系中的公益的整合過程亦有自身的局限性,所以,對于那些公益無法吸收的私益,特別是某些私益隨著社會的發展、政策的調整而需要上升為權利之際,法律上利益便為此項私益獲得救濟提供了法理上依據。

處于相同歷史時期的德國學者施密特·阿斯曼在實質法治國家?的背景和“分配行政”?下提出了新保護規范說,主要對保護規范說做了肯定的評價。在對主觀公權利的認定上,施密特·阿斯曼強調巴霍夫對強行法規范存在的認定;在對法律上利益的認定上,新保護規范說不主張“歷史解釋”,強調客觀目的解釋,對客觀目的進行解釋時,反對“有異議時,推定享有權益”的解釋,主張“合憲性解釋”。阿斯曼新規范理論為我們理解和把握法律上利益提供了另一種可操作的模式,補充完善了保護規范說因時代發展而在現實政治生活應用中產生的不適應。

三、主觀公權利、法律上利益及反射利益在其他國家地區的發展及啟示

縱觀德國公權理論發展的圖示,對公權的限制經歷了從抽象到具體,以及在具體的比較衡量中采取適合本階段發展的模式,如二戰后的日本,在借鑒德國傳統的公權理論中,隨著民主、法治、人權觀念的深入,判例中出現了盡量擴大保護個人法律利益的現象。如判例基本上將行政和其他人的關系,包括給付行政領域的關系,看做權利義務的關系來把握,并且,在對第三人的關系上,將從前被認為是反射利益的事項,盡量解釋為法律上保護的利益。“難以判斷時,就退定其為個人的法律利益”,這種權利性的推定理論,作為實定法的解釋原理,正在為越來越多的學者所接受。比較有說服力的學說認為,是權利還是反射性利益的區別,不能成為判斷有無原告資格的基準。關于某人是否能夠成為撤銷訴訟原告的問題,即是否具有法律上的利益的問題,只要該人就行政處分的效力爭訟具有實質利益,那么,不管該利益是法律保護的利益還是事實上的利益,都應該廣泛承認訴的利益?。臺灣地區在上世紀90年代后對公權理論也達到了相當成熟的地步,如將利益區分為法律上利益和事實上利益,對于事實上利益,即被認為是反射利益。

我們在回顧第一部分的案例,對依靠接受貧困金補助之人生活的子女是否有權申請國家對其進行補償?德國學者巴霍夫對此有其清晰的闡述,他作出如下結論:如認為《照顧法》僅在保障“貧困者”之利益,則受扶助之第三人僅屬反射利益,蓋其欠缺“法所保障之利益”。關于與權利義務相關的人的受益是否公權利,巴霍夫認為:與行政法律關系中的權利義務相關的人非行政法律關系主體,因行政行為所享受之利益為反射利益,而并非該私人的公權利?。巴霍夫的保護規范理論為此提供了依據,同理,對政府荒棄公園的行為,周圍收益人是否有權救濟,根據巴霍夫的保護規范說,政府建公園是為了公益,因而周圍群眾因此所受益屬反射利益,故無權因政府荒廢公園行為要求救濟。

二戰后,隨著對法治、人權的認識逐步加深,因此對巴霍夫保護規范理論進行反思和批判,筆者結合二戰后德國學者哈特穆特·鮑爾對行政法律關系的結構和對公權的重新定位和施密特·阿斯曼的分配行政和新保護規范學說重新對上述問題進行分析:人民通過契約讓渡自己權利建立國家和政府,借國家的力量使原本處于水平關系的無數私人利益沖突關系轉化為行政與個人間的垂直關系,為避免垂直關系的相對人淪為國家隨意支配的客體,故賦予相對人防御國家的權利,即為主觀公權利,至于因行政行為而獲益的私人,因其私益被公益所吸收,故不享有主觀公權利,而為反射利益,因此利益并非權利,故反射利益并不能主張救濟。故:如該國《照顧法》僅在保障貧困者之利益,而依靠貧者生存的第三人欠缺“法所保障之利益”,所以不能主張救濟,政府荒廢公園的案件亦然如此。而隨著人權觀念的深入,由于公益和私益界限的模糊、流動性,在有相關規范保護的情形下,針對規范的模糊性,筆者更傾向與阿斯曼所推崇的“合憲性解釋”?的方法,即在探求規范是否有保護第三人之目的時,可以參照基本法律進行解釋,進而推斷是否有法律上利益。所以,當該國《照顧法》規定模糊,不易判斷時,進行“合憲性解釋”,進而認定是否為法律上利益或反射利益,政府荒廢公園案件也是如此。因此,上述案件中依靠貧者生存的第三人和政府荒廢公園而受損的公民并非恒定的被時間所拋棄在“法所保障利益”之外。

在憲法所確立追求的民主人權法治理念的指導下,深度探求公法理論淵源及發展,從而確立行政國家所要保障的目標價值,在此理念指導下,進行相關理論的探究,從而實現保障人權,實現理性的制度建構。本文即在此理念指引下、結合德國公權理論的發展對主觀公權利、法律上利益與反射利益的區分以例證的方式予以完成。

①因日本和我國臺灣地區對德國公法理論的吸納與改造過程較為成功,因此后文對此作簡單介紹。

②[德]哈特穆特·毛雷爾著,高佳偉譯:《行政法學總論》第152頁,《法律出版社》2000年11月第1版。

③臺灣學者陳朝建公法上之權利定義為:人民或特定人民在行政法律上的真正權利。質言之,該權利就是指人民或特定人民得依據憲法或行政法律之規定,直接主張的權能;而且,當此種權能受到行政主體之侵害,一定可以提起行政爭訟或其他替代性的爭訟。

④源于www.LawTw.com.

⑤陳朝建:反射利益——行政法專業名詞解析,源于www.LawTw.com.

⑥格爾伯公權論的核心觀點包括:(1)私權是普遍存在并可由個人自由處分,但在公法領域,個人不能享有與國家處于對立地位之公權,個人只有在作為國家共同體成員亦并與國家保持政治一致性的前提下,才享有公權,主要表現為選舉權;(2)由于公權不能與國家共同體分離,所以必須按照國家的需要來行使公權,因此公權與其說是個人權利,不如說是對國家有機體的義務;(3)憲法所保障的各種自由,雖然習慣上稱之為國民權利,但其僅為限制國家權力行使的抽象客觀法規,其目的是將個人自由轉化為國家權力行使的理想狀態,而并非個人固有的公權。王和雄:《論行政不作為之權利保護》第25-32頁,《三民書局》1994年。

⑦徐銀華、肖進中:《行政法上之公權與反射利益理論的歷史演變》,載中國行政法之回顧與展望——“中國行政法二十年”博鰲論壇暨中國法學會行政法學研究會2005年年會論文集。

⑧耶利內克認為,作為實現某種利益的意志力,私法權利主要體現為私法的請求權,私法的請求權來源于特定的法律狀態或法律地位,與此相似,公法請求權也產生于特定的法律狀態或地位。法律地位或狀態既是公法請求權的基礎,也是請求權本身所要服務和保障的目的所在。徐以祥:《耶利內克的公法權利思想》,載《比較法研究》第106頁。

⑨劉宗德《行政不作為之國家賠償責任》,載《政大法學評論》1991年第35期。

⑩日本學者已有相關反射理論不應救濟的原因,即傳統學說認為,當法律為私人特別規定保護其一定利益時,該利益稱為”法律保護的利益”,該利益由于行政權的違法行為或不作為遭受損害時,當事人享有排除行政違法行為的權利(法律上的利益),可以向法院提起訴訟,要求排除違法行為(違法排除請求權),或者要求合法地行使行政權(行政介入請求權)。相反,法律完全是為了公共利益的實現,既是給國民帶來了利益,那也不是國民的權利,而僅僅是公益活動的結果,是反射性利益。楊建順:《日本行政法通論》第203頁,中國法制出版社,1998年11月第1版。

?關于法律上利益和反射性利益的二分法,是以公共利益和私人利益的二元論為前提的,而在民主國家中的所謂利益,最終不過是國民的私益的集合而已,因而,公共利益和私人利益的區分在原理上是難以成立的。所以,法律上的利益和反射性利益的二分法,在理論上是難以維持的。楊建順:《日本行政法通論》第203頁,中國法制出版社,1998年11月第1版。

?魯鵬宇《:德國公權理論評介》,載《法治與社會發展》2010年第5期。

?同上。

?同上。

?作為整體的國家公權力機關,必須充分考量并調和社會生活中多樣的利益沖突,對于客觀價值較高的利益應當優先予以保護。

?分配行政觀念強調行政必須將資源或負擔在私人之間實施合理的配置。由于私人之間并非總是單一的厲害關系,而是具有多種表現形態的利益關系結構,但利益的不一致是其典型特征,此時分配行政即表現為“利益調整的場所”。魯鵬宇《:德國公權理論評介》,載《法治與社會發展》2010年第5期。

?楊建順《:日本行政法通論》第201-202頁,中國法制出版社,1998年11月第1版。

?徐銀華、肖進中《:行政法上之公權與反射利益理論的歷史演變》,載中國行政法之回顧與展望——“中國行政法二十年”博鰲論壇暨中國法學會行政法學研究會2005年年會論文集。

?在此處,筆者不贊成在法律適用出現異議時,遵循“有疑義時推定有私益保護權”,盡管此方法易于操作,但社會生活狀況的復雜性,使此原則極有可能侵害其他利益第三人。

D911

A

1007-9882(2012)01-0035-04

2012-01-09

張漢然(1988-),男,河南鄭州人,鄭州大學法學院碩士研究生,研究方向:憲法學與行政法學。

[責任編輯:陳如松]