違約精神損害賠償障礙及其破除路徑

劉利平

違約精神損害賠償障礙及其破除路徑

劉利平

“風險承擔理論”和“成本障礙理論”、第三人主張違約精神損害賠償妨害合同相對性、違約精神損害存在預見難、證明難、計算難等難題，構成了當前對違約精神損害予以賠償的關鍵障礙，事實上，撥開“風險承擔理論”和“成本障礙理論”的迷霧，完全可以運用“風險評估技術”解決計算難等技術難題，找到第三人主張違約精神損害賠償不妨害合同相對性的技術路徑。

違約;精神損害賠償;風險評估技術

違約精神損害賠償是合同違約方因其違約行為導致受害人精神損害而應當承擔的否定性法律后果，雖然我國司法實踐已經對違約精神損害賠償作出了有益的嘗試，但現行法律當中缺乏有關違約精神損害賠償具體明確的規定。出現這種立法與司法不一狀況的原因，是因為人們對于確立違約精神損害賠償制度的意見并不統一，反對確立違約精神損害賠償制度，人們認為其中存在諸多難以突破的障礙，貿然立法不僅可能導致有失公允，而且可能導致實踐中的操作難度加大。所以，認真分析違約精神損害賠償的關鍵障礙，探詢破除這些障礙的有效路徑，對于推進我國違約精神損害賠償立法進程和提升人權保障程度意義重大。

一、違約精神損害賠償的關鍵障礙

當前，反對確立違約精神損害賠償制度者認為，違約精神損害賠償存在如下難以逾越的障礙：(1)證據障礙，即精神損害是無形的、主觀的，存在證明困難;(2)計算困難，因為精神損害難以量化測算;(3)公平障礙，因為判付精神損害賠償無異于對違約人處以懲罰性賠償;(4)風險承擔理論悖論，因為根據該理論違約導致精神損害的風險應由受害人承擔;(5)可預見性難題，一般合同尤其是商事合同中違約導致的精神損害不應在當事人預先考慮范圍之內;(6)一般政策之考量，違約精神損害的賠償，將使違約方的責任模糊不清，隨著受害方的主觀感受而不斷波動。〔1〕

雖然我國學者對于侵權導致精神損害應予賠償已形成共識，2010年7月1日施行的《侵權責任法》對此也予以進一步確認，但理論界仍然存在如下對違約精神損害賠償應予否定的主張：(1)精神損害賠償僅適用于侵害人格的情況，而人格權乃是由侵權法所保障的權益，因此，在一般情況下，只有因為人格權遭受侵害時受害人才能主張精神損害的賠償;(2)精神損失畢竟是違約當事人在訂約時難以預見的……在一方違約以后，要求違約方賠償因違約造成的精神損害，將會給訂約當事人增加過重的風險，這樣交易當事人將會對訂約顧慮重重，甚至害怕從事交易，從而會嚴重妨礙交易和市場經濟的發展;(3)違約發生后，即使存在著精神損害，也是難以以金錢計算的。如果計算的數額過大，則受害人在訂約時根本無法預見;(4)《合同法》第122條中規定的違約責任與侵權責任的競合，允許合同當事人選擇其中之一提起訴訟，這樣受害人可以基于侵權來主張精神損害賠償，完全可以使其利益受到保護;(5)在很多情況下，違約引發的精神損害，不是因為一方的違約而給合同另一方造成損害，而是給第三人造成了精神損害……如果允許第三人基于合同主張精神損害賠償，將會妨害合同的相對性規則，也不一定有利于對受害人的保護;(6)若將確定精神損害賠償的權力完全交由法官自由裁量，又極有可能出現法官權力過大而任意裁判的局面……考慮到中國目前法官的素質并不是太高，不宜因為在違約中適用精神損害賠償而給法官過大的權利。〔2〕

以上觀點表明，違約精神損害賠償的關鍵障礙主要表現為三方面：一是理論上的障礙，主要表現為上述有關風險承擔、責任模糊和懲罰性的性質等理論上需要解決的問題;二是法理上的障礙，主要表現為上述違約精神損害賠償妨害合同的相對性問題等;三是技術上的障礙，以上述精神損害的計算難、預見難、證明難的主張為代表。應當承認，上述問題作為違約精神損害賠償的障礙性因素相當程度上是客觀存在的，但我們不能因此而“諱疾忌醫”，本質上，上述理由都難以否定違約精神損害賠償的必要性與必然性。因為，從總體上看，“精神損害發生之事實的確認，完全可以根據常人的標準加以推定;損害計算的問題在侵權領域同樣面臨，但并沒有阻止法律承認侵權精神損害賠償請求權;而判付精神損害賠償并不等于判付懲罰性賠償，精神損害賠償也是補償性的;至于風險承擔的理由，其只是一個判斷，并沒有言明該判斷的基礎;在許多場合中，精神損害的發生完全是可以預見的;此外，精神損害雖具主觀性，但常人標準的確立，已使其具有一定的確定性，因而違約方的責任也基本可以把握”。〔3〕

二、違約精神損害賠償障礙的破除路徑

(一)撥開“風險承擔理論”和“成本障礙

理論”的迷霧

就違約精神損害賠償的“風險承擔理論”而言，歷史上曾一度被反對論者奉為對違約所致精神損害不予以賠償的“圣經”，也即，精神傷害或焦慮幾乎是基于合同許諾所產生的期望的必然伴隨物，因此締約方必須加以承受。依此觀點，違約精神損害賠償的風險承擔實質上就是風險自擔，長期以來，人們只是對此不斷的加以引用，其呈現出來的僅僅是對不予賠償規則的再現，而沒有給予解釋。究其原因，“成本障礙理論”是一個有說服力的證據，該理論認為：如果允許對精神損害進行賠償，違約一方的責任將變得模糊不清，它會隨著受害一方的主觀感受而不斷波動，其結果是契約的締結與契約權利的分配將面臨新的風險，商業和貿易會因之而嚴重受阻，另外，還會導致締約成本的加大而不能使雙方獲益，故而，合同作為當事人對未來作出安排的工具，涉及當事人的利益得失，當事人便不能不對此損失無動于衷，合同的簽訂就意味著當事人對合同失敗風險的預測和自認，合同當事人應當承擔由此而產生的后果。〔4〕可見，“成本障礙理論”并不否認精神損害的存在，只是不考慮精神損害的程度輕重，一律要求締約方都必須加以承受，其實質在于不承認精神權利及其權益是一種合同法上的權利和權益，即使合同的目的在于提供安寧和快樂的享受，抑或是為了解除痛苦或麻煩時也是如此。據此，我們便無法回應兩個詰難性的問題：一是為什么合同當事人必須承擔精神損害的風險，而不能就精神損害獲得補償?二是為什么精神權利和權益在合同法上不成為權利和權益，而其它的權利卻能在合同法中生存?

所以，支持“風險承擔理論”的“成本障礙理論”的不當之處主要在于其擔心的問題并無確切的依據證明，也非邏輯推論之必然，很大程度上是基于假想……因為其陳述的理由反過來說，我們也可以得出這樣的結論。〔5〕另外，“風險承擔理論”的謬誤之處還在于它是一種過分相信當事人意思自治能力的唯合同自由的論點。事實上，不同合同中不同的當事人有不同的注意能力，他們對合同前景的預測能力也是存有差異的，他們對于風險的承受能力也有區別，對不同當事人以不同的保護，這是矯正正義的要求。〔6〕盡管意思自治是合同的核心，合同可以被視為當事人進行安排未來的工具，但也應當看到合同的另一方面功能恰恰在于對當事人恣意行事的限制，是對不可預料風險的一種限制。可以想像，如果一概認定違約精神損害當事人必須風險自認，勢必可能造成對合同中的精神權利和權益侵犯的縱容以及保護的失控。違約精神損害賠償真正的風險承擔規則應當是誰導致了對方精神損害，誰便應當承擔損害賠償責任。

(二)以“風險評估技術”解決計算難等技術上的障礙

就相互關系而言，違約之訴中的精神損害之所以預見難、證明難，根本的原因是計算難，如果精神損害的評估測量技術及其標準得以建立，則預見和證明精神損害便有了相應的依據，違約精神損害的賠償可能隨著受害方的主觀感受而不斷波動，從而導致違約方責任模糊不清的理論障礙也將不復存在。所以，能夠證明精神損害客觀存在以及估算其程度的技術規則就成了克服違約精神損害賠償技術性難題的關鍵和核心。

事實上，由于精神損害的無形性，其發生與否、程度如何確實存在估算的難度，這從否定論中的極端性主張也可以窺見一斑： “精神損害是無形的，純粹主觀的東西，因此沒有客觀的證據可以加以證明。”〔7〕所以，能夠證明精神損害客觀存在以及估算其程度的技術規則，實踐中往往也只能是基于公平正義原則最大程度地接近精神損害的實際狀況，還不可能達到與實際的精神損害完全對應、分毫不差的程度，我們只能將違約精神損害賠償的估算技術稱之為“風險評估技術”。這里的“風險評估技術”特指違約發生以后，以確定是否存在精神損害，存在多大程度的精神損害，以及考量損害賠償的程度是否恰當的一種技術性評價手段。關于確認違約之后精神損害的存在事實，“風險評估技術”要求考察的內容一般包括以下幾個方面：

一是合同的目的。凡合同的目的在于提供安寧與快樂的享受或者是要解除痛苦與麻煩，對此類合同的違反一般可認定精神損害存在。但由于精神損害也可能是由違約財產損害問題所致，故而單純分析合同目的，有時仍不能確證精神損害存在，所以仍須進一步分析其它方面的問題。

二是違反義務的性質。尤其是在非以精神權利及其利益為標的合同中，分析違約的性質對于確認精神損害存在與否甚為重要。一般認為，“當事人違反的合同義務為結果性義務時，債務人一般不需要為債權人的精神損害承擔賠償責任”。此時可以視為精神損害不存在。不過，當事人所違反的合同義務為方式性義務時，并不必然意味著他一定要為由違約而產生的精神損害承擔賠償責任。因為，“方式性義務對債務的客體沒有確定性要求，只是要求債務人盡一切可能取得某一特定的結果，并不要求債務人必須取得這一結果”。〔8〕所以，當事人對方式性義務的違反，只是不能排除其要承擔精神損害賠償的責任。從外國司法實踐來看，如果違約人的違約方式是“蠻橫的、或十分令人討厭的”，則可以認定精神損害的存在。例如，根據美國《侵權法重述》(2)的規定，“故意或魯莽地實施極端或蠻橫行為致他人精神損害者應當對他人的精神損害負責，并且同樣應對致他人身體的傷害負責”。〔9〕如果前述侵權的基礎條件得以滿足，法院就能夠區分原告通過合同損害賠償主張得以救濟的財產損失和通過侵權主張的方法得以救濟的精神或無形損害。

三是分析受害人的實際狀況。由于精神損害一般包括精神痛苦與精神利益的損失兩個方面，精神利益的損失通常有一些外在表現，諸如隱私被動非自愿公開，社會及其中的主體對其的客觀評價的降低等，完全可以憑社會調查的方式得以確認;至于精神痛苦，往往表現為當事人的憤怒、恐懼、焦慮、沮喪、悲傷、抑郁、絕望等不良情緒，從形式上看，它有內隱性和無形性，其驗證的方式可以通過對其生理狀況的評價，運用心理學上的測試表對其心理狀況作評價，熟悉其生活狀況的非利益相關第三人的評價等多方面綜合作出評判。

四是明確精神損害及其賠償的程度性考量和恰當性評判標準。筆者認為， “風險評估技術”的要求可以借鑒我國最高人民法院公布的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第8條規定的“造成嚴重后果”的標準，從法律層面上確定法律應當干預的違約精神損害的程度。由于精神痛苦是一個人主觀的感覺，當事人以外的其它人不可能有切身感受，為了防止濫訴情形的發生，法律不可能也沒必要對違約所導致的所有類型、各種程度的精神損害都予以救濟，應當賦予違約精神損害賠償一種法律不問小事原則的限制，在這種限制之下精神痛苦被認為是如此的微不足道，以至于根據法律不問小事原則輕微的精神損害完全可以忽略。以違約所致精神損害的嚴重后果標準，綜合考慮違約人的主觀過錯程度，因果關系緊密程度，受害人精神痛苦程度等因素，再結合當事人所在地的生活水平，社會及地區經濟發展狀況等客觀情況以及當事人的合理預見的程度等主觀因素，在此基礎上認定應當給予何種程度的精神損害予以怎樣的救濟，可以為司法層面上解決精神損害程度考量難題提供極為有效的幫助，從而易于建立精神損害及其賠償的恰當性評判機制。司法實踐中，“法官應根據案情，依自由心證裁量，基于對無形損害的補償、撫慰、懲戒等社會功能，合情合理又合法地綜合考慮量定賠償數額的相關因素，在最低限額和最高限額之間選擇一個適當的數額作為最終的精神損害賠償數額”。〔10〕

所以，作為違約精神損害賠償障礙的技術性難題是可以克服的。退一步講，即便違約精神損害的證明和計算仍然存在非常大的難度，僅僅以技術性難題作為否定違約精神損害賠償的立法和實踐不僅很難有說服力，而且，純粹以技術性問題的難易程度作為是否采納一項法律制度或原則顯然也是過于草率甚至是“機械主義”或形而上學的行徑。

(三)尋求違約精神損害賠償不妨害合同相對性的路徑

至于以妨害合同相對性原則作為否定違約精神損害賠償的理由同樣難以立足，“因為違約而給第三人造成損害，第三人基于合同主張權利，是對合同相對性原則的突破。這種情況一般發生于加害給付的場合，比如交付的產品有瑕疵，給買受人或第三人造成傷害。此時第三人如果基于違約不論是主張財產損害的賠償還是主張精神損害賠償，都是對合同相對性規則的突破，而不能說第三人基于違約主張財產損害賠償符合合同相對性規則，主張精神損害賠償就不符合合同相對性規則。可見，違背合同相對性規則與否，決定于允許不允許第三人基于違約主張損害賠償權利，與第三人主張的是財產損害賠償還是精神損害賠償沒有關系。如果此種場合不允許第三人主張合同上的財產損害的賠償，只允許其基于侵權法主張請求權，那么同樣可以不允許第三人基于違約主張精神損害賠償”。〔11〕

從另外一個角度看，違約精神損害賠償是否背離合同相對性原則，在實踐中可能演化成作為合同締約方的受害人本人以外的第三人能否成為違約精神損害賠償的受益主體的問題。按合同法中反射性損害不賠的原理，答案是否定的。因為，“損害賠償法上對于反射之損害，原則上采取不予賠償之制度，財產上之反射損害原則上已不易獲得賠償，于非財產上之反射損害一則有反射損害之限制，再則有精神損害之限制，其能獲得賠償者自然少之又少。”〔12〕從原理上分析，在財產損害中，有時會發生受害人與賠償請求權人就同一損害而相分離的情況，故可能存在反射損害，但在精神損害中，父母及子女因親人受有嚴重生理與心理痛苦而產生的生理與心理痛苦根本是兩個主體自身所受之精神損害，并不存在受害人與賠償請求權人就同一損害相分離的情況，故在理論上反射損害應不存在，也不能獲得反射精神損害之賠償。〔13〕

然而，歷史不是任人裁剪的布料，即便理論邏輯性的完備也并不能遮蓋其與現實的距離。正如耶林批判“概念法學”時所指出：“生活并非為了概念，概念卻是因為生活，在這里我們同樣也可以說：生活并非為了理論，理論卻是因為生活。”〔14〕所以，我們既不能隨意破壞或支解理論的完備性，但更不應當為了固守理論的完備而舍棄現實生活中的公平正義。在外國的司法實踐中，確實已經發生了第三人因他人受損害而產生精神損害的情形，并且法院作出了與前述反射性損害不賠原理相反的判決。1989年，英國貴族院在“Alcock.V.chief Constable of the South Yorshire Police”案中詳細闡明了因受神經上打擊受害人請求損害賠償必須的要件。〔15〕這個要件就是后來得到確認的標準，即作為第三人的原告在事故現場、原告必須親眼目睹事故的發生、原告與事故受害者之間的關系必須足夠密切，美國和德國的司法實踐中基本也確立了此類標準。〔16〕

更為主要的是，基于社會關系的復雜性，實踐中還事實上存在著第三人并非因為反射性損害而充當違約精神損害賠償受益主體的情形。第三人因受他人虛假或錯誤信息而產生精神損害的情形就是一個明顯的例子，例如，在一個丈夫委托電信局給妻子拍發電報的合同中，電信局將電報“兒子畢業”誤發為“兒子死亡”，妻子聞迅后產生的精神打擊而致的損害，顯然不屬于前述反射性精神損害。另外，實踐中還存在第三人因合同當事人任何一方違約都有可能產生第三方精神損害的情形，例如，在機動車責任保險合同中，出險后無論是投保人，還是保險人違反保險合同，都會使作為交通事故受傷者處于無錢醫治而可能產生精神痛苦的境地，所以，以損害是否分離的反射性損害原理來否認第三人成為違約精神損害賠償受益主體，不但理由并不充分，而且與實踐不符。令人欣慰的是，我國法院在司法實踐中已經對特定類型合同以外的第三人能否成為精神損害賠償的受益主體問題作出了明確回答。在重慶法院最近審理的保險合同糾紛中，為死者家屬支付的精神撫慰金，保險公司該不該賠?兩審法院都給出了肯定的裁決。〔17〕可見，保險合同雙方對精神損害賠償有特別約定時，保險公司應該支付給利益第三人精神損害賠償金。

綜上所述，“風險承擔理論”和“成本障礙理論”不能成為否定違約精神損害賠償的理由，第三主張違約精神損害賠償不會妨害合同相對性原則，“風險評估技術”可以解決計算難等精神損害賠償技術上的障礙，所以，我國應當從立法上“確立我國違約精神損害賠償的一般規則，法官在具體裁決中遵循一般規則的同時，根據構成要件判斷是否導致精神損害，依據可預見性規則、法律不問小事原則以及過失相抵原則綜合判斷是否應該判決精神損害賠償”，〔18〕從而使得我國立法和司法層面上對違約精神損害能夠予以賠償，以便于更好地維護法律的公正和最大化地提升我國人權保障的程度。

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D923.6

A

1008-9187-(2012)06-0084-05

鹽城師范學院科研基金項目“違約之訴中的精神損害賠償研究”

劉利平，鹽城師范學院經濟法政學院講師，江蘇 鹽城 224053。

劉 偉】