犯罪分層的程序性標準及模式初探:以刑事強制措施為觀照

孫道萃

(北京師范大學，中國北京 100875)

犯罪分層的程序性標準及模式初探:以刑事強制措施為觀照

孫道萃

(北京師范大學，中國北京 100875)

立足于實體法的形式或實質犯罪分層標準存在缺陷，我國刑事強制措施體系呈現出相當的層次性梯度結構，是實然的犯罪分層程序性標準，是活著的犯罪分層，我國應倡導重罪、輕罪和輕微罪(微罪)的犯罪分層模式。

犯罪分層;刑事強制措施;程序性標準;犯罪分層模式

一、走出犯罪分層的實體性標準困境

犯罪分層，指根據犯罪的嚴重程度將所有犯罪劃分為不同層次的犯罪分類方法。對不同嚴重程度的犯罪進行分層處理的做法自古有之，但明確規定犯罪分層的立法卻只有200多年的歷史。從法國舊制度時期的罪分兩類繼而到拿破侖刑法的罪分三類，這種制度化犯罪分層首先在歐陸國家繼而在英美法系國家產生了輻射效應。至19世紀末，歐洲主要大陸國家都在其刑法典中明確規定了犯罪分層制度。至20世紀末，犯罪分層逐漸成為絕大多數國家刑法的通例［1］。新中國建立以后，前蘇聯刑法理論被大量引入。如論者介紹，“蘇聯的刑事立法把犯罪劃分為五類，特別嚴重的犯罪、嚴重的犯罪、中等危害程度的犯罪、不具有大社會危害性的犯罪、輕微的犯罪。犯罪分層的標準歸納起來大致有三種主要觀點:一種觀點認為應以法院實際判處的刑罰的輕重作為劃分嚴重犯罪的標準，另一種認為應以行為的社會危害性的性質和程度為標準，第三種觀點認為用法定刑作為犯罪分類的標準”［2］。應該說，這種觀點對我國刑法理論界的影響是非常深遠的。馬克昌教授主編的《犯罪通論》中根據社會危害程度分為基本犯、加重犯和減輕犯［3］。高銘暄教授等認為，法定刑輕重表示犯罪的性質。趙秉志教授早期也指出，根據每個罪的法定刑幅度和刑種，就能看出它的輕重。還有論者認為，宣告刑應該是確定輕重罪的標準［4］。因而，我國的犯罪分層標準及其模型限于實體法。

犯罪分層的理論意義重大，關鍵取決于恰當的分層標準和分層模式。有論者指出，“當前所有國家刑法典對犯罪分層的標準看，可以分為兩類，一是根據刑罰的輕重來分類，是一種形式標準;二是根據犯罪行為本身的嚴重程度或社會危害性質和程度來分類，是一種實質標準”［5］。筆者認為，形式標準是立法者根據已經確立的罪刑關系所作的評價，是一種事先存在的立法價值判斷，而后者則是直接根據一個具有普適性的標準所做出的直接價值判斷。但形式和實質標準都存在缺陷:形式標準被動式地反映了刑事立法，甚至忽視了刑事立法的正當性和合理性，也堵塞了犯罪分層的應然正當性標準。實質標準則直接按照社會危害性及程度進行劃分，但社會危害性本就是一個歧義叢生的概念，立法者、學者和普通公眾的標準都不一樣，無疑使得實質標準流于形式而難以得到貫徹，而且以犯罪本質為核心和指導的犯罪分層標準是有哲理化傾向和易變遷性等缺陷的。

盡管已經有論者開始認識到了犯罪分層的程序性價值，如管轄法院、預審程序、陪審要求、直接傳訊、審理程序和判決效力等方面的不同［6］，但尚未深入到犯罪分層的分類標準，這是我國犯罪分層標準研究的一大缺憾。筆者認為，關注犯罪分層的程序性標準非常必要且重要，尤其是通過強制措施這一視角的考察具有很強的實踐意義和理論價值。刑事強制措施，是指公安機關、人民檢察院和人民法院為了保證刑事訴訟的順利進行，依法對刑事案件的犯罪嫌疑人，被告人的人身自由進行限制或者剝奪的各種強制性方法。根據強制力度的輕重，包括拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕。根據強制措施體系的適用條件，五種強制措施的適用標準和范圍具有相當的層次性，尤其是取保候審、監視居住與拘留、逮捕之間的界限更是分明，這種不同的程序性標準暗含著刑事司法中的犯罪分層觀念，是觀察犯罪分層標準的一個良好角度，有助于擬構我國的犯罪分層模式。

二、刑事強制措施體系是“活的”犯罪分層程序性標準

筆者認為，我國現有的五種刑事強制措施從體系上折射出我國司法實踐中的犯罪分層觀念及其模式雛形，刑事強制措施是客觀實在的程序性標準。

具體而言:(1)拘傳，根據《刑事訴訟法》第五十條的規定，“根據案件情況”為適用標準。(2)取保候審和監視居住。根據《刑事訴訟法》第五十一條的規定，其標準為:可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的;可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審、監視居住不致發生社會危險性的。1998年《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》增加了“應當逮捕但患有嚴重疾病的，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女”的情形。①另外，根據1999年最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規則》(以下簡稱《高檢規則》)第三十七條的規定，可以取保候審的情形有:(一)可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的;(二)可能判處有期徒刑以上刑罰，不予逮捕不致發生社會危險性的;(三)對被拘留的人，需要逮捕而證據尚不符合逮捕條件的;(四)應當逮捕但患有嚴重疾病的;(五)應當逮捕但正在懷孕或者哺乳自己嬰兒的;(六)被羈押的犯罪嫌疑人不能在法定偵查羈押、審查起訴期限內結案，需要繼續偵查或者審查起訴的;(七)持有有效護照或者其他有效出境證件，可能出境逃避偵查，但不需要逮捕的。(3)拘留。根據《刑事訴訟法》第六十一條的規定，公安機關對于現行犯或者重大嫌疑分子，如果有“正在預備犯罪、實行犯罪或者在犯罪后即時被發覺的;被害人或者在場親眼看見的人指認他犯罪的;在身邊或者住處發現有犯罪證據的;犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的;有毀滅、偽造證據或者串供可能的;不講真實姓名、住址，身份不明的;有流竄作案、多次作案、結伙作案重大嫌疑的”之一可以先行拘留。②另 外，根據《高檢規則》第七十六條的規定，可以決定拘留的情形有:(一)犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的;(二)有毀滅、偽造證據或者串供可能的。(4)逮捕。《刑事訴訟法》第六十條規定，對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕。根據《高檢規則》第八十六條的規定，“有證據證明有犯罪事實”是指同時具備“有證據證明發生了犯罪事實;有證據證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的;證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已有查證屬實的”情形。③另外，根據1998年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第二十六條的規定，1996年修改后的刑事訴訟法將原刑事訴訟法關于逮捕條件中“主要犯罪事實已經查清”的規定修改為“有證據證明有犯罪事實”。其中“有證據證明有犯罪事實”，是指同時具備下列情形:(一)有證據證明發生了犯罪事實;(二)有證據證明犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的;(三)證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已有查證屬實的。犯罪事實可以是犯罪嫌疑人實施的數個犯罪行為中的一個。

由此，筆者進一步認為:(1)逮捕條件最嚴格。決定逮捕犯罪嫌疑人、被告人必須同時具備“證據要件”、“罪行要件”和“必要性”三要件，應該只能針對重罪而實施。凡是符合逮捕條件的基本上是重罪，逮捕作為最強的羈押性強制措施，設定了最嚴格的啟動條件。(2)拘留條件應僅次于逮捕。在偵查過程中，遇有緊急情況下，依法臨時剝奪某些現行犯或者犯罪嫌疑分子的人身自由。作為一種緊急處置措施，其強制力度僅次于逮捕，我國目前一律實施有證拘留［7］。盡管按理拘留主要針對現行犯和重大犯罪嫌疑人，但與逮捕、取保候審與監視居住相比，其標準相對比較模糊，缺乏實質性條件，有時候難以與其他強制措施形成相對合理的“層次”梯度。因而暫時看來，拘留可以適用于重罪和輕罪，具體需要根據案件情況而定。(3)取保候審和監視居住條件相同。二者應該主要針對輕罪，是指那些不需要逮捕但又危險性較高的犯罪嫌疑人或者被告人。根據現行法律和解釋的規定，取保候審和監視居住可以與逮捕進行相互變更，這說明二者之間的界限并非絕對分明。但我國理論界對輕罪概念和范圍認識不一，尤其是在確定輕罪的“起點梯度”上缺乏足夠可行的量化標準，因而區分重罪和輕罪的標準也不可能完全徹底。(4)拘傳條件最寬松。一般針對有證據懷疑其實施了某一特定犯罪的嫌疑人，或者已經被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人或被告人。何為“根據案件情況”存在兩種觀點:一是經過合法傳喚而無正當理由拒不到案的，二是合法傳喚不是先決條件［8］。拘傳和傳喚是性質不同的兩個獨立的訴訟行為。拘傳是為了強制到案接受訊問，其強制力度最小，往往針對一些輕微罪或輕罪，拘傳一定程度上有助于從司法角度樹立輕微罪概念。

從現有刑事強制措施的適用標準看，由拘傳到逮捕還有相當的體系層次性。逮捕基本上對應重罪，拘留暫時游離于重罪和輕罪，但偏向于重罪，取保候審與監視居住主要是輕罪，拘傳應該是一些輕微罪。由上可知，犯罪分層與刑事強制措施的關系表現為:刑事強制措施是實際有效運行的程序性犯罪分層標準。從拘傳到逮捕的適用條件看，基本呈現罪由輕到重的遞進趨勢。刑事強制措施動態地展示犯罪分層理論的實然一面，是“活著”的犯罪分層，適用何種強制措施往往決定犯罪層次，如逮捕必須是重罪。現有的犯罪分層標準忽視了司法運行這一重要因素，但刑事強制措施是展現犯罪分層理論的最佳制度。總而言之，強制措施及適用標準是確立和檢驗犯罪分層的應然程序性依據，刑事司法所運用的標準和遵循的犯罪分層模式值得理論界的關注。

三、以刑事強制措施體系重述犯罪分層三模式

筆者還進一步認為，由于犯罪分層標準與具體模式之間的必然關聯性和天然內在對應性，各種刑事強制措施通常所針對的適用范圍從宏觀上劃定了犯罪分層模式，應根據現有的刑事強制措施體系重述我國的犯罪分層模式。

根據筆者的考察，現有的犯罪分層理論基本上形成了重罪與輕罪之分［9］。有論者設定了具體標準，并認為，“我國應采取二分法，法定刑最高刑為5年有期徒刑以下刑罰的為輕罪，法定刑最高刑為5年有期徒刑以上刑罰的為重罪”［10］。但也有論者認為，“犯罪分層的標準是客觀危害和主觀惡性，具體分為重罪、次重罪、輕罪和微罪”［11］。具體而言:重罪分為最嚴重犯罪和一般重罪，死刑為最嚴重犯罪。微罪或最輕微的犯罪，是指懲罰限制在數量很小的自由刑和財產刑，自由刑不應超過5天或7天。中間的又分為輕罪和次重罪，次重罪是不包括過失犯罪且可以有選擇的規定犯罪停止形態的犯罪，輕罪是包括過失犯罪的比較輕微的犯罪。筆者認為，該論者的觀點值得借鑒。區分輕重罪是犯罪分層的基石，應提倡和貫徹輕微罪，與《刑法修正案(八)》將危險駕駛、扒竊等行為入罪相呼應，并彌合刑事強制措施梯度不足的缺陷。基于此，我國的犯罪分層模式可以初步設計為重罪(一般重罪和次重罪)、輕罪(一般輕罪、次輕罪)和輕微罪(微罪)三層次。

簡言之:(1)拘留和逮捕是羈押性強制措施。①在針對人身的刑事強制措施中，拘留和逮捕屬于羈押性強制措施，是一種剝奪人身自由的行為，而非羈押性強制措施主要是限制人身自由的措施，主要是指拘傳、取保候審和監視居住。參見魏玉明:《非羈押性強制措施研究》，法律出版社2010年版，第15～16頁。從強制力的程度看，逮捕和拘留在同一層次上呈遞減關系，與取保候審和監視居住等具有本質性差異。因此，逮捕和拘留都僅限于重罪。基于逮捕和拘留的強制力度差異，可以在重罪內部再分為兩部分，具體標準可以考慮死刑或無期徒刑。(2)取保候審和監視居住是限制人身自由的非羈押性強制措施，應當適用于輕罪。另外，應適當區分二者的適用標準，②根據2011年公布的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)》第二十五條、第二十九條的規定，可以取保候審的情形為:(一)可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的;(二)可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的;(三)羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取取保候審措施的。可以監視居住的情形為:(一)患有嚴重疾病、生活不能自理的;(二)懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女;(三)因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監視居住措施更為適宜的;(四)羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取監視居住措施的。對于符合取保候審條件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，也可以監視居住。這有助于形成輕罪內部的細化分，優化我國輕罪的層次結構。(3)拘傳的強制力最小。盡管適用對象相對不確定，但筆者認為，拘傳應當首先且主要是針對輕微罪案件。我國刑事立法中的微罪處分方式主要分為兩種:一是在審判階段，由人民法院判處免予刑事處罰的同時，根據案件的不同情況，對犯罪分子予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失或者由人民法院交由或建議主管部門予以行政處罰或者行政處分;二是在檢察起訴階段，由人民檢察院做出不起訴的同時，根據案件的不同情況，對犯罪分子予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失或者由人民檢察院交由或建議主管部門予以行政處罰或者行政處分。因而，拘傳既滿足了比例原則，同時還可以變更為其他強制措施，對于這兩種情形采取拘傳這一強制措施最具合理性。綜上所述，根據我國的刑事強制措施體系，所應確立的犯罪分層模式為下表:

刑事強制措施與犯罪分層模式關系對應表

需要說明的是，不同的強制措施之間可以進行變更，并非一個平面式的靜態結構，筆者認可其內部的“溝通”與“變通”。沒有一個絕對界限分明的犯罪分層標準與模式，重罪、輕罪和輕微罪之間發生交叉或重復客觀存在且不可避免。

四、結論

立足于刑事一體化，刑事強制措施與犯罪分層理論之間存在著密切的關聯性，停留于實體法的形式或實質標準存在缺陷。因此，筆者力圖說明程序性犯罪分層標準的客觀性和價值性，以期彌補理論界停留在實體性標準上的不足，進而展示出我國實際運行的犯罪分層。犯罪分層標準及其模式一脈相連，立足當前刑事強制措施體系，我國應確立和貫徹犯罪分層三模式，以此呼應刑事司法環境。

［1］盧建平．犯罪分層及其意義［J］．法學研究，2008，(3)．

［2］薛瑞麟．蘇聯刑事立法中的犯罪分類［J］．政治與法律，1988，(2)．

［3］馬克昌．犯罪通論(第三版)［M］．武漢:武漢大學出版社，1999:36～44．

［4］［10］田興洪．寬嚴相濟語境下的輕罪刑事政策研究［M］．北京:法律出版社，2010:37 ～38，61．

［5］［11］葉希善．犯罪分層研究——以刑事政策和刑事立法意義為視角［M］．北京:中國人民公安大學出版社，2008:82，326 ～327．

［6］盧建平，葉良芳．重罪輕罪的劃分及其意義［J］．法學雜志，2005，(5)．

［7］宋英輝．刑事訴訟法學研究述評［M］．北京:北京師范大學出版社，2009:222．

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［9］陳興良．本體刑法學［M］．北京:商務印書館，2001:169．

Probe in Procedural Standard and Model for Criminal Typology in Perspective of Compulsory Measures

SUN Dao－cui
(Beijing Normal University，Beijing China 100875)

The formal or substantial standards based on substantive law for criminal typology is defective．The current criminal compulsory system has showed a hierarchical structure of gradient severity，which is the real procedural standard for alive criminal typology．A model for criminal typology comprised of felony，misdemeanor and minor offenses should be proposed accordingly．

Criminal typology;Criminal compulsory measures;Procedural standard;Model for criminal typology

D924

A

1008－2433(2012)01－0079－04

2011－11－28

孫道萃(1988—)，男，江西泰和人，北京師范大學刑事法律科學研究院2011級博士研究生。