外部不經濟理論視角下的權利沖突分析

王春業，聶佳龍

外部不經濟理論視角下的權利沖突分析

王春業，聶佳龍

權利是利益在法律上的表現，其在運行過程中如果產生了外部不經濟，不僅會使權利人的活動水平偏離社會所要求的最優水平，而且由于其內在的經濟機制作用，本該由權利人承擔的私人成本卻轉嫁給了社會承擔從而導致權利沖突。從外部不經濟角度看，權利沖突是權利在運行過程中產生了外部不經濟所導致的結果。解決權利沖突必須從經濟利益機制上遏制或消除權利運行過程中產生的外部不經濟，使這種外部不經濟內部化。而法經濟學關注法律權利、正義觀和經濟效益之間的關系，從而能夠為權利沖突問題的解決提供新思路。

權利；權利沖突；外部不經濟

引 言

郝鐵川教授于2004年在《法學》雜志上發表《權利沖突：一個不成問題的問題》一文中指出：權利沖突是個“偽命題”，因為“守望權利邊界，何來權利沖突”［1］。但細究，“守望權利邊界，何來權利沖突”的逆否命題是“有權利沖突，是因為沒有守望權利邊界”。顯然郝教授實際上承認了權利沖突的存在。因而，權利沖突非但不是“偽命題”，相反卻是一個值得去正視和對待的問題。

分析以往的研究，學者們大多用價值分析方法來分析進而解決權利沖突。眾所周知，價值是一種主觀判斷，難以對眾多價值的位階分出“高低”。由于“利益關系是法的基礎，物質利益關系是法的終極基礎，法是利益關系上的上層建筑”［2］（41），于是，透過現象可以發現權利沖突背后是具體利益的沖突。謀利活動是主體有意識有計劃進行的社會活動，“從理論上說，凡是理性的東西都是可以用經濟分析的方法加以分析和解釋的。”［3］（10）因為從價值角度分析權利沖突不是一條有效的結構路徑，于是本文將采取經濟學方法對權利沖突予以分析。

一、權利沖突的經濟探源

傳統的權利理論認為，權利之間是和諧的。然而，無論是理論上還是現實中，權利沖突現象都是客觀存在的。權利沖突是兩個或兩個以上都有法律依據的權利之間的不和諧狀態。因而不難理解，首先對權利予以認識，無疑是認識權利沖突的先決條件。

中外法學關于權利的釋義向來有多種，莫衷一是。于是《牛津法律大辭典》的“權利”詞條寫道：“該詞有很多誤用和濫用。在法律背景中，它是個法律概念，是指由特定的法律制度規定的賦予某人的好處或利益。在古希臘和羅馬中，權利似乎等同于正確和正義。后來，權利有時是從意志自由的最基本的論據事實中推論出來，權利有時被認為是在根本上是以人與人之間法律關系為基礎，由法律規則確定，由法律命令予以認可與保護，被認為是由法律正義規則予以認可與保護的一種利益。”并進一步指出“長期以來得到公認的是，‘權利’一詞已包涵著各種各樣的利益”［4］（969-970）。美國法學家龐德指出：“我們主要是通過把我們所稱的法律權利賦予主張各種利益的人來保障這些利益的。”［5］（47）從這些闡述中不難看出，盡管權利有不同的解說，但作為法律概念的權利與利益有著天然的聯系。

從語義說，利益是指對人們未來有好處的事物［6］（1955）。在本質屬性上，利益首要表征的是需要，因為“一切人類生存的第一個前提也就是一切歷史的第一個前提……就是：人們為了能夠‘創造歷史’，必須能夠生活。但是為了生活，首先就需要衣、食、住以及其他東西。”［7］（32）對于現實存在的個體而言，“他自己的實現表現為內在的必然性，表現為需要”［8］（129）、“他們的需要即他們的本性”［9］（514）。由此可見，需要是現實存在個體自身存在的必然性，而要想實現需要的滿足，人們必須從事生產。在多人社會中，“人們之間是由物質聯系的。這種聯系是由需要和生產方式決定的”［7］（81）、“利益本身已經是社會所決定的利益，而且只有在社會所創造的條件下并使用社會所提供的手段，才能達到；也就是說，私人利益是與這些條件和手段的再生產相聯系的”［10］（102-103）。因此，人們為了生產和生活必然會結成各種不同類型的社會關系，人們的需要通過結成的社會關系轉化為利益，利益只有在結成的社會關系中才能得到實現和滿足。

然而，一方面，個體在追求自身需要得到滿足時往往因人類生存所依賴資源的稀缺性而導致一定程度上的違離，造成無限的欲求得到有限的滿足，即利益得不到完全的實現。另一方面，由于“共同的利益不是僅僅作為一種‘普遍的東西’存在于觀念之中，而且首先是作為彼此分工的個人之間的相互依存關系存在于現實之中的”［9］（37），故而，人們在獲取與爭奪各自利益時勢必會引致利益糾紛沖突。

即使人類還未進入文明社會，“每人各自辨別什么對自己是善的或者惡的，每人各自按照自己的意思尋求自己的利益”［12］（184）。不難知道，如果不將人們在獲取或爭奪各自利益時產生的糾紛沖突加以控制，則整個社會在無謂的社會斗爭中消亡是毋庸置疑的。縱觀人類發展史，雖然“人們并非把法律視為解決沖突的最好辦法，實際上只是因為缺乏其他解決手段才導致了法律的增長”［13］（85），但人類最后還是選擇了法律作為界定和維持利益關系的首選和最主要的手段。定分才能止爭，法律通過權利界定和安排來控制人們的利益糾紛沖突。鄧小平指出：“民主和集中的關系，權利和義務的關系，歸根結底，就是……各種利益的相互關系在政治上和法律上的表現。”［14］（176）因此，可以說權利在本質上是利益在法律上的表現。

“對法律的經濟分析便從分析合法權利的配置楔入，用與分析資源配置的經濟方法相似的方法來確定權利分配的最適度邊界。”［3］（153）在市場上，資源的配置是通過市場交易——資源價格與其社會價值相當——來實現的。然而，市場并非是萬能的，資源價格常常與其社會價值相違離。這種情形稱之為外部性。所謂外部性，在經濟學是指一個經濟主體的行為對另一個經濟主體的福利所產生的影響，而這種影響并沒有通過貨幣或市場交易反映出來。因此，如果權利分配的最適度邊界沒有確定好，勢必會導致權利之間相互沖突。權利分配的最適度邊界能否確定好，一方面取決于立法者的立法技術水平，另一方面取決于權利在運作過程中是否產生外部性。從邏輯上說，權利之間不存在沖突的條件是“依賴權利邊界的構造手段之良性運行；以形式合理性的法律為規范保障；以法律解釋的絕對客觀性為最終裁判上的保障。”［15］顯然，至少法律解釋的絕對客觀性是無法保證的。既然無法通過立法途徑來完全規避權利沖突，那么只能通過解決權利在運行中產生的外部性途徑來解決權利沖突問題。至于權利為何會在運行中產生外部性以及如何解決外部性，本文在后文分別加以分析。

二、權利沖突的外部不經濟理論分析

亞當·斯密曾指出，即使市場主體“所追求的僅僅是自己的安全或私利。但是，在他這樣做的時候，有一只看不見的手在引導著他去幫助實現另外一種目標，盡管該目標并非是他的本意。追逐個人利益的結果，是他經常地增進社會的利益，其效果要比他真的想要增進社會的利益更好”［16］（23）。這一思想后來被概括為“看不見的手”的原理。該原理成立要依賴于這樣的假定：單個經濟主體從其經濟行為中產生的私人成本與私人收益等于該行為所造成的社會成本和社會收益，簡言之就是不存在“外部影響”。事實上，在實際經濟行為中，這個假定往往是不成立的。因為商品有私人物品和公共物品之分，其中，具有排他性和競用性特點的物品是私人物品，反之，不滿足排他性或競用性特點的物品則是公共產品。由于公共產品無法排除一些人“不付費就使用”，毫無疑問會產生外部性，從而導致市場失靈。即使是私人物品，實際上，在現實的經濟中，市場機制只有在具備排他性和競用性的場合才是有效的，否則就會失靈。

一般認為，外部性經濟思想最早是由19世紀初英國著名經濟學家馬歇爾（A·Marshall）提出的，他在其巨著《經濟學原理》首創“外部經濟”和“內部經濟”概念［17］。20世紀20年代，福利經濟學的創始人阿瑟·庇古（Arthur·Pigou）利用邊際分析方法對外部性問題作了較為系統的研究，在“外部經濟”概念的基礎上發展了“外部不經濟”概念和內容。以后外部性理論不斷發展，進一步與產權理論、交易成本理論等相聯系。由于分析的角度不同，關于外部性的定義也有所不同，但核心內容是一致的，即邊際私人成本與邊際私人收益并不等于邊際社會成本和邊際社會收益。如果邊際私人收益小于邊際社會收益，就稱之為“外部經濟”，例如，一個人將其子女教育成社會信賴的公民，但社會從中得到了不用支付報酬的好處。反之，如果邊際私人收益大于邊際社會收益，則稱之為“外部不經濟”，例如，在公共場所吸煙會危害其他人的身體健康，但吸煙者并不會為其行為支付任何的費用。

權利“可以給人們帶來實際利益，是實現利益所必不可少的手段”［18］（328）。因此，權利是一種稀缺的資源。眾所周知，資源是商品，于是權利是一種商品且具有經濟學中商品的特性是自然而然的。既然商品分為私人物品和公共物品，相應地，權利有的是私人物品，有的則是公共物品［19］。根據上面分析，權利在運行過程中會產生外部性是不言而喻的。權利在運行過程中所產生的成本和收益分為權利人和社會兩部分。對權利人而言，其收益是權利實現獲得或將要獲得的好處，成本是其所要承擔的義務以及其他必要的費用；對社會而言，其收益主要是社會秩序的造就，其成本主要是維護其他權利人的權利不受侵擾。

從外部性角度看，權利沖突是由權利在運行過程中產生了外部不經濟所導致的。這是因為，權利在其運行過程中產生外部經濟意味著能給社會和他人帶來好處，盡管該權利行使者利益受損了，但可以通過不行使權利來實現保全其利益不受損。一切沖突究其根底皆是利益的沖突，“在每一件經濟的交易里，總有一種利益的沖突，因為各個參加者總想盡可能地取多予少。然而每一個人只有依賴別人才能生活或成功。因此，他們必須達成一種切實可行的協議，并且，既然這種協議不是完全可能自愿地做到，就總有某種形式的集體強制法律的、同行業的和倫理的來判斷糾紛”［20］（144）。

“人們為之奮斗的一切，都同他們的利益有關”，［7］（187）而“權利之特質在于給所有者以利益”［21］。在權利運行過程的成本——收益式的考量中，權利享有者毫無疑問會積極追求自身利益最大化。任何權利的實現都需要成本（主要變現為義務的承擔），唯有這樣，“才能確保權利界限的清晰，使權利獲得安全擔保。在義務不確定、權利界限不清晰的地方往往容易發生權利沖突，造成權利成本的提高，導致權利效益低下”［22］。

頭上草，長在頭上，也長在心里，最能反映情緒。頭發凌亂，心緒便也凌亂；頭發精神，人也跟著精神。“當窗理云鬢，對鏡貼花黃”，鬢發盛美如云，心頭何其歡悅。“白發三千丈，緣愁似個長”，愁到白了頭，白了頭更愁，白發總是伴愁苦。時至中年，我常在夢中驚醒，夢到“一夜白頭”或“聰靈絕頂”，摸摸頭，還好，“草”還在。

既然可以用成本——收益來考察權利運行狀況，那么將權利運行納入邊際理論視域，如果權利在運行過程中產生外部不經濟，必然會導致邊際私人收益大于邊際私人成本并將一些成本轉移給其他權利人承擔，從而導致權利沖突。關于這一推論，我們可以對前面提到的攝影者扣留攝影作品底片的例子來具體分析說明。

以攝影者為例，假定在著作權運行過程中不產生外部經濟情況下，其扣留底片權利的私人成本和社會成本分別是Cp和Cs。由于著作權在運行過程中會產生外部不經濟，所以私人成本小于社會成本，即Cp＜Cs。顯然，攝影者扣留底片的私人收益Vp大于其私人成本而小于社會成本，即Cp＜Vp＜Cs。從個人的觀點來看，該行動是有利的，然而，從社會觀點來看卻是不利的。如果攝影者放棄該行動，所帶來的后果是，其損失（Vp－Cp），消費者避免的損失為（Cs－Cp），由于（Cs－Cp）大于（Vp－Cp），因此每個人的損失都會減少。因為攝影者不放棄扣留底片行動所獲得的利益大于放棄該行動所獲得的利益，顯而易見，攝影者是不會放棄該行動。由此，攝影者在行使其著作權的過程中必然會與消費者所享有的權利相沖突。

一般而言，權利行使過程中存在外部不經濟時，私人活動水平要高于社會要求的最優水平。如圖1所示，水平線D=MR是某權利主體的權利需求曲線和行使該權利的邊際收益曲線，MC是行使該權利的邊際成本曲線。由于權利的實現過程中產生了外部不經濟，故而該權利所產生的社會成本會高于私人的邊際成本，于是社會邊際成本會位于私人邊際成本的上方，用虛線MC+ME表示。其中，MC+ME與MC的垂直距離為ME。從圖中可以看出，權利人為了實現其利益最大化，其活動水平量為X′，而社會所要求的最優水平量是X″。也就是說，權利人活動水平超過了社會所要求的最優水平，從而導致了資源的配置失當，進而造成沖突。同時，我們也可以從圖中看出，ME越大，權利沖突會越劇烈。

圖1

權利運行過程中產生的外部不經濟不僅使得權利人的活動水平偏離了社會所要求的最優水平，而且由于其內在經濟機制作用，本該由權利人承擔的私人成本轉嫁給社會承擔從而導致權利沖突。因此，解決權利沖突必須從經濟利益機制上遏制或消除權利運行過程中產生的外部不經濟，申言之，就是使這種外部不經濟內部化。

三、權利沖突的解決途徑

由于從外部不經濟角度看，導致權利沖突的根源是權利運行過程中產生了外部不經濟，要想解決權利沖突，就必須解決權利在運行過程中所產生的外部不經濟問題。美國經濟學家保羅·薩繆爾森指出：“不論采取什么特殊辦法，對付外部經濟（根據語境，外部經濟是指外部影響或外部性——引者）一般的藥方是，外部經濟效果必須用某種方法使之內在化。”［23］（1203）西方經濟學認為，外部性的存在會導致資源配置不當。如何實現外部性內部化，西方微觀經濟學提出了如下的政策建議：稅收和津貼、企業合并、重新界定產權、政府管制、外部性制造者對損害承擔賠償責任、受外部影響的各方進行談判等。

“能維護一個自由社會的，只有一種這樣的原則：除了可以強制貫徹對所有人同等適用的一般的抽象規則之外，要嚴防任何其他強制。”［24］（438）權利沖突并非是權利所有者所自愿的，規避權利沖突以及對沖突中所遭受損害的權利予以救濟是權利正義原則的應有之義。如果用外部不經濟理論運用到解決權利沖突上來，可從以下幾方面促使外部不經濟的內部化：

1.意志自治層面上

“假如某個人對一項資產所有者（無論它是汽車、小麥、勞動力、還是污染權）的估價高于該資產的，那么就會有通過交換達到互利的余地。”［4］（7）權利沖突可以通過交易的方式加以解決。為此，應盡可能推動這種交易的形成，這一方面可以實現各權利主體利益的最大化；另一方面可以有效節約國家在解決權利沖突上的資源投入，并培養起公民的社會自治能力。在市場機制規制下，各權利主體通過合約的形式來界定彼此的權利和義務，對將來的利益作出事先的合理安排。應允許權利當事人間進行自愿談判、締結合約，因此，權利當事人可以就各權利界限進行談判，也可以就權利運行中產生的外部不經濟所帶來的損害進行談判和交易。當然，這種解決方式存在著兩個前提，即權利交易的合法性和權利交易的低成本性。

就合法性而言，權利交易必須在法律規定的范圍內進行，不可有法律所禁止的行為。例如，當兩個以上申請人就相同商標在同一日申請時，商標法賦予了申請人意志自治的協商，“各申請人可以自收到商標局通知之日起30日內自行協商，并將書面協議報送商標局”（《商標法實施條例》第19條）；當幾個申請人在同一日就同樣的發明創造申請專利時，申請人之間“應當在收到國務院專利行政部門的通知后自行協商確定申請人”（《專利法實施細則》第41條）。通過協商交易，其結果既可能是雙方共同申請，也可能是由其中一方申請而給予對方以適當的補償。即一方以放棄權利的方式獲得相應的代價，用自己的權利與對方進行交易。就低成本性而言，權利雙方當事人在經過協商而達到相互妥協的狀態中，如果權利資源的邊際成本等于邊際效益，權利得到的效益最高，并達到社會效益的最大化；相反，如果成本太高，權利交易就不能達到高效益，雙方權利都無法達到彼此“雙贏”的目的，恰如經濟學家們所指出的那樣：“私人談判在那些涉及大量居住分散的陌生人的糾紛上不大可能成功，因為信息交流的費用高、監督代價大，而且可能發生對策行為。”［3］（145）

2.立法層面上

根據科斯定理，當交易成本相當高時，權利的配置就顯得十分重要，因為在這種條件下，權利的不同配置對資源的有效利用會造成不同結果，因此就需要一個原則來指導權利的配置。在這種情況下，科斯認為，就有必要利用法律機制進行干預，以促進有效益結果的出現。

在立法層面上，較為常見的主張是規定權利的位階性。當上位權利與下位權利發生沖突時，應優先保護上位權利；當兩個相互沖突的權利屬于同一位階時，可以根據利益衡量的方法來確定保護誰，即在這種情況下，法律應當按照一種能夠避免較為嚴重的損害的方式來配置權利［25］（183）。但這僅僅對于懸殊較大的權利之間才有辨別的價值，例如，當生命權與其他權利例如健康權、財產權等發生沖突時，生命權的保護顯然是優先的，因為對于每個人來說，生命是最寶貴的價值。但對于大多數權利而言，就“不能以法律的效力等級決定權利的大小，同樣也不能以權利的社會作用和社會意義來決定權利本身的地位”［26］，需要從更為實用的方法來解決權利沖突。

（1）矯正稅制度。美國法學家米爾恩曾指出：“存在各種人的權利發生沖突的情況。在大多數場合，雖然不是在所有的場合，這種情況展現在某人所承擔的與每一項權利相應的義務之間的沖突之中。他不可能同時履行它們，這意味著他必然要不尊重其中的一項權利。”［27］（145）“所有這些無疑表明，相沖突的權利是可選擇的權利，因為它們中必須有一項權利被放棄。根據界說，無選擇的權利不可能被放棄，它們是消極的接受權。”［27］（147）由于相沖突的權利是可以選擇的，立法完全可以對權利擁有者的選擇進行引導和約束。英國經濟學家庇古在研究外部不經濟性問題時，提出解決外部不經濟的方式就是對產生外部不經濟行為人所造成的預期侵害進行征稅即征收矯正稅，從而促使行為人在做出個人策略時考慮稅收因素從而實現外部不經濟內部化。相應地，對于權利運行過程中所產生的外部不經濟，立法上可以規定由國家對造成外部不經濟的權利行使者征收一定稅收。

（2）責任規則及賠償制度。法諺云，“有損害，斯有賠償”。責任規則制度就是要求權利運行過程中產生外部不經濟的權利者對其所造成的損害承擔賠償責任。設立責任規則制度的目的就是通過賠償責任來威懾和調適權利人進行外部不經濟內部化。責任規則不同于矯正稅制度，它所針對的是權利運行過程中產生的外部不經濟已經造成的損害進行追責和救濟。

（3）補償制度。無論是在位階中處于明顯低位階的權利還是位階基本平等的權利之間，都應該對受損的權利進行充分救濟。正如羅爾斯指出的：“每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越。……由正義所保障的權利絕不受制于政治的交易或社會利益的權衡。”［28］（1-2）通過制度的合理安排，盡可能減少對低位階權利的損害，以使低位階權利主體的損害降到最低。例如，在城市房屋拆遷中，公共利益雖然高于城市居民的房屋所有權，公民應服從公共建設需要而進行拆遷，但拆遷人也應當給予居民以充分的利益補償，使居民房屋拆遷而遭致的損害降到最低程度。

（4）行為管制制度。馬克思曾指出：“我只是由于表現自己，只是由于踏入現實的領域，我才進入受立法者支配的范圍。對于法律來說，除了我的行為，我是根本不存在，我根本不是法律的對象。我的行為就是我同法律打交道的唯一領域，因為行為就是我為之要求生存權利，要求實現權利的唯一東西，而且因此我才受到現行法的支配。”［7］（16-17）由于法律調整的是人們的行為，故而通過立法對一些行為進行管制可以規避權利運行過程中產生的外部不經濟。行為管制就是法律賦予政府可以直接限制造成外部不經濟的行為或規定權利人不行使造成外部不經濟的行為，如果權利人不遵守行為管制規則就會受到政府的懲罰，如罰款。

3.司法層面上

由于權利是利益在法律上的表現形式，而利益具有擴張性，因此要想從立法上徹底而清晰界定權利之間界限是難以實現的。“權利永遠不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的社會的發展”［9］（12）。當立法不能很好地解決權利運行過程中產生的外部不經濟問題，則需要依靠司法。通過司法途徑，由法官對發生沖突的權利的邊界進行重新劃定，對權利間進行利益平衡，最終解決權利之間的沖突。這種方式是法官針對每個案件的具體情況做出合乎情理的個案解決方式，使不同權利在合理限度內都能受到法律保護，盡量使權利沖突所產生的損害減少到最低。法律經濟學代表人物波斯納認為，法院審判過程實際上是一種交易清結過程，一個裁決只是一種被專有術語和概念所掩飾起來的交易結果的表達；對于資源分配結果的效益極大化問題，通常是由市場作出決定的，但當市場決定的成本可能超過審判程序決定的成本時，審判程序便因之發生［22］。在司法過程中，利益平衡至關重要。例如，餐廳老板在行使營業收益權時，侵犯了周圍住戶的休息權，這兩種權利發生沖突時，如果法院只是要求餐廳老板每晚10點鐘以后不準營業，在此情況下，餐廳老板不必再為投入巨額改造資金而犯難，餐廳可能繼續維持下去，而周圍住戶的休息也可以得到一定的保障。這種判決可能要比法院單純要求餐廳老板采取有效措施、排除妨礙的效果更好，這樣，沖突各方的權利在司法裁判中獲得了平衡。

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On the Conflict of Rights in the Perspective of External Diseconomy Theory

WANG Chun-ye，NIE Jia-long

Right is the reflection of interest in law.If the right produces the external diseconomy during the process of its operation，it will not only make the activity level of the obligee deviate from the optimal level required by the society，but also shift the private cost from the obligee to society because of the inherent economic mechanism，which leads to the conflict of rights.From the view of external diseconomy，the conflict of rights is outcome of external diseconomy coming from the process of right operation.In order to solve the conflict of rights，we must restrain or eliminate external diseconomy produced during the process of right operation from the mechanism of economic interest，and internalize the external diseconomies.Legal economics concerns about the relationship among legal rights，justice view and economic profit.so it provides a new idea for the solution to the right conflicts.

the right；conflict of rights；external diseconomy

王春業，中國礦業大學教授，法學博士，法學博士后（江蘇 徐州 221116）聶佳龍，江西師范大學碩士研究生（江西 南昌 330022）

（責任編校：文 泉）