淺析商品化權及其侵權責任

　　[摘要]傳統民法是以人格和財產為中心構建的二元權利體系，但隨著近代以來“民法商法化”和“商法民法化”趨勢的不斷深入，人格權的主體范圍不斷擴張，客體日趨復雜化和多樣化，傳統的兩分法已難以適應實踐發展的需要。筆者通過分析二元權利體系的困境與突破，欲從人格權商品化的理論中尋找出路，為人格權的發展研究貢獻自己的微薄力量。
　　[關鍵詞]二元權利體系；人格權商品化；侵權責任
　　[中圖分類號]D923[文獻標識碼]A[文章編號]1005-6432（2012）40-0143-02
　　1人格權商品化的理論基礎
　　1.1哲學基礎
　　財產權勞動理論認為人格權中的經濟利益來自個人的勞動，而勞動是人之所以為人的核心社會屬性，那么人便對自己的人格利益享有所有權。正如Thomas McCarthy 教授所說：“有人建造一棟房屋，有人紡織一件毛衣，有人則塑造一種有價值的形象，三者在法律上都應該作為財產權受到保護。”自由意志論和財產化人格理論也都認為人應該是其人格和財產的支配者，尊重這種權利便是對人的自由和尊嚴的尊重。
　　1.2經濟基礎
　　市場經濟的深入發展不斷催生市場主體的權利意識，似乎任何事物都可以進行交易，越來越多的傳統人格要素具有經濟內容。這種趨勢體現了社會的發展需要，人們不斷挖掘稀缺資源創造財富，在市場條件下進行資源優化配置，因此人格權的商品化符合市場價值規律，具有巨大的上升潛力。
　　1.3法律基礎
　　我國《民法通則》規定了公民的姓名權、肖像權、名譽權等民事權利，并且在其受到侵害時可以通過合同法、侵權責任法和知識產權法進行保護，這就為人格權商品化提供了法律基礎。
　　2可商品化的人格權范圍
　　人格要素商品化的現象出現以后，最直接的效果是使傳統的人格權和財產權的劃分標準變得模糊。筆者根據人格權中財產利益的性質將人格權分為物質性人格權和精神性人格權。物質性人格要素如器官、皮膚、人體試驗等，轉讓此類人格要素使人失去獨立主體地位，往往有悖人倫常理，因此物質性人格權實際上從未被法律所允許。精神性人格要素如姓名、肖像和聲音等都在某種條件下具有可利用性，其主要功能是標識個人的身份，因此精神性人格權可以成為商品化權的客體。
　　3二元權利體系的困境與突破
　　市場經濟發展到今日，似乎任何事物都可以作為交易的對象，但市場經濟不單單只是交易，還有社會倫理等的約束。理論研究總是落后于實踐的發展，但往往社會現實對法學理論的實時性要求更高，傳統民法二元權利體系便總是在困境與突破中緊跟時代潮流。
　　3.1癥結所在
　　權利客體所表征的利益是人格權和財產權區別的根本所在，在傳統人格權和財產二元權利體系之下，權利主體、客體以及客體所體現的利益都是一一對應的關系：人格權所表征的利益只有人格利益和精神利益，而沒有財產利益；財產權只體現財產利益，不涉及人格利益。但隨著民法和商法兩個領域的相互滲透，人格權所表征的利益逐漸從一元走向二元，未來很有可能出現多元化趨勢。理論中的一元難以適應現實中二元的需求，問題便隨之而來。
　　3.2解決方案
　　策略一，修正人格權和財產權的區分標準，擴大人格權所表征的利益范圍。其中又有不同的做法，如在具體人格權中擴張，授權個人或由個人授權他人對其特定人格要素進行管理，還有一些國家將人格表征的財產利益納入一般人格權中。這一策略能夠避免引起民法體系的動蕩和混亂，但卻要重新劃定人格權和財產權的區分標準，而在人格權商品化沒有普及之前，即量變沒有達到質變的要求時，這種做法有舍本逐末的嫌疑。
　　策略二，將自然人人格要素看做是一類無形財產，用財產權理論進行保護。比較典型的是美國的公開權制度：法律賦予每個公民享有對自身各種人格要素進行支配的權利，有權自行使用或授權他人進行商業利用，并且規定了公開權的保護期限。這一策略將人格權表征的利益分成人格利益和財產利益兩部分，分別由人格權和財產權制度進行調整，從而使商品化的人格橫跨人格權和財產權兩大體系。王澤鑒先生指出：因社會經濟活動的擴大，科技的發展，特定人格權既已經進入市場而商業化，應肯定其兼具財產權的性質。
　　策略三，將人格要素的商品化納入知識產權調整范疇。個人要素的商品化與知識產權有著天然的緊密聯系：姓名和肖像等常常被用作商標、商號以及書籍、音像制品等，所以可以通過商標法、著作權法對其進行調整。將人格要素商品化納入知識產權范疇進行調整也符合“從突出財產來源到突出財產形態”的趨勢，但以知識產權調整人格權要素的弊端在于：知識產權規定太過分散，不利于人格權商品化的系統保護。
　　4商品化權法律關系及侵權責任分析
　　面對傳統民法二分法的所帶來的困惑，商品化權的概念漸漸進入人們的視野，劉春霖教授認為商品化權是指將能夠創造商業信譽的人物或動物角色、形象、著名作品的名稱或片段，廣為人知的標志或它們的結合進行商業性使用的獨占權。筆者贊同其觀點，并以此為基礎進行商品化權的法律關系構建和侵權責任分析。
　　4.1商品化權法律關系
　　主體：按照權利的來源不同，商品化權的主體分為原始主體和繼受主體。在私法體系內，原始主體所享有的權利來自于法律的規定，而繼受主體所享有的權利則來自原始主體的授權。根據私法自治原則，商品化權的主體資格來源于當事人之間的合意，在沒有合意的情況下，要以合同當事人對形成商品化權所付出的勞動為標準進行主體權益比例認定。
　　客體：商品化權的客體是一種能夠使公眾產生消費需求的信譽，這種信譽是為公眾所知曉、能夠刺激公眾消費，負載于影視作品、書籍中的角色、名稱或標志等之中的，信譽的載體須具有一定的完整性、新穎性等。
　　內容：商品化權的內容主要包括支配權、轉讓權、許可權等。
　　4.2商品化權的侵權責任分析
　　我國《侵權責任法》第二條規定了侵害姓名權和肖像權等人身及財產權益的侵權責任，由于商品化權的客體具有無形性的特點，故對其侵害形態及歸責原則的分析可以比照知識產權。
　　4.2.1侵權類型
　　第一，假冒使用：未經權利人授權，以非法贏利為目的，假冒他人致消費者誤以為是被假冒者本人的行為，假冒者有告知義務卻不履行。第二，擅自使用：既沒有權利人授權或是經權利人同意，又沒有法律許可，擅自對他人人格標識進行營利性利用。第三，詆毀使用：使用人雖有合法的權利來源，但以詆毀授權人形象的形式進行商業利用，這種行為造成了授權人的形象價值貶損。
　　4.2.2歸責原則
　　我國正處于市場經濟發展階段，市場主體的逐利性經常在正常軌道周邊徘徊，侵權現象時有發生。此外，社會性團體力量還不足以與實力強大的企業相抗衡。因此，筆者認為在現階段適用過錯推定責任原則較為適宜。相較于無過錯責任原則，過錯推定責任原則在保護弱者的同時，更傾向于培養市場主體的理性思維。
　　4.2.3構成要件
　　行為違反了合同法、侵權責任法和知識產權法，具有違法性。如前所述，這類行為主要包括假冒使用、擅自使用和詆毀使用。鑒于現行法律規定較為分散，筆者建議在未來民法典制定時能將商品化權規定在財產權中，在侵權責任法中同時也做出相應調整。
　　4.2.4責任方式
　　在傳統民法中侵犯人格權的責任方式主要是賠禮道歉、消除影響等。但在論及商品化權時，筆者便不再贅述此類責任方式，重點分析財產損害賠償這一責任方式。
　　由于侵權人的非法使用，侵權人一方可以獲得非法收入，給權利人帶來不該減少的收入，因為權利人本應有機會增加此項收入；權利人一方則遭受經濟損失和精神損失，收入減少的同時也給其苦心經營的良好名譽、信譽等造成貶損。那么該如何計算具體的損失數額呢？按照傳統民法補償理論則只進行損失的補償，而懲罰性賠償則可以要求侵權方承擔多倍的賠償，但此種賠償在我國使用范圍受到嚴格控制。比較普遍的做法是以商品化權的市場轉讓費為標準進行賠償。筆者更傾向于在以轉讓費為標準的同時，規定一個上下幅度，這種做法更符合現代社會注重保障人權的趨勢。
　　5結論
　　人格權商品化有其存在的哲學基礎、經濟基礎和法律基礎，但我們爭取權利的同時絕不僅僅是求證利益擴大的合法性的過程，必須保持人格權商品化與社會道德之間的交互暢通，只有這樣，才能在保護人權和發展經濟間尋找到制衡點，才能使未來越來越多的無形資產得到合理的、有效地保護和利用。
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