甘肅特有少數民族文化權利法律保護探討

　　摘要：重點分析了甘肅特有少數民族文化權利保護中存在的問題并提出了在法律、地方性法規等方面完善和加強其保護的對策。
　　關鍵詞：甘肅特有少數民族；文化權利；法律保護
　　我國政府認為每個民族都有其發展與繁榮的權利和要求，不僅是經濟與政治方面，更包括文化與思想方面。國家通過《憲法》、《民族區域自治法》、《著作權法》、《文物保護法》、《非物質文化遺產保護法》以及《傳統工藝美術保護條例》、《自治條例》等行政法規及地方性法規的頒布和實施，給予各少數民族傳統文化以最大的生存空間，以保持少數民族傳統的延續、促進少數民族文化隨著時代而發展。甘肅特有少數民族作為中華民族大家庭中的一員，其文化權利也受到了國家和甘肅省政府以及民族地區政府的關注，但與此同時，由于各種因素的影響在保護中也存在一些不足。本文僅就其法律保護存在的問題及措施進行探討。
　　一、甘肅特有少數民族文化權利法律保護中存在的問題
　　雖然國家和地方政府做出了巨大的努力，但應當承認，由于經濟條件、政治制度、自然資源以及人文觀念等種種因素的影響，甘肅特有少數民族文化權利保護受到了前所未有的沖擊：保安、東鄉、裕固三個特有民族優秀的口頭與非物質文化遺產的文化生態環境在急劇改變，經典的婚禮祝詞已支離破碎，保安族的宴席曲基本已沒人再唱，少數民族與其信仰有關的祭祀活動和民間禮儀，因為人們生活方式的改變而不復存在，民族記憶趨于淡化。傳統的傳承機制日益遭到破壞，傳統技藝瀕臨滅絕，保安腰刀、東鄉族搟氈生存狀態堪憂。還有大量散落在民間的具有重大歷史價值、文化價值和科學價值的藝術品，正在通過各種渠道流向海外；一些神話、歷史傳說、工藝技術等珍貴的非物質文化遺產也隨著一些藝人的去世而消亡。而面臨的困境與我們在法律保護中存在的以下問題和缺陷有很大關系。
　　1.少數民族文化保護立法重物質輕精神。目前，我國對少數民族傳統文化的保護分兩條線，一條線是關于少數民族物質文化的保護，這部分國家重視保護的比較早，建國初期至20世紀60年代以行政命令保護為依據，1982年全國人大常委會頒布實施《文物保護法》以及地方法規和規章，形成了比較完備的法律保護體系。另一條線是對精神文化的保護，相對于物質文化來講這方面的保護還存在欠缺，從1990年以后才開始注意，雖然頒布不久的《非物質文化遺產保護法》對精神文化遺產明確了具體保護措施，例舉了具體表現形式，但范圍依然比較窄，文化認同權、發展權、合作權、保護權還未進行類型化保護，甘肅省文化權利保護情況更是如此。
　　2.少數民族文化權利法律保護零散不完整。當前對少數民族文化權利的法律保護主要是《憲法》、《中華人民共和國民族區域自治法》的原則性保護，專門的保護內容散見在《著作權法》的第6條和《非物質文化遺產保護法》以及行政法規階位的《傳統工藝美術保護條例》中，保護法規零散。
　　3.少數民族文化權利保護缺乏專門立法。我省少數民族文化權利保護缺乏專門立法。對于少數民族文化權利保護方面地方性立法要比國家立法發展快，一些省份已經頒布了專門法條。自2000年5月云南省頒布了我國第一部專門保護民族民間文化的地方性法規《云南省民族民間傳統文化保護條例》之后，貴州、福建、廣西等省和民族自治區也相繼頒布了地方性的民族民間文化保護條例。但是作為少數民族也比較集中的甘肅省對精神文化保護的專門立法的價值和意義的認識不夠，法律保護幾乎空白，對特有少數民族文化權利的主體、內容、權利、義務、責任等都沒有相關規定，這與甘肅省少數民族文化權利保護的現實需要差距很大。
　　二、文化權利保護的地方立法缺乏操作性和民族特性
　　甘肅省對少數民族文化權利保護主要依據自治條例和單行條例，但這些條例缺乏操作性。自治條例和單行條例的主要作用在于彌補國家立法的不足。因為《憲法》、《民族區域自治法》等國家立法對少數民族權利（包括文化權利）的保障是宏觀的，不可能照顧到每一個民族，每一個民族自治地方及每一民族地方特定事物的特點。而各地的自治條例則主要針對某一個民族自治地方和某個專門問題作出規定，所以自治條例和單行條例必須要有很明顯的民族特點、地方特點。甘肅省地方法規雖然在一定程度上反映了本民族的特點，如結婚年齡特殊規定，民族節日放假等規定。但總體看大多是對《憲法》、《中華人民共和國民族區域自治法》的原則性保護條款的照搬、照抄條文；沒有結合本地民族的特點制定操作性強的地方立法，無法滿足對這些民族文化權利保護的需要。
　　我國對諸多文化權利都有確認，但是卻沒有完善法律責任規定，使權利無法落實。我們不僅要提倡和尊重少數民族文化權利，還應該通過具有約束力的法規和政策，保證權利得到真正的體現。這方面我們顯然做得還不夠。如甘肅三個民族的自治條例都明確規定各族享有包括對少數民族語言、風俗習慣、宗教信仰等的文化認同權。但對權利如何落實，責任人如何承擔不履行義務的后果，法律沒有相應的規定。又如條例都規定各自治區可以采取特殊措施，優先發展教育，決定各級各類學校的設置、學制、辦學形式和招生辦法等。但實際上有的少數民族地區，課程設置上并沒有安排少數民族的傳統文化課或雖然安排了但無法實施。筆者在積石山保安族東鄉族撒拉族自治縣調查中得知，該縣學校沒有開發少數民族鄉土教材和開設民族傳統方面的課程，導致部分學校入學率低，民族群眾以犧牲正規教育，自行通過非正規教育的途徑習得民族文化。肅南裕固族地區極少數學校雖然開發了一些以本民族文化為主要內容的鄉土教材，開設了相關課程，但總體實施上步履維艱。大部分家長對子女學業成就的高期望和升學競爭的客觀存在，加上中考、會考無法全面反映和衡量學生的各種素質，學校面臨追求升學率和教育評價制度的壓力，鄉土教材課程教學計劃在具體的執行中大打折扣。［1］可見只確定權利，不設定責任，不明確責任人及其違法承擔的后果，文化權利將變成一種奢侈和懸置的權利。
　　三、甘肅特有少數民族文化權利法律保護措施
　　（一）完善文化權利的相關法律
　　國家關于少數民族文化權利的立法相對滯后。在加快立法中主要做好兩方面的工作。第一，要盡快選擇適合我國少數民族文化權利保護的法律模式。第二，要完善現有的相關法律規范。
　　首先，從立法模式看，目前對我國少數民族文化權利保護的法律模式主要有三種看法：第一種觀點認為，應該通過《非物質文化遺產保護法》和《知識產權法》分別或共同保護。這種觀點中對依據《非物質文化遺產保護法》來保護已經達成共識，而對利用《知識產權法》保護存在分歧，有人認為應該把少數民族非物質文化遺產保護納入知識產權法體系；有人則認為應采用兩法雙重保護模式。［2］這種模式雖然利用了現有的法律法規減少了立法成本，但是保護范圍仍然狹窄。第二種觀點認為，應該制定專門的《中國少數民族文化權利保障法》，對少數民族文化權利的主體、客體和內容，少數民族參與，政府職責，救濟和補償措施，國際合作等進行規范。［3］這是基于少數民族文化權利保障法方面的特殊問題以及沒有相關立法進行調節而提出的。這種模式針對性比較強，但需要啟動立法程序。第三種觀點認為，文化權利立法應該以最終建立統一的文化遺產保護法律體系為未來立法發展方向。因為物質文化與非物質文化的內涵確有重合部分，而且本質上都屬于“文化遺產”性質相同，且各少數民族文化遺產應被視為一個整體加以搶救、保護和可持續利用，因此其立法保護原則、保護機制、保護程序、保護方法、責任制度應有共同之處。［4］這些看法反映了目前對少數民族文化權利立法模式方面的不同理解。
　　筆者認為應該采取以少數民族權利專門立法為主導，其他法律相配合的模式。理由是：（1）該模式可以減少立法成本。目前我國對少數民族文化的保護已經形成了物質文化保護和精神文化保護的格局，只是精神文化保護比較薄弱，立法只需要彌補和加強，不必在格局上變動，否則立法成本過高，不夠現實。（2）該模式能彌補立法不足，針對性較強。少數民族文化權利單獨立法可以彌補目前精神文化保護的不足，如確定少數民族文化權利主體、擴大保護內容、確定法律責任等都可以在專門立法中一攬子解決。（3）利用《非物質文化遺產保護法》和《知識產權法》進行保護，以節約立法成本。需要注意的是在利用知識產權法時有必要對現有的知識產權作一些修改和調整，以滿足對少數民族文化權利的保護。如擴大知識產權保護范圍，加入少數民族的非物質文化遺產保護內容；擴大權利主體范圍，規定不特定的少數民族群體或其代表組織也可以作為主體；保護期限上取消限制，無形文化遺產隨著時間的延長其價值越大，加之它的社會公共意義，在時間上不限制其具體的保護期限。這些內容可以在e669f3722a841f57555d2f17da4bead07586a77ab842d5870f26054606aa0c35知識產權法中設立專門章節加以規定和保護
　　其次，從完善相關內容看，不管選擇哪種模式，制定專門法或修改已有法律，都必須涉及有關文化權利保護的重要內容，如需要明確文化權利的內容、權利主體以及侵犯文化權利應該承擔的法律責任等。不明確權利的具體內容，權利如同空中樓閣；不明確權利主體，權利將遭到恣意侵害；不規定責任，權利將形同虛設。所以在法律規范中應該詳細涉及這些內容，對現有法律予以補充和完善。
　　（二）盡快制定有民族特色的甘肅地方法規
　　盡快制定《甘肅少數民族文化權利保護條例》，在地方立法中要以《憲法》、《中華人民共和國民族區域自治法》為原則，以我國已簽署并批準的《經濟、社會和文化權利》、《保護非物質遺產公約》、聯合國教科文組織等確定和發展的文化權利為依據，以現有《著作權法》、《非物質文化遺產保護法》為基礎，再借鑒兄弟省份所頒布的民族民間文化傳統保護條例中的成果，結合甘肅特有少數民族的實際情況，制定有地方和民族特色的《甘肅少數民族文化權利保護條例》，做到地方立法有針對性、創新性和民族性。
　　1.加強針對性和創新性。已有法律法規比較關注精神文化中的非物質文化遺產權利，而對少數民族的發展權、認同權、合作權等其他文化權利并沒有類型化到法律規范中，使少數民族文化權利的保護依然在內容上不完善，范圍狹窄。少數民族文化權利應該包括少數民族的發展權、認同權、合作權以及非物質遺產權和受保護權等。因此，《甘肅少數民族文化權利保護條例》在制定時既要借鑒吸收已有的立法經驗又要補充完善現有立法中的不足，重點要針對已有立法中文化權利狹窄的現狀，增加其他文化權利內容。
　　2.借助宗教及民間法突出民族性。甘肅特有少數民族文化權利形成和特點都與宗教有密切聯系，而宗教又影響到這些民族的風俗習慣和鄉規民約。所以立法中要注意挖掘吸收宗教、民間法規中有利于文化保護的規定，借助宗教和鄉俗民約保護文化權利。法律規范與傳統法律文化是有聯系的，只有立法和執法中考慮到少數民族的法律文化特征，汲取其中的精華，才更有利于法律的實現。盧梭曾經指出，除了根本法、公民法和刑事法以外，還存在第四種法，而且是最重要的法，“這種法律不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內心里，它形成了國家的真正憲法，它每天都在獲得新的力量，當其他的法律衰老或消亡的時候，它可以復活那些法律或代替那些法律，它可以保持一個民族的創造精神，而且可以不知不覺地以習慣的力量代替權威的力量”。［4］少數民族的傳統文化習俗及宗教在當今少數民族的生產生活過程中仍然發揮著很大的作用、具有很大的影響和效力，對本民族地區的社會生產、生活以及當地自然環境的保護產生著深刻的影響，如伊斯蘭教對我省的保安族和東鄉族民族文化影響就非常的大。其影響已經滲透到了這些民族的飲食習慣、婚俗喪葬儀式、日常生活、交際習慣等方方面面。利用宗教中的積極因素，保護這些民族的傳統文化和文化權利都有一定的作用。實踐證明受宗教影響較深的保安族和東鄉族比宗教觀念淡化的裕固族的傳統文化保護意識和保護狀況要好。所以我們有必要挖掘民間法規和宗教中有益的精神財富用以保護少數民族的文化權利。當然，這些少數民族的傳統習俗和文化中存在著許多不合理和消極的方面，有些甚至是糟粕，如不承認男女平等，表現出的某些封閉、排外傾向等。在文化權利保護工作中，我們必須辯證地看待少數民族的傳統文化和習俗，全面、完整地理解少數民族的現實狀況以及他們現存的傳統文化的價值，進行辯證地分析、辯證地揚棄，汲取其合理的成分保護少數民族的傳統文化及權利。
　　（三）制定現有相關法律的配套執行措施并增加法律責任規定
　　制定現有相關法律的配套執行措施以充分發揮現有法律的作用。以《民族區域自治法》為例，應當就民族自治地方的自治機關行使保持民族傳統文化自治權的內容加以規定，具體應該包括以下幾個方面：（1）民族自治地方的自治機關如何自主地發展具有民族形式和民族特點的文學、藝術、新聞出版、廣播、電影、電視等民族文化事業；（2）如何保障自治機關要求上級國家機關幫助和促進民族自治地方加快發展各項民族文化事業的有關權利；（3）民族自治地方的自治機關如何組織、支持有關單位和部門收集、整理、翻譯和出版民族歷史文化書籍，保護民族的名勝古跡、珍貴文物和其他重要的歷史文化遺產；（4）如何保護和合理開發民族文化資源，繼承和弘揚民族優秀傳統文化；（5）民族自治地方的自治機關開展和其他地方的教育科學技術、文化藝術、衛生、體育等方面的交流和協作的形式、范圍和途徑；（6）自治區、自治州的自治機關開展與國外進行教育、科學技術、文化藝術、衛生、體育等方面的交流的對象、形式、范圍內容、途徑及其程序；與國外進行“交流”與“合作”的界定，以及能否與國外進行相關“合作”的依據。［5］
　　值得肯定的是，《非物質文化遺產保護法》規定了相關機關的法律責任，為保護非物質文化遺產提供了法律保障，但是甘肅民族自治條例并未修改和完善，建議今后制定的甘肅非物質文化遺產保護條例能克服該不足，規定各職能部門的職責及違法和不作為的法律責任，使民族文化權利保護擲地有聲。
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　　［5］ 盧梭.社會契約論［M］.北京：商務印書館，1982：73.
　　Gansu Peculiar Minority Culture and the Right to Legal Protection Discussion
　　ZHAO Hai-yan
　　Abstract: To discuss the general rights protection of Chinese ethnic groups from this human rights and Gansu unique ethnic and cultural rights visual angle would help us to specialize and deepen the study on the issue. Perfecting the central and local legislation.
　　Key words: gansu unique minority; cultural rights; protective measur