法律體系、國家主義與民族國家建構

摘 要：中國特色社會主義法律體系的建構，體現出濃重的國家主義色彩。從社會歷史背景來看，國家主義法律體系是近代以來民族國家建構的產物。隨著法律全球化的發展，也由于一個國家與社會二元格局的逐漸成形，對這種立法中的國家主義色彩必須進行深入反思，在法律體系的構建上應該對多樣的法律淵源進行系統的整合，形成更具有包容力的國內法概念。

關鍵詞：法律體系；民族國家；國家主義

中圖分類號：DDF05 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）29-0182-03

寄托著百年中國民族國家建構理想和富國強兵愿景的中國特色社會主義法律體系的最終形成，體現出以立法為導向的建構式法治進路的選擇。在民族國家建構中形成的法律體系，體現出濃重的國家主義色彩。隨著全球化的發展和一個國家-社會二元格局的逐漸成形，越來越有必要對這種立法中的國家主義色彩進行反思。在法律體系的構建上應該對多樣的法律淵源進行系統的整合，形成更具有包容力的國內法概念。

一、法律體系建構中的國家主義色彩

在當代中國的法律理論和法律實踐中，法律體系這一概念大多被用來描述和規劃國家法制建設的藍圖和目標，其目的在于通過借鑒西方樣本與融匯中國經驗，構建中國的法治圖景。在這種建構主義思路之下，我們僅在國家主權的框架內從法律部門的角度來理解法律體系，所建構的法律體系也僅限于國家的法律體系。法律體系的經典性定義是：“法律體系通常是指由一個國家的全部現行法律規范分類組合為不同的法律部門而形成的有機聯系的統一整體?！?[1]官方出版的權威法學詞典也做出這樣的解釋：“法律體系通常指由一個國家的全部法律規范分類組合為不同的法律部門而形成的有機聯系的統一整體?！盵2]按照這種國家中心主義的法律觀，法律與國家之間存在著內在的、必然的聯系。而法的一般定義則是：“法是由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的，反映著統治階級意志的規范體系……”[3]在這種“國家法律一元論”或“國家法律拜物教”之下，唯有國家才能有自己的法律體系，除國家法之外，不可能也不應當有任何形式的法律的存在。在法律體系建構中，這種國家主義色彩表現在：（1）從立法主體來看，享有法律創制權的只有國家及其代表——國家組織。具體說來，這些國家組織包括：全國人民代表大會，全國人民代表大會常務委員會，國務院，省級（包括自治區和直轄市）人民代表大會及其常務委員會，省級人民政府所在地的市、經濟特區所在地的市及國務院批準的較大的市的人民代表大會及其常務委員會，民族自治地方的人民代表大會，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，省級人民政府及省級人民政府所在地的市、經濟特區所在地的市及國務院批準的較大的市的人民政府，中央軍事委員會等。（2）法律體系中法律的形式也與立法主體相適應，僅限于國家法的范圍，包括憲法、法律、法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章等六種形式。其中，法律分為基本法律和非基本法律；法規包括行政法規和軍事法規；地方性法規包括省級人大及其常委會制定的法規，省會市、經濟特區所在地的市及國務院批準的較大的市的人大及其常委會制定的法規；自治條例和單行條例主要指自治州和自治縣制定的法律規范性文件；規章主要有部委規章，省級政府規章，省會市、經濟特區所在地的市及國務院批準的較大的市的政府規章[4] 。（3）立法中心—行政輔助的運作模式。按照全國人大對法律體系中法律形式的分類，社會組織確立的行為規范被排除在法律體系之外，在法律產生的兩種方式上，注重“國家制定”而忽略“國家認可”。除此之外，司法解釋也被排除在立法當局的法律體系之外，而它在現實的法律體系構建過程中卻具有重要的作用，這明顯與法治發達國家的做法有異。在普通法國家，因為遵循先例的理論和實踐以及“法官造法”的存在，司法在法律秩序的形成中作用巨大。而在大陸法系國家，他們雖然承認立法機關及其制定法在法律體系構成中的中心作用，但他們也并未否認司法在法律體系構建中的角色與所起的作用，他們早就以不同的方式放棄了原先堅持的制定法圓滿自洽的觀念和理論，而承認了法官在解釋法律和填補法律漏洞中的作用。另外，在這些國家中，“憲法法院”的制度和實踐則凸顯了司法在其法律體系構建和形成中的重要作用。

二、法律體系與民族國家建構

這種立法上的國家主義色彩的形成，其原因很多，在社會政治思想和法律理論中都有很深的淵源。例如，視人為社會動物或政治動物從而必然要過社會生活或政治生活的思想，視國家為最高“善”的思想，認為法律是“主權者命令”的觀念，這些理論都與國家主義存在著某種關聯。從社會歷史背景來看，國家主義法律體系是近代以來民族國家建構的產物。民族國家是一種關于身份建構、民族認同、地緣政治及其文化單元的普遍主義的法律結構，它的本身就是一個法律概念，是一種經過法律擬制從而獲得的法律存在。民族國家在其形成過程中，一定要攫取政治上的最高統治權，不僅如此，它還要奪取對社會規則的控制權。從政治方面來觀察，現代民族國家的形成過程就是它從各種地方的、民間的、傳統的權威手中奪取暴力的控制權從而使其自身成為其統治區域內唯一合法地壟斷暴力的組織的過程。民族國家所獨占的這種權力就是國家主權，即其獨立、自主地處理對內和對外事務的最高權力。從法學方面觀察，在現代民族國家的形成過程中，民族國家力圖使自己所創建的統一的規則，凌駕于各種地方的、民間的、傳統的習俗或規則之上，最終成為獨占“法律”的王冠[5] 。從1648年《威斯特伐里亞條約》開始成立的獨立的民族國家興起了一波又一波的立法運動。因為“一個民族只有完成了從‘人種共同體’向‘法律共同體’的轉變，才能說真正蛻形為現代國家，正如一個民族只有完成了從經濟民族向政治民族的轉型，才能成為一個成熟的現代國族?！盵6]相繼而生的《法國民法典》、《瑞士民法典》和《德國民法典》，均“負有統一雜亂的法律制度并以此幫助形成一個堅如磐石的民族國家的任務”[7] 。而作為政治共同體的民族國家是一切實在法律規則的源泉，是其主權范圍內立法權的壟斷者。在民族國家構建法律屋頂的“法律的國家化”或“法律的民族化”過程中，法律實證主義作為民族國家的法律意識形態應運而生。它堅持國家中心主義的法律概念，為保證出自國家的規則能夠獨占法律的“寶座”，它將出自國家的規則明確界定為法律，從而排除其它來源之規則的法律屬性。使出自國家的規則能夠獨占法律“寶座”的理論辯護者是實證主義法學的創始人奧斯丁。他認為，民族國家的正式規則就是“獨立政治社會的主權者對其臣民發布的一般性命令” [8]。而他所說的“獨立政治社會”就是民族國家。奧斯丁的成名大作《法理學的范圍》的目的就是要結束在法律概念使用上的混亂局面，使法律“寶座”獨歸國家正式規則，而將冠以法律頭銜的其他規則排除出法律殿堂之外。奧斯丁認為，一個特定的社會之所以能夠構成獨立的政治社會，必須具備兩個條件：一，該社會的成員都習慣性地服從特定的優勢者；二，特定的優勢者并不習慣性地服從于任何其他人。此特定的優勢者就是獨立政治社會的主權者，而這個主權者要具有最高性、無限性、唯一性、統一性這四種屬性。這個主權者的主權表現在兩個方面：一、統治他的國民；二、不隸屬于其他國家或政治共同體。唯有此主權者發布之命令才是法律，非主權者的規范、習俗不能稱之為法律，超越主權者的國際社會的規則也不能稱為法律。并且，民族國家必須要建立起一個獨立的、統一的、完整的法律體系，確立國家正式法對社會全面的、排他性的支配，從而最終確立民族國家對其領土和人民的絕對統治。

清末以降，中國開始了民族國家的建構過程。在此過程中，“變法圖強”成為其主流目標模式，也成為其路徑依賴。清末至民國幾十年的立法努力，終于促成了“六法全書”的誕生，賦予中國以現代國家的法律外貌。重啟于80年代的更大規模的立法活動，是接續第一波立法周期的藉由法律而“建國”的長程努力的第二周期。在此兩周期之中，法典化構成了它們的共同特征，“藉由法典化，主權者不僅試圖為現代中國提供一個以憲法為標志的法律框架，而且以統一完整的法律體系宣示現代中國的存在，而且力圖為中國歷史與文化歸屬提供一種法權滿足形式?！盵9]從清末變法直到今天中國特色社會主義法律體系的建成，以大規模的立法和法律移植為手段的完整統一的法律體系的建構，成為中華民族國家建構的重要內容，以實現中國向現代國族的“法律共同體”的轉型。在民族國家建構的過程中，國家權力不僅要取得對暴力使用的合法壟斷，而且要獨占規則的制定權力，力圖實現國家正式法對社會生活的全面控制。為配合此過程而展開的送法下鄉與普法運動，除可以起到連綴大小傳統，使經國家建構的法律秩序經過長期演化變為中國人的生活智慧，成為廣大民眾的生活秩序與意義世界之外。其更重要的作用是，它們作為配合立法活動而進行的政治動員，經由送法下鄉與普法運動，可以使國家的正式法進入國家權力統治的薄弱地帶，使國家法進入那些被地方的、民間的、傳統的規范所占據的社會空間。

三、國家主義與法律多元

歷史傳統與現實需要以及蘇聯理論與實踐的影響，使我們在對法律的理解上持一種“法律的唯國家意志論”，法律與國家主權緊密相聯，與此相應，法律體系則是一個主權國家的全部現行法律構成的統一整體，它不僅是一個國家政治、經濟、文化和社會的條件及要求的法律表現，而且成為一國主權的象征。這種國家中心主義的法律觀如果在過去能夠達到自洽，而在當今全球化的時代它則受到了嚴重的挑戰。雖然民族國家體系從誕生到今天，仍然是當代世界的基本政治單元與世界格局的基本組成部分。但一個不容否認的事實是，隨著全球化的發展，傳統的國家主權學說受到了猛烈的沖擊，“以民族國家為基本支撐的世界秩序安排也已經不再是一種終極性的制度安排，民族國家也不是法律的排他性時空和自然時空，它充其量只是若干時空中的一種時空而已?！盵10]民族國家已不是世界舞臺上的唯一主角，除了民族國家以外，各種次國家的、跨國家的和超國家的社會力量日益成為世界舞臺上的重要力量，與民族國家一起成為世界治理的行為主體。如歐盟的出現就是一個囊括了大多數歐洲國家的各成員國把自己的主權讓渡給凌駕于國家之上的“超國家的組織”，它實現了《威斯特伐里亞條約》以來的第二次主權轉移，“即從統一的、獨立性的國家主權轉變為分散的、輔助性的共同體的權力，主權正在以對傳統的主權模式提出挑戰這樣的一種方式重構?！盵11]各種新興的次國家組織、跨國家組織和超國家組織正在構建和發展一種不同于傳統的國際法律秩序的新的法律秩序。越來越多的法律不是由主權國家制定而是由各種經濟聯合體、環境保護組織、知識產權組織等“非國家”的機構制定的。大量的國際商事慣例、商人習慣法、人權安排、國際仲裁法庭等紛紛涌現即是如此。以上現象“意味著以全球公共事務為調整對象的非國家法與以國內公共事務為調整對象的國家法無法再象過去那樣做到井水不犯河水，而必然產生復雜的相互作用。從非國家法對國家法的影響來看，越來越多非國家法正在以各種方式進入民族國家的法律空間，撕裂和蠶食民族國家的法律體系之網?！盵12]這種全球性的多元化表明，“只有擺脫所有的法律必須來源于某一個權力中心（如主權）的觀念，才有可能采取一種更寬泛、更開放的法律觀。一種新的路徑是體系中心的法律觀，即強調法律的本質是一種規范體系，而不是某類特定的或排他性的權力關系。”[13]

按照經典作家的理論，在從資本主義社會到社會主義社會的過渡階段實行的無產階級專政已不再是凌駕于社會之上并脫離社會的機關，而是“半國家”或“消亡之中的國家” ，國家把吞噬的社會力量重新歸還給社會，它對社會的異化轉為同化，逐漸溶于社會。中國三十年來的改革開放也就是一個社會轉型的過程，國家逐漸退出一些領域，一個國家-社會的二元格局逐漸成形。但最近幾年，我們卻又發現了一個相反的趨勢，就是國家權力重新占據了它曾退出的領域，經濟上表現為“國進民退”及其引起的一系列問題；政治上表現為權力在一定地域、行業的失范以及權力約束規則的虛置與弱化；法治過程中“人”的缺失即法治主體的錯位，等等。這都促使我們在法律體系形成之際反思這種發展模式所帶來的問題。國家并非絕對的善，國家在滿足組成國家的國民的幸福以實現公共利益的同時，也不忘實現權力的實際運作者的自我利益的最大化；國家可以被視為個人自由的可信賴的保證人，同時也是個人自由最大的威脅者。要走出國家悖論，必須改變傳統的國家觀，在法治進程中引入社會之維。法治化的過程同時應是一個社會組織和社會結構再造的過程，實現由強國家弱社會向小政府大社會的方向發展。

面對中國正在進行和將要進行的從“國家一統”向“國家和社會二元構造”的轉型，對國家主義法律觀必須保持警惕和防范。國家對于一切實在法的制定權力的壟斷，沒有也不應該窮盡一切的法源，它在行使政治權威的同時應以對習慣法和國際法的必要承認作為自己的合法性基礎。在此社會轉型時期，如果法律僅是出自國家的正式規范，就會造成法律對社會自治和社會個體自主的封閉。要克服這種封閉性，有必要引入與“法律保留”相伴隨的更為廣泛的“法律延伸”概念，在某種程度、某種意義上把各種非國家或非政府制定或認可的規則視為法律體系的有機組成部分，使它們也具有延伸意義上的法律效力。我們認為，作為完整的法律體系，除了包括大陸范圍內制定法的總體外，其完整范圍應包括：（1）不僅包括國內法，而且包括國際法。（2）法律的形式既包括制定法，也包括判例法和習慣法。（3）同時應包括國家主權管轄下的有立法權的自治區域和特別行政區的法律整體。我們之所以特意提出第3個問題，是因為我們看到，在對香港法、澳門法的法律地位確定上，在當前中國法律體系的構建和表述中幾乎沒有體現出它們作為特別行政區法律的應有地位，也沒有明確它們在中國特色社會主義法律體系中的地位與角色，這在法律體系構建的表述上不能不說是一個重大的欠缺。面對“一國兩制四法域”的法治構圖，應在平行的、相對獨立的意義上確立香港法、澳門法和臺灣法的概念，這樣，才能在法律體系的構建上對多樣的法律淵源進行系統地整合，以期形成符合“一國兩制”的更具有包容力的國內法概念。

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[責任編輯 杜 娟]