法治的“秘密”

在《法官能為民主做什么》一書(shū)開(kāi)頭不久，作者斯蒂芬·布雷耶大法官提到他所經(jīng)歷的一個(gè)細(xì)節(jié)：一位非洲大法官困惑而羨慕地問(wèn)他，“為什么法院說(shuō)什么，美國(guó)人都會(huì)照辦？”這個(gè)貌似天真的問(wèn)題問(wèn)得實(shí)在深刻，問(wèn)出了很多國(guó)家——尤其是法治不健全的第三世界國(guó)家——民眾的心聲。仔細(xì)想想，難道不蹊蹺嗎？美國(guó)憲法一共四五千字，最高法院一共九個(gè)法官，憑什么要聽(tīng)從他們？

布雷耶從美國(guó)最高法院一位大法官的親身經(jīng)歷和反思出發(fā)，引領(lǐng)我們尋找這個(gè)問(wèn)題的答案。

美國(guó)最高法院也非至善至能

需要指出的是，美國(guó)人對(duì)法院的遵從并非因?yàn)榉ü僦辽浦聊堋Ｔ谌龣?quán)分立的政治結(jié)構(gòu)下，人們往往把總統(tǒng)看做隨民意而搖擺的民粹分子，而國(guó)會(huì)議員的形象，則是為了黨派利益互相大打出手，置國(guó)家利益于不顧，只有法官，在人們的集體想象中往往代表著公正、超脫、冷靜。事實(shí)上美國(guó)的各種民調(diào)也顯示，最高法院的民眾支持率一般明顯高于總統(tǒng)和國(guó)會(huì)。即使在中國(guó)，關(guān)于美國(guó)司法制度，我們也耳熟能詳?shù)囊环N看法是：“美國(guó)的大法官不是選舉產(chǎn)生的，所以他們是抵抗多數(shù)暴政的堡壘”。

但美國(guó)的大法官果真如此超越歷史和社會(huì)般地英明神勇嗎？事實(shí)似乎比這復(fù)雜得多。美國(guó)的司法史上，最高法院犯過(guò)許多重大錯(cuò)誤，1857年“德雷德·斯科特訴桑福德案”中，大法官判定黑奴德雷德·斯科特沒(méi)有公民權(quán)，被很多人視為美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)的導(dǎo)火索；1896年的“普萊西訴弗格森案”中，最高法院判決種族隔離并不違憲，導(dǎo)致種族隔離政策延續(xù)了半個(gè)多世紀(jì)；1944年“是松訴美國(guó)案”中，法院判決羅斯福總統(tǒng)戰(zhàn)時(shí)“以集中營(yíng)安置日裔美國(guó)人”的做法合憲，給美國(guó)憲政史留下一個(gè)巨大污點(diǎn)……凡此種種，足以將大法官們拉下“圣壇”。事實(shí)上，歷史上美國(guó)人也無(wú)數(shù)次以實(shí)際行動(dòng)表達(dá)了對(duì)法院判決的不信任，大到美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)，小到層出不窮的對(duì)已有判例的重新挑戰(zhàn)，都是這種不信任的表達(dá)，甚至可以說(shuō)，一定程度上正是這種不信任，推動(dòng)了美國(guó)憲政和法治的完善。

那么，為什么時(shí)至今日，在絕大多數(shù)情況下，“法院說(shuō)什么，美國(guó)人都會(huì)照辦”呢？布雷耶書(shū)中舉例道，2000年最高法院宣布“布什對(duì)戈?duì)柊浮敝行〔际矂僭V，進(jìn)而為布什贏得選舉掃除了法律障礙，當(dāng)時(shí)大約有一半美國(guó)人激憤不已，這些激憤的美國(guó)人為什么不“揭竿而起”，或至少搞點(diǎn)打砸搶泄憤一下呢？在“咱們這兒”，左派和右派網(wǎng)上斗個(gè)嘴，都不“約架”不足以解恨呢。

民眾對(duì)法院的信任從何而來(lái)？

我們可能會(huì)說(shuō)，美國(guó)人聽(tīng)從法院的決定，是因?yàn)樗麄冇惺胤ǖ牧?xí)慣和文化，簡(jiǎn)稱(chēng)“人家素質(zhì)高”。但是“素質(zhì)”從何而來(lái)呢？布雷耶解釋道：人民遵從法律，是因?yàn)樗麄冃湃畏ㄔ骸５牵靶湃巍庇质菑暮味鴣?lái)呢？民眾對(duì)權(quán)力機(jī)構(gòu)的信任，如同戀人之間的信任，來(lái)之不易而又脆弱不已，又如何維系？

在布雷耶的書(shū)中，我們看到，民眾對(duì)法院的信任，來(lái)自于法院捍衛(wèi)憲法及其基本價(jià)值觀的實(shí)踐。美國(guó)憲法所追求的基本價(jià)值觀是什么？個(gè)體自由和權(quán)利、地方自治、限制政府濫用權(quán)力、限制民粹主義——以及后來(lái)，在憲法第十四修正案之后，對(duì)“法律的平等保護(hù)”的承諾。雖然曾經(jīng)有過(guò)反復(fù)和游移，美國(guó)的法院在200多年的大風(fēng)大浪中，努力守護(hù)憲法所點(diǎn)亮的這幾個(gè)火炬——正是對(duì)這些美國(guó)立國(guó)精神的忠誠(chéng)，塑造了民眾對(duì)法院的信任。換言之，人們聽(tīng)從法院，是因?yàn)樗谠丛床粩嗟靥峁┖虾跞藗儍r(jià)值體系的“公共善”。

這從書(shū)中所舉的幾個(gè)經(jīng)典案例可以看出。1952年，“楊斯頓鋼鐵公司訴索耶案”中，法院裁決美國(guó)總統(tǒng)杜魯門(mén)為了應(yīng)對(duì)韓戰(zhàn)而將私人鋼鐵企業(yè)收歸國(guó)有的做法違憲，從而維護(hù)了私有產(chǎn)權(quán)。小布什時(shí)代的關(guān)塔那摩案，則彰顯了最高法院如何“處處”和總統(tǒng)“作對(duì)”，以維護(hù)關(guān)塔那摩犯人的基本法律權(quán)利……由此可見(jiàn)，最高法院將捍衛(wèi)憲法所保護(hù)的個(gè)人權(quán)利、自由和平等視為己任，由此獲得了民眾的信任。所謂“法治”文化，不是從天上掉下來(lái)的，而來(lái)自于權(quán)力機(jī)構(gòu)的價(jià)值自覺(jué)與實(shí)踐。民眾的“素質(zhì)”，很大程度上取決于國(guó)家機(jī)構(gòu)本身的“素質(zhì)”。

捍衛(wèi)憲法是一個(gè)“技術(shù)活”

然而“捍衛(wèi)憲法”這件事，其實(shí)并不像字面上那樣不言自明。如何捍衛(wèi)憲法是一個(gè)“技術(shù)活”，不但需要法官在面對(duì)強(qiáng)權(quán)或者民粹時(shí)的勇氣，更需要調(diào)適精密儀器式的智慧和耐心。這件事情的難度在于：第一，忠實(shí)于憲法意味著什么？原教旨主義式的忠實(shí)還是揣摩立憲者的“立法意圖”，并將此意圖適用于日新月異的社會(huì)？第二，當(dāng)憲法所體現(xiàn)的一種價(jià)值觀和它所體現(xiàn)的另一種價(jià)值觀在現(xiàn)實(shí)中發(fā)生沖突時(shí)，法官應(yīng)該怎么辦？

對(duì)第一個(gè)問(wèn)題，布雷耶提出了一種與原教旨主義憲法觀（由另一個(gè)大法官斯卡利亞持有）針?shù)h相對(duì)的“實(shí)用主義”憲法觀。他認(rèn)為，在憲法對(duì)一些現(xiàn)實(shí)具體問(wèn)題答案不明時(shí)，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用“立法意圖”和“預(yù)期后果”原則，靈活詮釋法律，“必須尊重憲法條文，同時(shí)構(gòu)想這些條文應(yīng)如何適用于當(dāng)下現(xiàn)實(shí)，由此實(shí)現(xiàn)對(duì)憲法的重新構(gòu)建”。從表面上看，美國(guó)憲法的確200多年堅(jiān)如磐石，但仔細(xì)觀察，會(huì)發(fā)現(xiàn)美國(guó)憲法實(shí)踐存在著緩慢然而巨大的演進(jìn)。

一個(gè)例子就是政府在經(jīng)濟(jì)生活中的功能：1789年時(shí)，美國(guó)政府是真正意義上的“小政府”，既沒(méi)有對(duì)壟斷的管制，也沒(méi)有全民福利的提供，到了2012年，美國(guó)政府在經(jīng)濟(jì)生活中可以說(shuō)無(wú)處不在，金融危機(jī)中的積極“救市”舉措只是其中一個(gè)例子。在這個(gè)過(guò)程中，尤其是在兩個(gè)羅斯福總統(tǒng)時(shí)代，法院通過(guò)數(shù)個(gè)案例實(shí)現(xiàn)了不情愿同時(shí)也是不得已的“華麗轉(zhuǎn)身”，認(rèn)可甚至推動(dòng)了這個(gè)變化——批評(píng)者也許會(huì)說(shuō)這是“司法獨(dú)立性”讓步于“多數(shù)暴政”的例證，但也許在布雷耶眼里，這恰恰是與時(shí)俱進(jìn)的“實(shí)用主義”憲政觀的體現(xiàn)。

對(duì)第二個(gè)問(wèn)題，布雷耶提出，在一種價(jià)值觀和另一種價(jià)值觀相沖突時(shí)，應(yīng)適用“比例原則”，權(quán)衡利弊適度平衡。在布雷耶的描述中，一個(gè)好的法官與其說(shuō)是一個(gè)斬釘截鐵的英雄或義正詞嚴(yán)的斗士，不如說(shuō)是一個(gè)啰啰嗦嗦、猶猶豫豫、不斷掂量“一方面，另一方面”的學(xué)究——正是這種啰嗦和猶豫顯示出一個(gè)法官的審慎和平衡感。今天我們觀察美國(guó)最高法院的一些判例，也能清晰地看出其中的反復(fù)和含糊——關(guān)于“平權(quán)法案”的“格雷茲訴博林杰案”的判決，一方面主張高校對(duì)少數(shù)族裔的錄取采取照顧原則，另一方面反對(duì)強(qiáng)制性的按種族比例招生原則。再聯(lián)想到美國(guó)法院在墮胎、槍支管理、同性戀婚姻等方面的判決，可以看出“含含糊糊”是最高法院重大判決的一個(gè)特色，而這種含糊，與其說(shuō)是懦弱，不如說(shuō)是在“諸善之爭(zhēng)”面前的智慧。是節(jié)制感，而不是激情，塑造了法治文化和人治文化的不同。

獲得民眾的信任并非一勞永逸之事。如果最高法院在其判決中背叛了美國(guó)憲法的最基本價(jià)值觀，沒(méi)有對(duì)這些價(jià)值觀進(jìn)行與時(shí)俱進(jìn)的適應(yīng)性詮釋?zhuān)蛘咴趹椃ㄋ非蟮牟煌瑑r(jià)值觀之間沒(méi)有實(shí)現(xiàn)微妙的平衡，民眾的信任和服從很可能隨風(fēng)而去。這大約是美國(guó)法官們工作的艱難之處：他們永遠(yuǎn)在如履薄冰，永遠(yuǎn)在風(fēng)口浪尖。但這大約是他們的工作充滿(mǎn)魅力之處：他們需要不斷運(yùn)用智慧化險(xiǎn)為夷，化干戈為玉帛。他們像童話(huà)中的精靈，用一根神奇的指揮棒，持之以恒地從一份簡(jiǎn)短而平淡的文本中喚起心跳，將承載著自由、權(quán)利、平等等價(jià)值觀的血液傳輸?shù)矫绹?guó)政治生活的方方面面。

（摘自《新京報(bào)》）