試論中國《反壟斷法》之特色與缺陷

摘 要：中國《反壟斷法》堪稱為經濟憲法，它的頒布和實施，對市場的規則及經濟的發展起著重要的作用，在中國經濟法發展史上具有里程碑意義。盡管首部中國的反壟斷法特色鮮明，但仍存在不少缺陷。這部反壟斷法最大特色是將行政壟斷納入調整范圍以及引入寬恕制度，同時針對該法之缺陷，提出了若干完善反壟斷法的立法建議。

關鍵詞：《反壟斷法》；壟斷組織；立法特色

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）09-0087-03

競爭是市場經濟的靈魂，同時也是市場經濟發展的動力，如果競爭機制遭到破壞，市場經濟就無法正常有序地運行下去。而限制競爭的壟斷行為打破了市場優勝劣汰的規則，給市場的運行帶來了極大的沖擊。鑒于市場本身并不具備保證競爭的自由和公平的能力，中國《反壟斷法》明確規定了反壟斷審查的目的，即保護市場公平競爭，維護消費者利益和社會公共利益。《反壟斷法》是促進競爭的法律，是經濟憲法，是市場經濟的基石。其根本出發點在于通過規制具有市場支配地位的企業，阻止其限制市場競爭，來維護自由、公平的市場秩序，保持市場活力，促使市場機制對資源配置發揮基礎性作用，從而實現消費者福利的最大化。

一、中國《反壟斷法》的立法背景

2007年8月30日，中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議審議通過了《反壟斷法》，并定于2008年8月1日實施。中國的首部《反壟斷法》，立法條文比較原則性，總共八章共57個條文。第一章是總則；第二、三和四章規定了三類壟斷行為即分別是壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中；第五章是有關行政壟斷的規定；第六章是對涉嫌壟斷行為的調查；第七章是法律責任；第八章是附則。當然原則性的立法必然會帶來一些問題，因此也需要加快實施細則的制定工作和執法機構建設工作。

《反壟斷法》充分考慮到了中國經濟發展的階段性特點，從中國國情和實際出發來進行立法，并研究借鑒了國際反壟斷立法的有益經驗，通過國家干預，糾正市場失靈，保持市場機制正常運轉，維護社會整體利益和消費者權益。同時，通過限制和阻止市場勢力和反對不正當的市場行為，以維護和擴大經營者在市場活動中的自由競爭權利，排除進入市場的障礙，從而發揮鼓勵創新、促進自由競爭、優化配置資源的功能。

二、中國《反壟斷法》在具體規定上的特色

1.《反壟斷法》所構建的法律責任較輕。依據《反壟斷法》，除串通投標之外的所以壟斷行為度無須承擔刑事責任。而且，中國《反壟斷法》未將任何一種法律責任延伸至企業高管人員。在《反壟斷法（草案）》中有“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規定。但是，在2007年通過的《反壟斷法》中取消了“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規定。即對典型的四種壟斷行為沒有刑事責任的設定。中國《反壟斷法》賦予了國務院反壟斷執法機構及其授權機構負有對違反法律、行政法規的案件進行調查、處理的專門職能，可以對受調查者進行調查。這是一個非常籠統的規定，并沒有明確對壟斷犯罪應當如何追究、由哪個機關處理的問題，不具有可操作性。總的來說，中國的《反壟斷法》過重依賴民事責任與行政責任在規制壟斷行為方面的作用，卻忽視了刑事責任存在的必要性。

2.明確規定了《反壟斷法》的域外適用。《反壟斷法》第2條規定：“中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法。”由此，中國的反壟斷法也采用了“效果原則”作為域外適用的依據，這是中國對國際法原則的運用以及對他國經驗理論的借鑒，也是順應全球化背景下對無序競爭進行國際調整的發展趨勢，同時也標志著中國反壟斷立法的發展和完善。反壟斷法的域外適用是一個國家為維護其經濟利益的必然選擇。跨國公司的大量興起使壟斷行為對商業的影響已經越過國家界限，國界外的壟斷行為可能對國內經濟安全產生重大影響。相對于發達國家而言，發展中國家經濟結構具有更多改善和發展的空間，發展中國家若放棄反壟斷法的域外適用，其實是弱化了對本國經濟安全的保護，可能導致國際壟斷勢力橫行本國市場，放棄了民族經濟向更高層次發展的要求。因此，經濟發展的現實需要中國確立反壟斷法的域外適用制度。

3.《反壟斷法》將行政壟斷納入調整范圍之內。行政壟斷，從壟斷權來源上看，是由于行政權而產生的壟斷，所謂的行政壟斷，是指憑借政府行政機關或其授權的單位所擁有的行政權力，濫施行政行為，而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。

中國轉型時期的行政壟斷是在市場機制的作用逐步發揮，政府逐步退出市場的背景下，對計劃經濟時期行政壟斷的延續和對新時期下市場競爭的讓位，因此，“中國行政壟斷的理論基礎是全社會共同占有生產資料”。行政分權體制的形成是行政壟斷特別是地區壟斷形成的直接原因。行政壟斷不僅完全具有經濟壟斷導致消滅、限制競爭的后果，而且對整個社會的危害遠遠大于經濟壟斷的危害。不消除行政壟斷，就不可能建立起真正意義的社會主義市場經濟體制。《反壟斷法》將行政壟斷問題納入調整范圍內，意義重大。這不僅表明中國立法機關對行政壟斷持堅決反對的態度，從而有利于提高各級政府機構的反壟斷意識，而且也表明反對行政壟斷是中國的主流觀點，從而有利于倡導和培育競爭文化。正如反行政性壟斷的積極倡導者、北京大學教授盛杰民感言：“行政性壟斷內容規定了政府和行政機關不得濫用行政權力頒布具有排除和限制競爭內容的規章、規定等，這在一定程度上為司法部門審查行政機關的限制競爭的抽象行政行為提供了法律依據，是一大進步。反壟斷執法機構雖然沒有執法權，但有建議權，這種方法很符合中國國情，有很大的威懾力，也是一大進步。”

4.反壟斷法引入寬恕制度。中國實施的《反壟斷法》引入了寬恕制度。寬恕制度是指反壟斷執法機構對涉嫌壟斷行為展開調查之前或之后，違法當事人主動向主管機構報告，提供相應信息或證據，持續、全面地配合調查以及符合法定條件時，法律全部分豁免處罰的制度。寬恕制度的適用有助于及時發現壟斷組織，提高反壟斷執法機關的執法效率，大大節省調查成本，有效打擊違法行為。寬恕制度的適用，能夠對壟斷組織成員產生很強的威懾效應，誘使壟斷組織成員告密，或是使其成員認識到，再為堅固的壟斷組織也有可能被內部人出賣，從而阻嚇新的壟斷組織的結成，波斯納曾說“一個救濟體系的基本目標是威懾人們不敢違反法律 ”。寬恕制度的構建，恰是利用了這種威懾效應。這就時刻提醒著已經結成或是意欲結成壟斷聯盟的內部成員，其他經營者并不可靠，他們隨時會搶先告發從而使自己失去獲得減免的機會，從而競相告發，或是提醒自己，與其擔心背叛問題，還不如不結成壟斷組織。

三、中國《反壟斷法》的缺陷

1.中國反壟斷法刑法規制的缺失。中國反壟斷法對刑事責任的規定基本上處于空白的地步。一是罪狀描述寬泛，刑事責任范圍不清。由于壟斷行為是一種新生的犯罪行為，具有很強的技術性和專業性，所以在罪狀的描述上要盡可能確定，保證規則的確定性和指引性，以免造成法律適用上的混亂。二是欠缺責任追究機制，考察整個《反壟斷法》對壟斷行為的刑事責任該由誰來追究，程序如何啟動均未做出規定。

2.域外適用規定較為原則化。中國《反壟斷法》關于域外適用條款規定的前提條件過于簡單，設計不夠周全。中國現行反壟斷法在立法上確立了“效果原則”作為域外適用的依據，這是直接借鑒了美國“效果原則”的內容。但從世界各國的反壟斷法的域外適用的立法、行政執法和司法來看，沒有任何一個國家采用單一的“效果原則”。因為單一的“效果原則”一方面會因為對在國外的反壟斷行為的調查、取證、執行等具體問題上觸動他國的主權，產生管轄權和法律適用上的沖突，還有可能會在外交和政治上引起摩擦；另一方面在全球經濟一體化的趨勢下，單一的“效果原則”未必會對本國的經濟環境帶來積極的效應。

3.《反壟斷法》寬免制度規定過于粗糙，無法取得預期效果。 《反壟斷法》第46條第2款既沒有明確規定寬免政策的適用對象；也沒有詳細制定不同的寬免待遇和相應的具體適用條件，更沒有設置必要的輔助措施。該條文僅僅表達了可以給予違法者寬免的意圖，卻無法給相關企業明確的預期和執法機關具體的操作指導，則實際操作和實施起來將很難真正奏效。這是中國反壟斷法寬免政策最突出的缺陷。第一，合理有效寬恕制度的構建需要嚴厲的懲罰措施和有梯度的獎賞措施的有機結合，而中國反壟斷法為寬恕制度提供的懲罰措施過輕，責任減免機制亦不健全。對壟斷行為的處罰規定，本身不屬于反壟斷法寬免政策的內容，但卻對該政策的有效實施起著至關重要的作用。嚴厲的反壟斷處罰措施是寬免政策實施的前提。中國《反壟斷法》對壟斷行為所規定的處罰威懾力度不足，使壟斷組織成員的收益遠遠低于其可能付出的違法成本，致使減免措施的效果受限，難以發揮減少或免除罰款待遇的誘惑功能。第二，在中國反壟斷法寬恕制度的構建中，反壟斷執法機構的自由裁量權過大，相應地，寬恕制度程序適用上的可預期性較差。粗線條立法使得反壟斷執法機構在反壟斷執法活動中擁有了較大的自由裁量權，是否減免處罰的最終決定權掌握在執法機構手中。這一方面加大了寬恕制度適用過程中的人為因素影響，降低了寬恕制度的透明程度，另一方面又使申請人難以判斷到底怎么樣才算符合寬恕制度的標準，無法做出正確的選擇，行為后果的不可預測性往往導致企業寧可維持現狀。長此以往，這會使得這么一條有巨大潛力的條文變得形同虛設，沒有威懾力。

四、完善《反壟斷法》的立法建議

1.在《反壟斷法》中設立刑事責任。在反壟斷法中設立刑事責任制度是必要的，也是世界各國反壟斷法立法的趨勢，刑事責任是有效制止壟斷行為、維護正常的市場競爭秩序必不可少的法律手段。但是，作為體現刑法嚴厲性、強制性和權威性并作為犯罪的法律后果的刑罰的使用應該是謹慎的。毋庸諱言，中國反壟斷法在刑事責任制度方面存在著較大的不足，需要在后續法律修訂中加以確立并予以完善。（1）明確責任對象，分別確立罪名。在中國既有的刑法立法模式之下，通過刑法典與附屬刑法的形式來規制非法的壟斷行為，關于非法壟斷行為的罪名可以通過刑法典來完成，而刑事責任之認定可以在反壟斷法中具體規定，以解立法與具體操作之困。（2）明確反壟斷執法機構偵查權。在反壟斷執法中，反壟斷執法機構可以對涉嫌構成犯罪的壟斷行為進行偵查，偵查完畢后移送檢察機關提起公訴，如此安排的原因如下：一是壟斷犯罪具有很強的專業性，由反壟斷執法機構行使更為合適，既降低成本，也能盡可能避免外行偵查帶來的錯誤和疏漏；二是有法律依據，《刑事訴訟法》第18條規定，刑事案件的偵查權由公安機關行使，法律另有規定的除外。這為反壟斷法主管機關行使刑事偵查權提供了法律上的依據。

2.完善“效果原則”，與國際接軌。中國《反壟斷法》域外適用中應注意在尊重國家主權和在平等互利的基礎上，必須要配合利益平衡或者合理原則，來適用通過外交或其他途徑，與相關國家建立協商和溝通機制。正如學者指出的那樣，合理分配反壟斷法的管轄權并建立國際合作機制的任何規則，應當由國際社會達成一致，這是非常關鍵的。

一國如背離國際標準，擅自決定一國利益如何高于他國利益的做法是不能容忍的。如果它在大多數情況下僅是出于維護國內經濟利益的考慮，但諸多國家又都存在這種利益而需要合作而通過締結國際條約的方式，則締結協議是協調國際競爭案件管轄權的應然途徑。隨著反壟斷法域外適用的推進和總結，中國可以嘗試與其他國家簽訂雙邊協定或多邊條約，以增進彼此的協調和合作。

3.善中國《反壟斷法》寬恕制度的實施基石建設。（1）明確寬恕制度可免的責任類型。當企業的行為符合適用寬恕制度的前提要求時，可以免除其刑事責任，民事責任還是行政責任，這點需要首先明確。否則會嚴重影響到寬恕制度的具體落實。雖然寬恕制度設立的目的就是要以免除一部分的處罰為餌來誘使告密者的出現，但如果連刑事責任都包括在內的話勢必會減弱刑法的威懾力，促使更多的人犯罪。而對于民事責任，因為反壟斷法的立法目的之一就是保護消費者利益，如果犯罪者對消費者或者其他經營者已經造成了損害，那么就必須要為他的行為買單，如果可以免民事責任就不能實現反壟斷法關于保護消費者利益，社會利益的目的。綜上，筆者認為寬恕制度只能適用于免除或減輕行政責任。（2）建立多層級責任減輕制度。獲得處罰減免是壟斷組織成員主動揭發違法事實的主要目的。因此，處罰減免的幅度與前后不同時間申請寬恕可準予的減免差距是影響有關主體揭發壟斷行為的關鍵因素，減免待遇的優越性決定了其對企業的吸引力。比如說歐盟，其對于第一、第二、第三個坦白的企業減免的幅度不同，幅度越大就越對企業有吸引力，也就越有利于讓違法企業盡快向相關執法機構坦白，而且更也容易引起各個違法者之間的猜疑，可以高效地實施寬恕制度。如果在寬恕制度的待遇沒有差別或者差別不大的情況下，第一個告發者就承擔著巨大的風險，但卻得不到更大的利益，勢必產生觀望的態度，這就有悖于寬恕制度設立的初衷。筆者認為，中國應以在寬免政策中建立責任減輕制度為宜。而關于責任減輕的幅度，應區分不同情況，建立多個層級。不同層級的待遇應有明顯差別。

五、結語

誠然，規制行政壟斷行為不可能僅靠一部《反壟斷法》，也不能僅靠一個權威性很強的執法機構，它需要政治、經濟、文化以及法治環境的配合，它需要全社會民眾的共同參與，需要全社會的共同努力，認清其本質，消除其根源，最終營造公平、和諧、有序的社會主義市場競爭環境。

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[責任編輯 陳丹丹]