人格權法獨立成編的體系效應之辨識

摘要：就終極意義而論，說人格權為憲法權利抑或民事權利均屬不當。但自實證法而言，究竟是由憲法，還是由民法來規定人格權，這只是一個法律分工問題，并不涉及任何價值判斷。只要我們繼續采取立法導向的規范化思路，則人格權的民法化就是必要的。自然人對其人格要素享有支配權，并且在現代社會中，人格權的商業化傾向也使得人格權與自然人間發生了主動分離，這就說明人格權已經不能再寄居于自然人編了。從《侵權責任法》的定位和人格權的特征及其現實需求來看，人格權法也不宜為《侵權責任法》所涵蓋。因此自體系而言，未來我國的民法典應當繼承《民法通則》的傳統，堅持人格權法獨立成編的體例。

關鍵詞：人格權；自然權利；憲法基本權；人格權法定；人格權商業化

中圖分類號：DF52

文獻標識碼：A

在我國民法典的起草過程中，人格權是否獨立成編無疑是一項具有重大爭議的問題。雖然2002年全國人大常委會審議的《中華人民共和國民法（草案）》已明確了人格權法獨立成編的初步格局，但在我國民法學界內部，反對人格權法獨立成編的聲音依舊很強。

誠然，就其積極意義而言，獨立的人格權法的出臺不僅將標志著我國實質民法體系工程的基本完成，而且也代表著我國民事立法的又一項偉大創新。但是，在講究體系和諧、邏輯嚴謹的民法典中，任何創新都必須遵循基本的體系與邏輯。因此，基于體系效應的考慮，在推進人格權法的過程中，我們有必要對人格權法與其他法律制度間的關系予以認真對待。一如力倡體系化思維的王軼教授所言：中國在進行民法典起草的過程中，如何妥當進行民法典人格權益的規則設計，尤其是憲法上的人格權益與民法上人格權益的關系如何確定、如何妥當協調人格權法編與總則編民事主體制度以及侵權責任法編的相關內容等等，都是立法機關無法回避的問題。本文擬就上述問題展開辨析，以期回應反對人格權法獨立成編的相關質疑，進而為人格權法的獨立成編之路掃清理論障礙。

一、辨析憲法人格權與民法人格權的關系

從歷史演進而言，民法上的人格權確實要先于憲法上的人格權出現，因為在整個19世紀——也就是說一直到1900年資產階級法典編纂為止——私法都具有一個獨立的、自足的法律領域所具有的那種系統封閉性。但是以法、德為代表的近代民法上的人格權的最終發展壯大，卻又是依靠憲法中公民基本權利的發展而推動的。所有學者認為，人格權“天生”就是一種憲法權利，且在憲法的基本權利譜系中居于核心地位。受此影響，在我國就有學者認為在現代社會，神圣的人格權不能被規定在民法之中，而應當上升到憲法的位階。然而，在本文看來，基于人格權的神圣性而試圖以憲法上之基本權利規范取代民法上的人格權規范的結論在理論上是存疑的，在實踐上是有害的，應予檢討。

（一）真的是憲法“創設”了人格權？

按照尹田教授的看法，人格權為自然人人格構成要素中非財產性要素（包括政治要素與倫理要素）的權利表達，系基于人格的獲得而當然產生，故其創設依據為憲法而非民法，其性質應為憲法性權利而非民事權利。換言之，在尹田教授看來，人格權屬于一項自然權利，因此民法不得對其進行正面染指。然而，這里的疑問是：為什么尹田教授唯獨認為作為實證法的民法不能染指人格權，而同為實證法的憲法卻可以對其進行賦權？

從終極意義上講，我們也認為民法并非是“創設”人格權的上帝，而由此的當然推論應當是——憲法同樣也不是“創設”人格權的上帝。因為包括人格權在內的憲法權利在終極意義上講并不是來源于憲法規范，人權才是憲法權利的基礎，憲法權利根本上來源于人權，人類根據一定歷史時期的實際情況將那些對人類至為緊要的權利由憲法予以規范，從而形成“公民基本權利。換言之，人之為人所擁有的平等、自主、自尊、自衛之類的“自然本性”，因為源于自然，而又為人的理性所支持，所以才被16、17世紀的自然法學家們宣布為自然權利。這種權利出自“本性”、“自然”，為自然法這個超驗的權威所支持，表達了人之作為人的基本規定?？梢姡_的結論應當是：自近代社會以來，生命權與自由權、財產權共同成為人們普遍公認的自然權利。而憲法本身并不“創造”公民權利，它不過也是對公民之基本權利的“確認和保障”而已。

張新寶教授曾睿智地指出：我們不能說某項權利（包括人格權）能夠找到憲法上的依據，就否定其民事權利的性質而定義為憲法權利。如果這樣思考問題，所有權利差不多都能找到憲法依據，都可能被“憲法化”，其結果是取消部門法。其實，如果將人格權憲法化的觀點進一步演繹，則其結果就不單純是取消部門法，同時也會取消憲法本身。因為從終極意義上看，包括人格權在內的基本權利應當是源于自然法。憲法也只是對其的發現和確認罷了。但這一觀點又是無法為我們所接受的，因為其將會從根本上取消憲法、民法等所有實證法存在的必要性，從而回到所謂的自然法狀態。然而，自然法從根本上說是一種理想的、先驗的法律制度，它的內容模糊含混，在邏輯上存在許多含糊不清、難以證明的命題，同時也無法用經驗的方法來測量與判斷。正是因為自然法自身的不確定性和虛妄性，所以在明智的法學家眼里，它不過是一塊食之無味、棄之可惜的“雞肋”，換言之，現實的選擇還是需要實證法的。

從實證法的層面上來看，究竟是由憲法來規定人格權，還是由民法來規定人格權，這只是一個法律分工問題，并不涉及所謂的價值選擇，而僅僅是解釋選擇的問題。因此所謂“人格權是一種憲法賦予自然人的基本權利，而不是由民法賦予的民事權利”的結論，如果不是強詞奪理，那也是一個以偏概全的結論。申言之，說基于自然權利而生的人格權為“憲法權利”，而不是“民事權利”，其實也是承認實證法之后的“片面之詞”，不得當真。實際上，權利的神圣性與法律將其明文化兩者之間是不矛盾的。不難發現，私有財產同樣被視為是一項具有神圣性的權利，甚至也可以說是自然權利，但這絲毫不妨礙民法將物權、債權、知識產權等財產權作為民事權利的類型在民法典中進行獨立規定，當然也不妨礙憲法將私有財產的保護明定在憲法規范當中。

（二）將人格權完全上升為憲法權利可行么？

分明是自然權利的人格權，為何在尹田教授眼里就單單成了憲法權利了呢？這是因為在尹田教授看來，將人格權規定為民事權利就有損于人的全面保護，而將人格權還原為憲法權利就會使人權保障獲得何等廣闊輝煌的前景。而尹田教授作上述判斷的理由又在于：將人格權與物權、親屬權并列的做法會使人格權從憲法權利徹底淪落為由民法創設的民事權利。這一做法完全截斷了在自然人基本權利的保護領域，民事司法直接向憲法尋求裁判規范之依據的進路，完全否定了被我國憲法直接賦予自然人的許多被視為“公法權利”的人格權（如宗教信仰自由權、勞動權和勞動者休息權、受教育權等）獲得民法保護的可能?？梢姡锝淌谥粤χ鲬獙⑷烁駲喽ㄎ挥趹椃嗬洮F實的考慮在于擔心由于民法規范的局限性會束縛對人格權的全面保護。然而，就此的疑問是，將人格權上升為憲法權利就必然會獲得對人權保障的廣闊輝煌前景么？

首先，需要指出的是，基于成文法的局限性，民法典對具體人格權的列舉確實可能會存在遺漏，進而導致所謂的保護不周的問題。然而，憲法上關于基本權利的規范就不會存在遺漏么？須知，憲法上的基本權利也不會包羅萬象，而只是對重要的基本權的提煉，因此其不僅規范簡單，而且同樣可能會有遺漏。正如憲法學者所言：基于人的認識能力有限性、成文憲法本身的局限性和基本權利內容的發展性，任何國家都不可能在憲法文本中將應當受到保障的基本權利盡數列舉，由此就會產生所謂憲法未列舉權利的問題。在我國，由于現行憲法是在特殊歷史背景下制定的，有關公民基本權利的規范受到時代的局限，更會存在不周延和遺漏的問題。例如現行《憲法》規定的公民人格權主要為人格尊嚴、人身自由、信仰自由、住宅自由、通信自由等幾類原則性、基本性的權利，而市民社會中最經常行使、最易受侵犯的生命權、健康權、身體權、姓名權、名譽權、隱私權、肖像權、信用權等，在憲法中卻是不見蹤影的。

一旦我們承認憲法上之基本權利規范的局限性，并考慮到憲法作為高級法所要求的相對穩定性特征，則在面對憲法未明確之人格權的保護問題時，所謂“還原為憲法權利就會使人權保障獲得何等廣闊輝煌的前景”的追求就會化為泡影。換言之，作為成文法的民法對人格權的列舉會存在遺漏，而同為成文法的憲法對人格權的規定也會存在遺漏，而考慮到憲法修改的復雜性，因此通過民法的方法應該更容易將發展中的人格權吸收到法典中去。而且，獨立的人格權法，或者說是人格權的法定化并不是絕對封閉的，而是呈現相當的開放性，因為人格權法定主義是一種弱度的法定主義，僅排斥當事人基于己意創設人格權，并不限制法官進行創造性司法。

其次，將人格權還原為憲法權利的結論也是基于對憲法與民法關系的片面認識上的可疑結論，它錯誤地解讀了憲法基本權利的司法屬性，在理論上過高地評價了憲法基本權利的現實意義。我們知道，憲法上的基本權利與民法上的民事權利雖然存在重疊的地方，但二者還是有重大區別的。換言之，雖然憲法與民法中常常有同名的權利，如財產權、人身自由等，但同名卻不意味著同質。一如于飛博士所言：憲法中的財產權是指國家不得侵犯公民的財產權，不得隨意沒收；憲法中的人身自由權是指國家不得侵犯公民的人身自由，非經正當司法程序不得逮捕公民或限制其人身自由。如果不得已要限制公民的基本權利，如征收、征用制度，則在理論上也須通過法律保留原則與比例原則的審查。而民法中的財產權與人身自由權針對的是其他私主體，并得依私人合意進行限制，沒有適用法律保留原則與比例原則的余地。正是由于基本權利與民事權利所處的法律關系不同，義務人不同，權利強度不同，因此即使重名，兩者也是存在于平行領域的不同事物?？梢?，憲法基本權利的宣告在于界定政府行使權力的目的，防止政府權力濫用。正是由于憲法上的權利概念更多地指向的是對國家權力的行使方式的限制，因此，一般不存在與這些“憲法權利”相對應的可以供普通公民使用的普通的訴訟程序。比如，憲法規范規定了勞動權，但普通公民是不能因為憲法規定了勞動權便可以起訴要求國家給其提供一個工作崗位的。無救濟，則無權利，因此在無任何可行的訴訟程序的前提下，人格權憲法化后又如何能使人權保障獲得何等廣闊輝煌的前景呢？

而且，如果民事主體的人格權僅由憲法規定，則其直接的后果就是其只能得以預防和對抗政治國家和公權力，即只能規范國家機關行使公權力的行為以防止其侵害公民的人格權，而無法面對更多、更經常、更普遍的“私對私”的侵害。此外，按照一種更為激進的觀點，憲法屬于公法范疇，而民法屬于私法范疇。公法和私法作為兩類不同性質的法律制度，兩者在法律地位和效力是平等的，既無高下優劣之分，也不應當有統率和被統率之分。因此，正確的說法應當是：憲法是公法的基本法，而民法則是私法的基本法。既然憲法與民法的關系是平行的，兩者所調整的領域并不重合，所以在具體的法律適用上就不能按照“特別法無規定，適用一般法”的規則進行處理。如果按照上述觀點，則在民事主體之間發生所謂的人格權糾紛時，試圖從憲法上尋找法律依據，進而使人權保障獲得何等廣闊輝煌的前景，其立論基礎本身就是錯誤的。

其實，在歐洲就流行著一種將民法典本身視為憲法的觀點。比如德國民法典起草過程中第二屆委員會的重要成員、著名法學家索姆（Rudolph So-hm）就主張，保障自由的“憲章”是由私法所構成的，而不是憲法所構成的。其實，這一說法并非是他的一己之見，在歐洲19世紀中后期的語境中，民法典在法律體制中具有一種實質上的“憲法性”地位的觀點是得到歐洲學界公認的。甚至在當代，這樣的判斷仍然得到了歐洲各國學者的廣泛認同。因為民法典編纂，本身就具有明確的政治性內涵，它是資產階級的政治規劃的重要組成部分，目的在于建立體現其核心價值選擇的國家法律體系。在這一時代，民法以及作為其集中載體的民法典，并非“政治無涉”，相反它具有鮮明的政治性內涵。甚至可以說，民法典編纂，對于資產階級國家的建構而言，本身就是一個具有確切無疑的“立憲性”意義的事件。如果我們放棄憲法是民法的上位法的認識，甚至接受民法本身就是憲法的觀點，則所謂的人格權不能為民法所賦予，而應回歸到憲法的結論就更為荒謬了。

退一步來講，即使我們不接受民法與憲法涇渭分明的觀點，轉而采信考夫曼（Erich Kaufmann）等人對憲法概念和憲法基本權利的新認識，則是否能將包括人格權在內的憲法規范在民事糾紛中予以適用仍值懷疑。在考夫曼等人看來，憲法中所規定的基本權利的功能已經不僅是用于對抗國家公共權力，而是具有了更加廣泛的內涵。具體來說，憲法中所規定的基本權利，應該被理解為是作為一個整體而被一個政治共同體（國家）所接納的一套價值體系的體現，這樣的價值體系，能夠整合一個政治共同體，并且賦予其政治體制以及法律體制以合法性?；诖朔N認識，就產生了所謂的“憲法規范的第三人效力”學說，并且發展出直接效力說與間接效力說兩種不同的理論模式。

然而，必須首先指出的是，說憲法規范具有第三人效力，卻絕不意味著憲法上的所有基本權利規范都可以適用到民法領域當中。正如張千帆教授所指出的那樣：承認憲法的法律效力及其法律適用的必要性，并不意味著每一條憲法規定都必須得到直接適用。這是因為憲法上的有些基本權利，其主要以國家為義務對象，是個人從國家獲取利益或要求國家為一定行為或不為一定行為的權利，因此就其本質及淵源來看，不可能適用于私法關系。所以如果要在民事糾紛中對憲法基本權利規范進行適用，則民事法官首先需要辨識哪些憲法基本權利規范具有第三人效力，而哪些憲法基本權利規范沒有第三人效力。但就我國目前的司法實踐來看，委任民事法官來區分具有第三人效力的基本權利規范與無第三人效力的基本權利規范，不僅子法無據，同時也是強人所難。因此，如果將人格權統歸于憲法，則其后果或是導致民事法官為“減負”而對人格權的保護訴求一概拒絕，從而導致人格權的保護無法可依；或是民事法官為“權利神圣”而無限度地擴大憲法基本權利規范的適用范圍，進而導致“權利爆炸”，影響社會交往。很明顯，無論是何種后果，均與“使人權保障獲得何等廣闊輝煌的前景”之追求相去甚遠。相反，一旦人格權進入民法，則人格權的保護因為有了具體的民事規范參照，故而可以大大縮減民事法官的辨識工作，進而為人格權的保護提供更具可行性和預見性的指引。

而且，無論是直接效力說還是間接效力說，其對市民社會的正常關系都可能會造成過度的損傷。這實際上是由基本權利的特征所決定的，因為基本權利在其產生之初主要是公民針對國家的防御權，而由于國家與公民之間的不平等性，在制度安排上，憲法通常都會對公民基本權利作傾斜性配置，并以此來強化公民基本權利的維護。但在一般的民事活動中，基于民事主體之間的平等性，傾斜性的保護通常就沒有必要了。相反，如果把廣泛的基本權利無論以直接或間接的手法納入民法中，則看似更多地確認了人民權利，其實反而會限制人民的自由——如果把剛性的基本權利直接納入民法適用，則有造成權利沖突和損傷私法自治的弊端；而若把基本權利轉換成基本權利價值體系后間接地引入民法，雖可暗地里抽去基本權利的剛性，但基本權利的廣泛性依然會造成實踐中民事權利的過度確認。以平等權為例，憲法上的平等權是公民要求國家平等地對待自己的權利，以避免國家依其強權在國民中劃分等級。然而，能否基于憲法的規定，而在私人之間也要求他人一律平等地對待自己呢？如果承認私人應當有一定的思想自由和行為自由，那就會承認私人可以擁有自己的愛憎好惡并在社會允許的范圍內表達之，進而也就不得不承認私人無法要求他人一概平等地對待自己。換言之，在私人之間，過高的道德要求會嚴重限制個人的思想與行為自由。

因此，試圖用憲法的基本權利來直接或間接指引民事審判，其后果是用憲法基本權利的規范來約束私人的關系，這是與憲法基本權利產生的初衷相悖的，同時也極不利于私人自治的實現。正如同樣反對人格權獨立成編的梁慧星教授在反思“受教育權案”時所指出的那樣：惟有國家、社會、學校和家庭，才是保障公民“依據憲法規定所享有的受教育的基本權利”的義務主體；也惟有國家、社會、學校和家庭，才可能侵害公民“依據憲法規定所享有的受教育的基本權利”。因此，對于齊玉苓案，我們勉強可以說被告滕州八中和滕州市教委侵犯了原告齊玉苓“依據憲法規定所享有的受教育的基本權利”，但絕不能說被告陳曉琪、陳克政侵犯了齊玉苓“依據憲法規定所享有的受教育的基本權利”。很明顯，梁教授在此完全否定了被我國憲法直接賦予給自然人的受教育權經由民法在私人之間獲得適用（效力）的可能。可見，不加任何鑒別，一概將憲法上的基本權利直通民事審判，在理論上并不妥當，在現實中則會對私人自治產生過度的沖擊，不值贊同。就此而言，正確的選擇是，在憲法規定基本權利以外，還應通過民法對調整私人關系的民事權利（包括人格權）進行甄別和確認。

上述結論，可能會遭遇這樣的質疑：在民法規定了民事權利之后，為何憲法又需要再次就此予以規定？這一問題的答案在于民法與憲法的本身的差別。憲法之所以重申民法上的權利，其原因主要有二：第一，由于在現代社會中對于財產權、人身權造成威脅的不僅僅是私人，更可能是國家。同時，有些人身權、財產權的實現需要國家的給付，因此有必要將一些重要的財產權、人身權上升到憲法權利，進而使國家擔負尊重和保護的義務。第二，憲法重申民事權利也是旨在宣告此等民事權利的高貴性，由此導致若要對此等權利予以限制，就必須遵循法律保留原則與比例原則。必須牢記的是，無論如何，將某種權利（比如說生命健康權、人身自由權等）界定為憲法意義上的權利，絕不意味著它因此就不再是一種民法意義上的權利，這只意味著，相對于那些沒有被界定為憲法上的基本權利的權利類型而言，它應該受到更加絕對的保護。換言之，要對它們進行限制和剝奪，必須符合更加嚴格和苛刻的條件。所以，在民法規定人格權后，憲法就其認為重要的人格權利再次予以規范則是正當的，而完全否定人格權的民法化，一概將人格權憲法化則并不可行。

再次，考慮到中國的現狀，如果僅有憲法對人格權的表述，而沒有民法對人格權的賦權性規定和具體的規范，則人格權就只能停留在憲法的宣示性條款之上而難以為民事主體所真實享有，從而使得憲法創設人格權的立法目的落空。因為根據我國《憲法》第67條第1項的規定，“解釋憲法，監督憲法實施”的職權僅僅被賦予了全國人民代表大會常務委員會，司法機關包括最高審判機關都不能享有解釋憲法的權力，這顯然就排除了法院通過解釋憲法而在民事案件直接援引憲法條款為判案依據的可能性。所以，在此背景下，如果仍然同執地認為人格權只是憲法權利，而不能由民法規定的觀點，則表面上似乎是提高了人格權的地位，但實際上卻是將人格權架空，進而將導致司法實踐在處理人格權糾紛時出現無法可依的不利局面。

最后，即使憲法司法化有朝一日在中國也被付諸實踐，則企圖單純依靠憲法之基本權利規范來實現人格權的周延保護也仍然是一個“過于浪漫”的想法。首先，由憲法本身的特性決定，憲法至多是宣示性地規定一些具體的人格權，并確立“各種人格性質的法益應該得到保護”這一原則，而不會對人格權的具體內容、效力、行使方式、受侵害情形、救濟方式等作出全面的規定，因此就勢必會出現無法解決保護的路徑（請求權基礎），尤其是各種人格法益應該如何得到保護的問題。申言之，憲法上的基本權利規范充其量只是解決了人格權“應當保護”的問題，至于如何保護、保護到何種程度等細節問題卻均無答案。因此在實踐中，這些問題也就只能籠統地由法官來作個案決斷了。這種個案決斷模式的結果將是任由法官依據其處理具體案件的情況，來確定適用于其處理案件的規范的具體構成要件。很明顯，這一模式與我們在處理民事糾紛時所采取的事先確定一系列構成要件明確、具體的規范化思路不同，它已經不再是一種通過制定法來解決問題的方法了，而帶有了判例法的色彩。

選擇“個案判斷”的思路，究竟是否合適，當然在很大程度上取決于具體國家的法官（以及更加廣泛的法律職業共同體）的平均水準、思維習慣等因素。也許在德國的語境下，把人格法益的保護工作（以及與之相伴隨的，將人格性質的法益與其他各種性質的利益的斟酌、權衡等工作）托付給法官，大體上合適。但在中國，這樣的選擇卻并不合適。質言之，由憲法規范的高度概括性決定了司法者必須具有高超純熟的司法技能和公正無私的職業操守。而我國幅員遼闊，法官的素質參差不齊，因而試圖完全依賴法官按照憲法的概括條款來定紛止爭，化解人格權糾紛，顯然不現實。

總之，只要我們的憲法司法化閘門未予打開，或者即使是在憲法司法化閘門開放后，我們在人格利益的保護問題上，仍不希望完全采取司法導向的個案判斷思路，而是繼續堅持立法導向的規范化思路，則人格權的民法化就實屬必要。實際上，如前文所述，人格權自其歷史沿革而言，其最初的誕生地是民法。比如隱私權，最早作為美國侵權行為法上的概念并受到法院的保護，而直到20世紀70年代，隱私權作為一項基本權利才得到西方司法界和學術界的承認?？梢?，在人格權誕生之初，憲法根本就不曾存在，因此如果按照人格權依憲法而生的論點，則無異于說人格權是近代立憲主義的產物。這與人類發展的史實是不符的。事實上，就中國而言，自《民法通則》以來，我們已經強烈感受到其對于人格關系的明確界定作用以及對于我們這個發展中社會的個人人格意識的促進價值，所以，今日我國民法上人格權之實證化確屬一種法律現實的必然要求。

當然，在《人格權法》的立法中，我們也應當充分注意憲法的意義。關注憲法上之基本權利的意義主要有兩點：第一，對于已為憲法所確認的人格權益，應當給予最高限度的保障，進而在對其的限制中務必接受法律保留原則和比例原則的審查。第二，基于憲法對“國家尊重和保護人權”的確認，因此要求民法在規定具體人格權時，不能采取嚴格的人格權法定主義立場。所謂人格權法定是指法律將其欲保護的人格利益類型化為各種具體人格權，舍此之外的人格利益則不予保護。嚴格的人格權法定主義顯然會成為人格權發vEWlxKX066OS3DrvZmnZuAlN3NW8rqJOvZvEfu9ac78=展的枷鎖，最終背離憲法所強調的人格獨立、人格自由、人格尊嚴的基本立場，因此有必要軟化人格權的法定原則，并通過設計一般人格權制度，或設立“人格權的一般規定”，或采用“保護其他人格法益”的表達方式，來謀求人格權法與憲法的互動，最終成就民法對人格權，乃至對人的全面保護。

二、重識民事主體與人格權的關系

證立人格權并非為憲法獨享的觀點后，能夠推導出民法也可以規定人格權的結論。但民法在其自身的內部體系安排上又該如何安放人格權的規范呢？

由于人格權法所要調整的是人格權法律關系，而所謂人格權是指民事主體依法固有的，為維護自身獨立人格所必備的，以人格要素為客體的權利。一般來說，人格權專屬于特定主體，它對于權利主體具有強烈的依附性，與民事主體不能分離。正是鑒于人格權與民事主體之間的這種強烈依附性，所以有學者就主張應當將人格權作為民事主體制度的一部分進行規定，而不宜將其單獨成編進行立法。在主張人格權應當被置于“民法典總則”之自然人部分的學者眼中，人格權是自然人作為民事主體資格的題中應有之義，因此人格權不能遠離自然人的規定。比較法上將人格權作為民事主體制度的一部分予以規范的做法確實存在。比如《法國民法典》就是在“人”卷中增設了“尊重人之身體”一章，規定了人身權的具體內容。此外，在人格權的發展史上具有里程碑意義的《瑞士民法典》也是在“自然人”一章中專設“人格法”和“身份登記”，而同樣未能讓人格權的內容完全超脫于民事主體制度的視野。但是，將人格權納入自然人部分的認識是否科學，仍然值得思考。

（一）人格權與民事主體的可分離性

隨著社會的發展和觀念的更新，人對自身的認識也開始出現了變化?，F代社會中人的倫理價值的財產化、商業化傾向不僅動搖了自羅馬法以來的“人格與財產相對峙”的基礎，而且也使得人格權與民事主體的依附性出現了一定的變化。這其中最為典型的當屬人格權商品化現象。

所謂人格權商品化是指在市場經濟條件下，人格權與財產權結合在一起，形成一種商業化的利益。在現代社會，除了生命、健康、自由等權利以外，可以說幾乎所有的人格權都可以商品化。例如，自然人的姓名不僅可以注冊成為商標，而且也可以作為商號使用。此時，作為商品化的人格權就出現了與民事主體的分離，并且還很可能是主動分離。正如王澤鑒先生所說，“依傳統見解，人格權乃存于權利人自己人格上的權利，因出生而取得，因死亡而消滅，在權利關系存續中不得讓與或拋棄，系屬于所謂的非財產權。值得注意的是，因社會經濟活動的擴大，科技的發展，特定人格權（尤其是姓名權及肖像權）既已進入市場而商業化，如作為雜志的封面人物，推銷商品或出版寫真集等，具有一定經濟利益的內涵，應肯定其具有財產權的性質，此涉及特定人格利益的讓與及授權等問題?！?/p>

在市場經濟條件下，既然人格標識是一種經濟資源，那么人為地將它壓制，限制其利用和流通是違背市場經濟規律的。而且，像影星、歌星和運動員等，他們為成名而投入了大量的財力、智力和勞力，為自己的人格因素的可商品化付出了大量的勞動，因此，在其成為公眾人物后利用自己的人格標識去取得經濟利益是對其先前勞動的回報，是理所當然的，也能得到社會一般公眾的認同。所以，人格權的商品化在市場經濟中已經成為了一種必然。在人格權商品化后，人們所關注的已經不僅僅是“使其人格權不被他人損害”，而更多的是考慮如何才能“保護自然人對其人格標志（如肖像）的使用”，或者說，人格權問題已經不只是在受到侵害時才有意義了。在理論上，以康德為代表的人格理論也承認人格權的財產化。一方面，康德等人的思想注重人的倫理價值，另一方面，他也強調人格權的財產化，主張人格權同物權一樣，可以對其自由地行使占有、使用、收益和處分，以獲得相應的經濟利益。因此姓名、肖像等人格標識的持有人可以對其人格標識作出如同他對待物一樣的各種權利，這包括對其中蘊含的經濟利益行使占有、使用、收益和處分的權能。實際上，在我國的人格權保護實踐中，法院也是通過擬制當事人之間存在授權使用合同來計算原告所受損害的。

針對人格商業化的現象，20世紀以來，美國法和德國法經過較長時間的討論，分別形成了保護姓名、肖像等人格標志上經濟利益的兩種權利模式。美國法采用財產權模式，創立了公開權理論，將人格標志上的公開權設定為一種新型財產權；而德國法采用人格權模式，通過構造人格權的財產成分來保護人格標志上的經濟利益。但無論是美國模式，抑或是德國模式，兩者都承認這些人格標志的利用權可以轉讓，可以許可使用，也可以繼承。可見，當人的價值中的財產利益產生之后，人格權除了固有的“不可侵犯性”以外，又出現了“可讓與性”，因而以人格權與民事主體的依附性來反對人格權法的獨立就頗為可疑。而且，在人格權商業化利用中，如果站在利用人的角度來看，其享有的人格標志使用權就是對身外之人的權利。因此所謂的“人格權不是主體對身外之物、身外之人的權利，而是主體對存在于自身的權利”的結論就值得商榷了。

當然，人格權的商品化并非毫無限制，否則就會出現有悖公序良俗的問題，因此需要在人格權神圣與人格權自由二者之間進行妥當的協調與平衡，尤其是要嘗試構建出一套體現人格權特質的人格權之讓與及其權利變動規則。畢竟人格權的變動與財產權的變動仍然有別。而傳統民法在權利變動的討論中卻主要是以物權和債權為范本的，對人格權的變動問題則關注較少，因此亟需研究。在我看來，這或許也可以成為中國民法學界在十余年的“照著講”之后，開始進入“接著講”時代的一個絕佳契機。

（二）民事主體對其人格要素的支配屬性

人格權的商品化現象說明人格權與民事主體（人格）可以分離已是一個不容爭辯的事實了。如果基于人格與人格權的可分離性觀點，可作進一步的推論就是人格權具有支配性——因為民事主體對人格權（人格要素）具有支配性，所以才能轉讓。然而，部分學者對人格權的支配屬性存在偏見，認為人格權不得有支配屬性。

之所以否認人格權的支配屬性，其主要理由有二：一方面是在邏輯上認為“如果承認人格為權利，則必然要將生命、身體、自由等人格利益作為權利客體，這樣必然造成人既是權利主體、又是權利客體的混亂現象”。換言之，如果權利的客體是“內在于人”的，那么這就意味著權利將“反指”主體本身。這種情況下，由于主體與客體發生了混同，權利便喪失了存在的意義。另一方面是在價值上擔心按照支配權的方式來構思人格權會使得人格權淪為與物權同化而失去倫理品格，進而出現“自殺合法”、“自殘正當”的問題。比如薩維尼就曾指出，一個人是不能擁有對自己的身體及其各個組成部分的權利的，否則人就會擁有自殺的權利。

對于邏輯上的矛盾，本文認為，這需要重新解釋人格權的主體與客體。在我看來，作為人格權主體的是人，而作為人格權客體的則不是人格利益。如果將人格利益解釋為人格權客體，就會出現人格權客體與人格權內容的混淆，因此應當把人格權的客體解釋為是人格要素。上述意見則把具體的人格權（人格要素）當作主體來看待了，這在邏輯上是有重大缺陷的。如果據此邏輯，則當自由權、健康權、身體權受到限制時，無異于說該自然人的民事主體地位（人格）也會同樣受到了限制？因此，在本文看來，作為人格權之權利主體的是人，而作為權利客體的則是人格要素。具體的人格要素（作為人的物質載體）的缺失或受限，并不影響作為主體的人的權利主體地位，正如殘疾人或病人，雖其身體和健康要素并不健全，但其人格本身卻并未遭受任何影響。

如果這樣理解人格權的客體，則民事主體對其人格要素享有支配的權利，就絲毫沒有什么可奇怪的。相反，若是認為自然人不得對自己的人格要素享有支配權，則我們日常生活中的很多現象就無法解釋：首先，就生命權而論，即使我們不討論安樂死問題，單就現實而言，我們發現按照《醫療機構管理條例》等的規定，凡重大手術、疑難手術、重要臟器切除、截肢和首次開展的新手術等，都需要征得病人及家屬同意，這里病人之所以能夠選擇醫療方案，其根源在于其對自己的生命權擁有支配力。其次，就健康權而言，按照《侵權責任法》的規定，在醫療活動中的醫務人員之所以要向患者說明醫療風險，其理由也在于承認患者對其健康權的支配力。再次，就身體權而言，對于器官、血液、精子等人格要素的捐獻也是需要以自然人對其身體要素的支配力為前提的。此外，在體育比賽中之所以將自愿承擔風險作為侵權行為的免責事由，根源也在于尊重運動員對自己生命權、健康權、身體權的處分。其實，在保險法上，我們也可以發現，人身保險合同其實就是以人的壽命、健康和身體為保險標的的。很明顯，如果一律否定民事主體對人格要素的支配性，則上述現象就難以解釋了。

進一步而言，如果我們把勞動權（或勞動能力權）作為人格權的一種，則對人格權的支配屬性的認識就更為深刻。所謂勞動權是勞動法上的勞動者享有的與資方平等自由地訂立勞動契約，通過讓渡自身的勞動力使用權以獲取工資報酬的權利?？隙ü裣碛袆趧拥臋嗬耸浅姓J每一個公民享有以勞動作為謀生手段獲取生活資料的權利。在理論上，以洛克為代表的勞動理論學說較早地認識到了人格權的支配屬性。洛克的勞動理論學說主張人們對其所創造的價值享有財產權，即每個人對自己的人身享有一種所有權，只要人們在公序良俗的范圍內用他身體的勞動所創造的價值都應當享有相應的經濟利益。事實上，隨著社會分工的深化，勞動力作為一種商品在“人力（才）市場”上交易，已成為現代市場經濟條件下的常態與必然。而作為交易客體的“勞動力”從表現形式來看與作為主體的“人”并無差異，但其實交易的是人格的要素——勞動力的使用權。正是由于勞動者出賣的以及用人單位需求的東西都不過是一種物化了的，可以被評估、利用和轉讓的“勞動價值”，故而這種表面上看上去是對整個“人身”的支配與利用仍然不是將主體作為手段和客體的利用，在倫理上并不反動。

還需要明確的是，認為肯認了人格權的支配屬性就必然會導致承認“自殺權”的觀點其實是一種誤解——它完全忽視了支配權及其限制的問題。正如物權的支配力也會導致“上至天穹、下至地心”的“濫用”可能，但近代民法上，物權的支配力卻均是有限制的。然而，對物權的行使存在限制的事實卻絲毫不影響我們對物權作為支配權的判斷。同理，賦予人格權的支配效力，也并不意味著要承認自殺的合法性。或者說，基于對人格權的行使予以限制的事實并不能得出人格權非為支配權的結論。

在尹田教授看來，人格權是自然人人格（法律地位）的一種權利表達，因此“有人格，即有人格權，無人格，即無人格權。”但在本文看來，這一非此即彼的判斷中出現的兩個“人格權”的含義其實是有差別的。申言之，在“有人格，即有人格權”的判斷中，其所謂的“人格權”應當是抽象意義上講的。換言之，如果是針對具體的人格權而言，則上述結論的荒謬性就不言而喻了。比如，某人因違法而遭到刑罰（拘役、有期徒刑等），從而導致其人身自由受到限制，但這并不說明其人格就不完整了。另一方面，在“無人格，即無人格權”的判斷中，其所謂的“人格權”則應當是指具體的人格權。如自然人死亡后，人格消滅，則諸如生命權、健康權等具體的人格權（物質性人格要素）也就不復存在了。但需要注意的是，不能認為自然人死亡，人格消滅后，其人格利益就一概煙消云散了，否則便會與胎兒和死者的人格利益保護問形成矛盾。這一辯證分析也說明，不能簡單地將人格與人格權予以混同。

實際上，如果一概讓人格權蜷縮于民事主體的自然人部分，那在立法技術上也是有問題的。因為人格權不僅為自然人所享有，法人和其他組織也得享有。換言之，不僅自然人具有人格權，法人也具有人格權，甚而在將來還會明確規定胎兒和死者在一定限度內也享有人格權。顯然，在此背景下，若仍讓人格權寄居于自然人一節就頗為不妥了。

三、澄清《侵權責任法》與人格權的關系

2009年底通過的《侵權責任法》作為一部民事權利的保護法，已明確將包括人格權在內的絕對權作為其保護對象：《侵權責任法》第2條在規定了《侵權責任法》的保護對象為“民事權益”的同時，還明確列舉了一些具體的民事權益。這其中就包括了生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權等重要的人格權益。但是，《侵權責任法》中涉及人格權的保護規范的存在并不意味著其就可以完全取代人格權法。換言之，在本文看來，《侵權責任法》本身并未，也不能涵蓋人格權的全部內容。

首先，《侵權責任法》對于具體人格權的規定并不齊備。姑且不論性自由權、信用權、基因信息等新型人格權，即使是對身體權、勞動權這樣的已經為我國司法實踐認可的人格權類型，《侵權責任法》也都未予明確。這就充分說明在《侵權責任法》頒布之后繼續制定《人格權法》的必要性?；蛘哒f，《侵權責任法》第2條對身體權等具體人格權的沉默顯然是為《人格權法》的單獨立法埋下了伏筆。當然，也有論者認為，《侵權責任法》的上述不足可通過增加對“人格權”類型的列舉來加以改良。我們認為這種措施也于事無補，因為侵權責任法根本不能發揮對權利加以確認的功能，也無法說明對人格利益進行保護的理論基礎。這其實也是由《侵權責任法》與人格權法二者的不同定位所決定的。

從定位上講，依據《侵權責任法》第1條，侵權責任法主要是作為權利（益）保護法進行展開的，因此不可能專門對保護的對象做正面的規定。但如果只有對“人格權”進行保護的侵權責任法規定，而沒有對人格權的正面的確證，那就會給司法實踐和日常生活造成諸多麻煩。尤其是在沒有人格權理論指導下的侵權責任法，極有可能會限縮或不當擴張“人之為人”本質要求的范圍。因為如果缺乏人格權對具體人格權類型和內容的正面規定，則侵權法該保護什么以及保護到何種程度就都會成為問題。

而無論是作為行為規范，抑或作為裁判規范的民法規范，其均需要相當的確定性。正如蘇永欽先生所言，“要讓行為人對其行為負起民事上的責任，都必須以該行為涉及某種對世規范的違反為前提，其目的就在于建立此一制度最起碼的期待可能性，以保留合理的行為空間。”顯然，如果立法未能事前就人格權的類型和內容做出明確規定，則行動自由就會因為擔心“親吻權”、“牽手權”、“擁抱權”等的出現而受到極大的限制。相反，事先確定了相對明確和具體的關于人格權的規則，則有助于行為人預測自己的行為在法律上的意義，進而發揮引導功能。舉例來說，雖然清晰地界定肖像權的內涵和邊界并非易事，但如果能圍繞這種人格利益形態建構出一個典型的權利類型，盡可能地把其內涵和外延，以及受到的限制界定下來，那么它毫無疑問會有助于行為人相對準確地預測自己行為的法律意義，也有助于法官在遇到類似糾紛的時候，在當事人之間分配相關的論證責任。因此，作為絕對權的人格權，由于其是一種制約他人行為自由的權利，它不僅關系權益享有者的自身利益，而且也與他人（社會大眾）的利益息息相關，所以不僅需要通過侵權法予以保護，同時更需通過人格權法予以正面規定。而《侵權責任法》由其性質決定其只能夠在這些權利遭受損害以后對其提供救濟，卻無法就權利的確認和具體類型進行規定。質言之，人格權法的上述功能是《侵權責任法》所無法替代和實現的。

其次，從人格權的自身特性來看，其不僅具有不可侵犯性，同時也具有支配屬性，因此將人格權納入《侵權責任法》的觀點無異于是將人格權的法律意義僅僅局限于侵權法上的保護，而忽略了社會生活對于人的倫理價值的“可支配性”的要求。自立法論而言，由于人格權具有支配性，因此需要對人格權的具體權能進行明確。所謂“權能”，也稱為權利的作用或功能。每一種權利，都具有其自身的作用或功能。例如，個人信息資料權包括了個人信息資料的確認、利用、更正、更新等權能。個人信息資料權的這些權能具有獨特的、不同于傳統權能的特點。因為傳統的權能通常都是權利受到侵害之后才謀求救濟，具有“防御性”。而更新、更正個人信息資料的行為具有“主動性”，即只要權利人發現其信息資料不完整或有錯誤，都可以主動要求進行更改。由此可見，法律不僅僅要列舉、表彰各種權能，也要具體規定各種權能的行使和表現效果。正是在此意義上，所以我們才認為，只有制定內容全面的人格權法，方能更充分地體現私權行使和保護的需求。現行的《侵權責任法》雖然列舉了八項人格權，但卻沒有，實際上也不可能對各種人格權的具體權能進行明確，因此亟需人格權法的補充。

再次，從權利保護而言，雖然人格權與物權一樣同為絕對權，但其具有不可恢復性的特征，因此對人格權的保護也應予以特別對待。正是由于人格權的不可恢復性，因此迫切需要在人格權的保護上采取事先預防的措施。學者指出，特別是對于隱私等權利的侵害，事先救濟比事后補救更為有效，因此在人格權法中應當規定包括禁令等在內的一些特殊的權利保護方式。而且人格權請求權因以預防和排除妨害為目的，故其并不考慮加害人是否有過錯以及損害事實發生與否，從而與一般的損害賠償請求權存在差異。然而《侵權責任法》除了在第二章“責任構成和責任方式”中規定了侵害人格權的責任方式外，卻并未就人格權的保護做出專門的規范設計。這一缺陷恰好是在為人格權法的單獨立法留下了充分的空間。

當然，我們也必須清醒地認識到，就目前有關人格權法的幾個草案來看，有關人格權的具體規則主要涉及的是人格權的確認與保護這兩大內容。而關于人格權的民法保護則實際上又多是通過侵權責任的方式予以展開的。而在后《侵權責任法》時代，這樣的規范設計顯然頗為可疑。為了避免人格權法與《侵權責任法》的重復，甚至矛盾，有學者就曾提出人格權法只規定權利的種類和具體內容，而不涉及權利的保護問題。這一方案雖然可以在很大程度上避免人格權法與《侵權責任法》的重復或矛盾，但同時也無疑會折損人格權法的規范數量和獨立意義。因此我們認為，理想的人格權法不應簡單將人格權的保護規范內容予以舍棄，而應當在充分考慮人格權特殊性的前提下，力圖設計出更為科學和有效的救濟方式。比如考慮到人格權遭受侵害后的不可逆性，因此就有必要設計專門的人格權請求權和人格權救濟方法，從而最終達到人格權法與《侵權責任法》珠聯璧合、相得益彰，共同成就民法對于人格權，乃至對于人的全面保護。

最后，作為一部權利救濟法，《侵權責任法》的主要功能是在權利遭受侵害時予以救濟，因而通常不會專注于從正面去確認和規范權利的行使本身，因此對于人格權行使中常見的權利沖突問題，顯然是難以在現行的《侵權責任法》框架中找到合適答案的。而在現實世界中，人格權與財產權、隱私與新聞自由、名譽權與輿論監督等的沖突卻極為常見。其實，人格權自身也可能相互之間發生沖突。因此有必要在人格權法中確立沖突解決的規則，這一做法將進一步細化責任構成要件、免責事由等問題，從而形成對侵權責任法的補充。例如，在名譽權與輿論監督發生沖突的情況下，人格權法中可規定公眾人物的概念，對公眾人物的名譽權作必要的限制，其在內容上就相當于是對免責條款的內容作了更為細化的規定。從這個意義上說，人格權法獨立成編還可以起到與《侵權責任法》相互配合的作用。所以說，《侵權責任法》絕不是人格權法的終結者，毋寧是吹響人格權法獨立的號角。

四、結論

就終極意義而論，說人格權為憲法權利抑或民事權利均屬不當。而自實證法而言，則究竟是由憲法，抑或是由民法來規定人格權，這只是一個法律分工問題，并不涉及任何價值判斷。只要我們繼續采取立法導向的規范化思路，則人格權的民法化就是必要的。由于自然人對其人格要素享有支配權，并且在現代社會中，人格權的商業化傾向也使得人格權與自然人間發生了主動分離，這就使得人格權已經不能再寄居于民事主體的自然人部分了。此外，從《侵權責任法》的定位和人格權的特征及其現實需求來看，人格權法也不宜為《侵權責任法》所涵蓋。因此自體系而言，未來我國的民法典理應采取人格權獨立成編的立法體例。

實際上，1986年的《民法通則》在“民事權利”一章中已單設了“人身權利”一節。《民法通則》的這一在民法外部體系上的重大創新，不僅為其贏得了“中國權利宣言”的美譽，同時也為我國正在進行的《民法典》的體系設計提供了一個嶄新思路。學說認為，《民法通則》所確立的體系是其他國家的民法典難以比擬的立法成果，是已經被實踐所證明了的先進的立法經驗，已為我國民法學者所普遍認可，并對我國民事司法實踐與民法理論產生了深遠的影響。因此，在未來的民法典中，而不單是憲法中，將人格權法獨立成編，而不讓其再寄人籬下——或是被規定在民法典總則的自然人部分，或被吸收到《侵權責任法》之中，不僅在理論上具有正當性和科學性，同時也是對我國民事立法、司法傳統的一種延續和堅守。

責任編輯：林士平