摘要:不方便法院原則產生至今天,不僅被普通法系國家廣為采用,也為少數大陸法系國家所借鑒。不方便法院原則被一些國家所確認有其法理基礎。我國立法確立不方便法院原則也具有其必要性與可行性。我國立法確立不方便法院原則應嚴格規定該原則適用的條件與程序。
關鍵詞:不方便法院原則;法理基礎;必要性;可行性;適用條件;適用程序
中圖分類號:D901 文獻標識碼:A 文章編號:1003-1502(2013)01-0091-06
不方便法院原則是國際民商事訴訟中一項非常重要的管轄權制度。該原則自17世紀從蘇格蘭發源到被英國、美國、澳大利亞等普通法系國家普遍承認和適用,經歷了曲折的歷程?,F在一些大陸法系國家對該原則也給予越來越多的關注,如日本、加拿大魁北克為代表的大陸法系傳統的國家或區域也確立了本國的不方便法院原則。我國目前雖然在立法上沒有“不方便法院原則”的規定,但隨著國際交往的深入與司法實踐的逐步適用,在國際民商事管轄權上,有必要淡化以往過于強調的“國家主權色彩”,在《民事訴訟法》修訂中規定不方便法院原則,以協調解決國際民商事訴訟中的管轄權沖突。
一、不方便法院原則的法理基礎
不方便法院原則(Doctrine of Forum Non-Conveniens),也稱“非方便法院原則”或者“不便管轄原則”、“非便利法庭原則”等。關于不方便法院原則的涵義,國內學術界有不同的主張。一種主張認為,不方便法院原則是指“在涉外民事訴訟中,當原告向某國法院對被告提起訴訟以后,有時被告認為,他在該國應訴得不到公正對待,他就以該國法院為不方便法院(forum non-convenience)為理由,要求中止訴訟”。[1]另一種主張認為,不方便法院原則“是指對某一涉外民事案件具有管轄權的法院,由于其本身就審理這一案件而言是嚴重不方便的,因而拒絕行使管轄權,從而促使被告在另一個更為方便的法院進行訴訟”。[2]就基本內容而言,這兩種主張并無實質區別,都強調了受訴法院具有管轄權的情況下,考慮到司法的不便等因素可能會影響公正和造成當事人的困擾,而決定拒絕行使管轄權。所不同的是,前者側重于強調當事人就法院的受訴行為提出了異議,法院綜合考量后,以不方便法院管轄而拒絕管轄,后者則從受訴法院的角度出發,盡管該法院對該案具有管轄權,但管轄會給訴訟帶來種種不便,由此拒絕行使管轄權。我們認為,不方便法院原則是指當事人一方對受訴法院的便利性或管轄權提出異議,該受訴法院確認存在訴訟極為不便且有更為方便的可替代法院,可以行使自由裁量權,決定是否中止或撤銷訴訟的制度。
不方便法院原則之所以被一些國家所確認有其法理基礎。我們認為,不方便法院原則的法理基礎是最密切聯系原則。最密切聯系原則原本是國際私法中法律選擇的一種新方法,是指某管轄法院在處理某一國際民商事案件時,不按原來單一、機械的聯結因素決定應適用的法律,而綜合分析與該國際民商事關系相關的各種因素,從中找出最本質的聯系,并以此為標志去適用法律。最密切聯系原則的思想淵源可以追溯到薩維尼的“法律關系本座說”。“本座”相當或接近于現代國際私法中的“最密切聯系的”。最密切聯系原則作為一個系統的理論首先創立于美國。美國發展了薩氏的學說,強調法律選擇與國際民商事關系有最密切聯系的關系。美國在創立和發展最密切聯系原則的過程中,十分重視對州際和政府利益的分析。晚近,這個原則的應用擴展到了管轄權領域。在管轄權領域,最密切聯系原則強調的是案件和法院的聯系程度,合理公正的管轄權無不強調案件和法院的實質聯系,這種實質聯系使管轄權的確立建立在一種理性的基礎上,符合法律關系的特點。在管轄權領域可以采用“管轄要素綜合分析法”確定管轄法院和案件的聯系程度,從而決定不方便法院原則是否適用。從這個角度講,不方便法院原則和最密切聯系原則在解決管轄權沖突上具有統一性。在管轄權沖突的情況下,哪一國法院和案件具有最密切的聯系,哪一國法院就是方便法院,而另一個則是不方便法院。[3]
二、我國立法確立不方便法院原則的必要性
關于不方便法院原則能否在我國適用,一直是學術界爭議較大的問題。對于在我國確立不方便法院原則,有學者持反對意見。其理由如下:(1)我國的管轄權制度較為合理。(2)我國的管轄權制度顯然與英美普通法系國家不同的因素居多,相同的因素居少,這就決定了不宜移植不方便法院原則。(3)不方便法院原則是具有較為廣泛自由裁量性質的原則,而我國現階段的法理就是要注重法律的確定性、一致性和可預見性,并兼顧國際管轄權沖突的協調。因而,具有極為廣泛的自由裁量性質的不方便法院原則在中國就沒有多大的存在空間。(4)我國目前法官整體素質較低,司法腐敗現象相當嚴重,法律監督機制不完善。(5)不方便法院原則的作用在中國不明顯。(6)不方便法院原則本身具有較多的缺陷。[4]
我們認為,我國有必要在《民事訴訟法》中確立不方便法院原則。具體理由如下:
1.國際管轄權沖突解決的必然要求
總的說來,我國目前國際民商事訴訟管轄權制度較為合理,但也有部分管轄權規定并不太合理,存在比較嚴重的管轄權沖突,導致平行訴訟的存在。平行訴訟最大的弊端便是判決不易被外國法院承認和執行,這不僅使當事人白白地花費了精力和財力,也嚴重浪費了珍貴的司法資源,不利于國際民商事糾紛的解決。然而,由于各國在立法時都有爭奪管轄權的傾向,我國立法時單方面進行管轄權避讓于國于民都是不利的。所以,這種規定不可能在近期廢除或修改,唯有采取另一種制約機制予以修補才是比較現實的,而不方便法院原則便是這種機制之一。如果我國能引入不方便法院原則,主動放棄不必要的管轄,將會有效消除平行訴訟帶來的消極影響。
2.國際協調原則的必然要求
各國經濟往來的頻繁與加深,促進了各國的多方面聯系,世界一體化的趨勢愈加明顯,使得傳統上各國在國際私法上表現出來的私法沙文主義越來越顯得不合時宜。和則兩利,斗則兩傷。對于正處于經濟高速發展中的中國,順應國際潮流,融入國際社會的重要性是不言而喻的。如果我們片面強調國際主權原則,一味擴大與爭奪國際民商事訴訟的司法管轄權,而不注意與國際司法相協調,不僅無助于實現維護國家和本國當事人的利益,有時還會適得其反,使本國法院的判決遭到外國法院的拒絕。而確立不方便法院原則,放棄一些與本國關聯不大、耗時耗力而又難有結果的訴訟,不僅會節省本國珍貴的司法資源,還可以緩和與有關國家的管轄權沖突,與世界各國和諧發展。因此,國際經濟的交流和發展也迫切要求不方便法院原則的引入和建立。
3. 司法公正與效率的必然要求
不方便法院原則最本質的功能即實現司法公正與效率,是對原告挑選法院的限制,是對被告權利的保護,是對程序濫用的制止。這與我國人民法院在21世紀所確立的公正與效率的主題是相一致的。
4.有效行使國家主權的必然要求
不方便法院原則要求法院在訴訟便利、司法公正以及國家利益的基礎上,自由裁量國際民商事訴訟管轄權的歸屬,主動放棄部分國際民商事管轄權,反映了國家獨立自主處理自己事務的本質屬性。
5.區際管轄權沖突解決的必然要求
香港、澳門回歸后,我國出現了“一國兩制四法域”的局面。由于我國長期以來將涉港澳臺案件比照涉外案件處理,而目前還沒有成熟的管轄權協調機制,導致管轄權沖突,爭奪管轄權案件的事例頻發,浪費了大量人力物力,并增加了當事人的負擔,嚴重影響司法公正和效率。而區域法院承認和執行對方判決的渠道不通暢,更加劇了這種后果的嚴重性。通常管轄權沖突多源于主權的沖突,而我國各法域之間只有法律之別而無主權之爭,斷無爭奪司法管轄權的必要。但畢竟各法域法律體系各異,管轄權的沖突難以自動消除。而不方便法院原則不僅能解決國與國之間民商事訴訟管轄權沖突,而且對于解決區際之間的民商事訴訟管轄權沖突同樣具有重要作用。
三、我國立法確立不方便法院原則的可行性
1.該原則確立的法律基礎
我國《民事訴訟法》所倡導的“兩便”原則,為不方便法院原則的確立奠定了法律基礎。所謂“兩便”,即民商事訴訟既要“便民”又要“便審”,這是我國《民事訴訟法》的基本立法精神。而所謂“不方便法院原則”,便是在本國法院管轄時,如因某些因素既不“便民”又不“便審”,而外國存在一個更加方便法院的情形下,主動放棄本國法院的管轄,而建議當事人選擇該外國法院的一種制度。這種制度的核心價值就是為了“兩便”。因此,盡管我國立法上尚無不方便法院原則的任何規定,但該原則與我國民事訴訟立法精神非常一致。那么,增加這一利國利民的不方便法院原則,在立法上不存在任何障礙。
2.該原則確立的實踐基礎
司法實踐的大膽探索,為不方便法院原則的確立奠定了實踐基礎。我國立法雖然還沒有確立不方便法院原則,而在司法實踐中,我國法院卻根據該原則的法律內涵,較為準確地把握了該原則的適用規則,妥善地解決了民商事管轄權沖突問題。如1993年東亞銀行案、[5]1995年佳華公司案、[6]1997年蔡文祥離婚案、[7]1998年住友銀行案、[8]2003年郭葉律師行案[9]等。同時,最高人民法院在有關涉外案件的文件中不斷總結不方便法院原則的做法。如2005年最高人民法院印發的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》(以下簡稱“會議紀要”)第11條規定:“我國法院在審理涉外商事糾紛案件過程中,如發現案件存在不方便管轄的因素,可以根據‘不方便法院原則’裁定駁回原告的起訴?!环奖惴ㄔ涸瓌t’的適用應符合下列條件:(1)被告提出適用‘不方便法院原則’的請求,或者提出管轄異議而受訴法院認為可以考慮適用‘不方便法院原則’;(2)受理案件的我國法院對案件享有管轄權;(3)當事人之間不存在選擇我國法院管轄的協議;(4)案件不屬于我國法院專屬管轄;(5)案件不涉及我國公民、法人或者其他組織的利益;(6)案件爭議發生的主要事實不在我國境內且不適用我國法律,我國法院若受理案件在認定事實和適用法律方面存在重大困難;(7)外國法院對案件享有管轄權且審理該案件更加方便。”[10]
3.該原則確立的理論基礎
學者們的積極探索及立法嘗試,為不方便法院原則的確立奠定了理論基礎。2012年8月18日,我們在中國知網就篇名輸入“不方便法院原則”、“非方便法院原則”、“不方便法院說”、“不方便法院制度”、“非方便法院理論”、“不方便法院理論”6個檢索詞進行檢索,檢出有關不方便法院原則的研究論文95篇。另外,還有許多有關國際私法的專著、教材也對不方便法院原則進行了介紹。
特別值得一提的是集國際私法理論觀點之大成的《中華人民共和國國際私法示范法》對不方便法院原則也作了規定。該法第51條規定:“對本法規定中華人民共和國法院享有管轄權的訴訟,如中華人民共和國法院認為實際行使管轄權對當事人及案件的審理均極不方便,且有其他法院對該訴訟的審理更為方便時,經被告申請,可以決定不行使管轄權。”[11]
訴訟法學界對不方便法院原則也作了積極探討?!吨腥A人民共和國民事訴訟法》修改建議稿(第三稿)第495條規定:“當事人在中華人民共和國法院提起訴訟的,受訴人民法院認為本法院是顯著不方便法院,并且存在對該訴訟更為方便的外國法院,可以裁定中止訴訟。人民法院認為審理該訴訟將違背中華人民共和國公共利益的,應當裁定中止訴訟?!边@一規定正是不方便法院原則在我國立法上的確切體現。而對于我國不方便法院原則的適用所應考慮的因素也在該條中有所表述。該條第2款規定:“中華人民共和國法院根據當事人的申請,綜合以下主要因素,確定是否是顯著不方便法院:(1)雙方當事人的住所或慣常居住地;(2)證據所在地,以及獲取此種證據的程序、時間和費用;(3)期間的長短;(4)訴訟文書送達的簡繁;(5)中華人民共和國法院是否熟悉或者是否能夠及時查明應適用的準據法;(6)判決被承認或執行的可能性?!?/p>
持反對意見者認為,我國是成文法國家,法官沒有較大的自由裁量權。既然如此,在我國確立不方便法院原則就不具有現實的可行性。應當說,這種觀點是片面的。一方面法官的自由裁量權是相對的?!斗▏穹ǖ洹匪谕摹胺ü僦皇窍駲C器一樣的反映法律”的目標在現實中永遠不可能實現。正如幾千年以前的亞里士多德所認識到的:任何預先制定的規則,不管制定時是多么的謹慎和明智,但因為規則的抽象性,或因為規則的具體針對性,都有可能產生與規則的立法目的背道而馳的結果。而為了實現個案的公正,必須在立法中規定諸多的例外,而這種例外條款實際上就賦予了法官自由裁量權。近年來,國際私法立法也已經認識到其本身的局限性,明確地授權法官可以對具體規則做出調整,而不必完完全全地適用該規則。立法對法官的授權就以規則中的例外條款的形式表現出來。并且立法中經常用“誠實信用”、“公平合理”的模糊概念來增加法律的靈活性。國際私法領域中最密切聯系原則的規定,則很好地說明了這一點。另一方面,法官自由裁量權可以由法律明確賦予,法律本身并不是永恒不變的,當立法者意識到在某一領域應當賦予法官自由裁量權,這種立法的授權通常是允許的。此外,我國最高人民法院在審判工作中擁有廣泛的司法解釋權,最高人民法院在司法解釋中賦予法官在審判工作中以自由裁量權,這種情況可以說是司空見慣了,并且這種司法上解釋的授權也并沒有遭到我國立法機關的質疑或否定??傊?,雖然從形式上看,我國法院不享有較大的自由裁量權,但是實際上,我國法院還是擁有較大的自由裁量權的。從這個角度看,我國采用不方便法院原則并不存在現實障礙。
四、我國確立不方便法院原則的立法建議
1.適用不方便法院原則應當具備的條件
(1)受訴法院對案件有管轄權
受訴法院對原告所起訴的案件具有合法的管轄權,這是適用不方便法院原則的前提條件。這一條件被我國司法實踐中的各案所支持。如東亞銀行案和住友銀行案,我國法院為被告代表機構所在地法院;蔡文祥離婚案,我國法院為當事人原婚姻登記地法院;郭葉律師行案,我國法院為被告住所地法院;佳華公司案,我國法院為被告辦事機構和可供扣押財產所在地法院。最高人民法院2005年印發的《會議紀要》第11條也提出:“受理案件的我國法院對案件享有管轄權”。同時,該條件也是國際社會對適用不方便法院原則的共識。這是因為,“適用不方便法院原則的結果,是受訴法院拒絕管轄和審理該案件或者說放棄管轄權”,“如果接受起訴的法院對案件本來就沒有管轄權,則不需要被告提出,法院就應該不予受理案件或者主動駁回起訴”。[12]
(2)存在具有管轄權的替代法院
適用不方便法院原則的另一個前提條件是,必須存在一個替代法院。存在另一個具有管轄權的法院才可能引發兩個法院的管轄權沖突,從而需要適用不方便法院原則。如果不存在可替代法院,受訴法院就不能適用該原則而拒絕管轄。適用不方便法院原則的最基本因素,在于將受訴法院與替代法院對案件管轄審理便利方面進行比較。如果替代法院對該案件不具有管轄權,則失去了進行這種比較的基礎,同時也失去了適用不方便法院原則的基礎。美國1947年的Gulf Oil Corp.v.Gilbert案提到,“在所有適用不方便理論的案件中,事實上至少必須有兩個法院可要求被告參加訴訟,不方便法院原則提供了在他們之間進行選擇的標準。判斷另一可替代法院的條件首先就是可替代法院對案件具有管轄權?!盵13]
(3)受訴法院審理案件不便而替代法院更為方便
這是適用不方便法院原則的重要判斷條件。方便與不方便往往是相對的,判斷受訴法院是否為不方便法院,需要與替代法院相比較來確定。對于這一實施條件的規定,立法應當首先作出“法院認為行使管轄權對當事人及案件均極為不便,且有其他外國法院對該訴訟的審理更為方便時”這一原則規定,然后再對認定的標準作出詳細規定。法院可以據此比較兩個有管轄權的法院哪一個更方便,然后決定是否適用不方便法院原則,而不應只考慮本國法院或外國法院其中一方是否便利。這雖然可能比大陸法系在實施該原則時走的更遠,但它符合我國作為對外交流大國對國際私法發展所提出的要求。盡管有人可能會擔心,法院擁有較大的自由裁量權可能會作出對原告不利的裁定,但是,我國法律關于中止訴訟裁定可以上訴的規定完全可以很好地防止這種情況的發生。
關于適用不方便法院原則的標準,我國應從嚴把握。我們建議采用“極不方便和更為方便”的表述比較穩妥。
關于適用不方便法院原則可考量的因素,應從訴訟當事人和受訴法院在訴訟活動中的便利與否出發,在立法中一一列出,由法官依據最密切聯系原則綜合權衡作出判斷。如:①雙方當事人的住所或慣常居住地;②證人的分布情況及出庭作證的便利程度;③證據來源地分布與收集的難易;④第三方當事人;⑤期間的長短;⑥訴訟文書送達的簡繁;⑦中華人民共和國法院是否熟悉或者是否能夠及時查明應適用的準據法;⑧判決被承認或執行的可能性;⑨當事人選擇法院的意圖;⑩其他因素。
(4)適用不方便法院原則的例外情況
申請適用不方便法院原則不適用于以下案件:我國法院具有專屬管轄權的案件;在我國法院提起的關于雇傭合同、消費者權益、收養、監護和扶養的案件。因為前者與我國有著特別的聯系,為維護我國及我國當事人的利益,特別排除了外法域法院管轄的可能性;后者因原告一方通常是弱勢的一方,其選擇我國法院肯定有其利益上的考慮,為了維護他們的合法權益不應拒絕管轄。
2. 適用不方便法院原則應當遵循的程序
(1)申請適用不方便法院原則的主體
各國對此規定存在差異性,但主要有被告申請適用與法院主動適用兩種。其中對被告申請適用各國已達成共識,而對于法院主動適用卻存在爭議。有學者認為只要被告不申請,視為其未對管轄權提出異議,法院應當尊重當事人的選擇不能主動適用;而另有學者則認為,不方便法院原則的適用本身即是法院行使自由裁量權的體現,其完全可以根據案件的具體情況決定是否適用。我們認為,不方便法院原則申請適用的主體只能是被告。因為設立該原則的關鍵在于對原告選擇法院自由權的一種反向平衡,受訴法院審理案件的便利性處于次要地位。如果被告未提出申請適用該原則,法院應尊重當事人的意愿;同時不方便法院原則的適用需要原被告雙方進行舉證,如果承認法院可以主動適用,就無法分清舉證責任,有違誰主張誰舉證原則,法院自己不能做自己的裁判者,因此受訴法院不宜主動適用不方便法院原則。
(2)被告申請適用不方便法院原則的時間
在我國的司法實踐中被告都是以對管轄權有異議作為申請適用不方便法院原則的具體理由。與此相應,被告申請的時間也限于對管轄權有異議的提出時間,即被告在收到起訴狀副本之日起15天內提出。這一時間也和國際社會將申請時間限制在就實質問題第一次答辯前提出的做法相近。
(3)適用不方便法院原則的結果
適用不方便法院原則的結果無非有兩種:一種是裁定受訴法院為方便法院,駁回被告的申請,受訴法院繼續審理;另一種則是裁定受訴法院為不方便法院,另一法院為方便法院,在這種情況下面臨的問題是,受訴法院應當裁定駁回原告訴訟請求還是中止訴訟。我們認為,受訴法院應該采用中止訴訟,即受訴法院暫時中止訴訟等待另一法院行使管轄權。如果另一法院不行使管轄權或者不合理拖延訴訟的,則受訴法院應當恢復訴訟,以避免管轄權消極沖突;如果另一法院已經行使了管轄權,則受訴法院應當終結訴訟。
(4)不服適用不方便法院原則結果的上訴
由于受訴法院做出中止訴訟程序用的是裁定,因而應當允許當事人進行上訴,于是便涉及到上訴審查的問題。美國在這方面的做法主要是審查下級法院是否濫用其權力而不對事實予以審查,因此并沒有起到應有的監督作用。而我國的國內民事上訴要求二審法院對于上訴有關的事實和適用的法律進行審查,因此,上級法院應當對與上訴有關的所有情況進行詳細的分析,在重新審查的基礎上做出決定。
3.我國立法確立不方便原則的條款設計
通過以上分析,我們認為在我國的《民事訴訟法》中應當確立不方便法院原則。其條款可以規定如下:
“對中華人民共和國法院享有管轄權的訴訟,受訴人民法院認為本院是極不方便法院,并且存在對該訴訟更為方便的另一國法院時,根據被告的申請,可以裁定中止訴訟。但受訴人民法院享有專屬管轄權的案件、向受訴人民法院提起的關于雇傭合同、消費者權益、收養、監護和扶養的案件除外。
被告的申請應在提交答辯狀期間內提出。被告應舉證證明受訴人民法院是審理該案的極不方便法院,且另一個有管轄權的法院是審理該案的更為方便法院。
受訴人民法院在決定是否中止訴訟時,應綜合考慮以下因素:(1)雙方當事人的住所或慣常居住地;(2)證人的分布情況及出庭作證的便利程度;(3)證據來源地分布與收集的難易;(4)第三方當事人;(5)期間的長短;(6)訴訟文書送達的簡繁;(7)中華人民共和國法院是否熟悉或者是否能夠及時查明應適用的準據法;(8)判決被承認或執行的可能性;(9)當事人選擇法院的意圖;(10)其他具體情況。
受訴人民法院裁定中止訴訟后,如果另一有管轄權的法院不行使管轄權或者不合理拖延行使管轄權的,應當恢復訴訟;受訴人民法院裁定中止訴訟后,如果另一有管轄權的法院就該訴訟作出了判決,且能被受訴人民法院承認或執行的,受訴人民法院應當終結訴訟。
受訴人民法院裁定中止訴訟后,當事人對裁定不服的,可以在法定期間內向上一級人民法院提起上訴。”
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