對司法能力的實踐性反思

摘 要：法釋[2009]9號，對“明星若知假仍代言廣告”的行為作出了“作為共犯處理”的“明確規定”，但我國刑法已對這個問題有了“明文規定”。把“明文規定”誤解為“明確規定”不僅在理論上站不住腳，也在實踐上阻止了司法機關對危害性行為的及時處罰。這種誤解是我國當下司法能力不足的表現，提高司法能力有賴于建設一支高素質的司法隊伍。

關鍵詞：明文規定；明確規定；司法能力

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1003-1502（2013）02-0117-05

表述法律的文字是極其有限的，而法律所涵攝的對象是社會生活的方方面面，是無限的，這就表明，過去所制定的法律是不可能將現在法律生活的一切都“明確”地、一一對應地規范到。由于缺乏一種將“明文”和“明確”區分開來的司法能力，我們無法從法理上將符合犯罪構成要件的危害社會的行為定為犯罪，這實際上是對犯罪的縱容，并將法律制定之滯后的尷尬傳到法律適用之滯后上，解決法律這雙重尷尬局面的路徑就是提高司法能力。

一、司法解釋：遲來的“共犯”規定

2009年5月，最高人民法院、最高人民檢察院出臺了《關于辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的司法解釋（法釋[2009]9號），規定明星若知假仍代言廣告，將被作為共犯處理。這個司法解釋受到了社會的廣泛歡迎，被認為為懲罰“知假仍代言廣告”的明星提供了明確的法律依據。

明星若知假仍代言廣告，不僅破壞了正常的經濟秩序，更是對已江河日下的道德風尚的嚴重腐蝕。從法理上講，為發揮法律對社會的調控作用，知假仍代言廣告的明星早就該受到法律的處罰。明星知假仍代言廣告早已存在，人們對這種惡劣行為無不譴責，但好像在法釋[2009]9號發布前還沒有哪個知假仍代言廣告的明星受到過法律的處罰，只有這一司法解釋出臺后才將有如此危害性行為的“明星”明確定為“共犯”，這就意味著，自2009年5月27日該司法解釋施行后，知假仍代言廣告的明星將作為“共犯”被追究刑事責任。事實上，該司法解釋出臺后，很多作虛假廣告代言的明星不得不在媒體上公開道歉，而在此之前他們卻對自己的不義行為理直氣壯，究其原因在于對現行廣告法的錯誤的理解。現行《廣告法》第三十八條明確規定：“違反本法規定，發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發布的，應當依法承擔連帶責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”這條規定如果作字面的、機械的理解，那就是，對于發布虛假廣告，負法律責任的是廣告主、廣告經營者、廣告發布者、向消費者推薦商品或服務的社會團體或者其他組織，作虛假廣告代言人的明星不在此列。我們要考慮到《廣告法》頒布于1988年，那時明星代言廣告幾乎沒有，也不可能進入立法者的視野；而今天明星代言廣告已經成為商品推銷的重要形式，這種新的廣告違法形式未被當時的立法者發現和規范，只能說明法律規則在新的情境下出現了漏洞。

不過，這種“共犯”之規定也確實來得太遲了，讓那些在此之前知假仍代言廣告的明星成了漏網之魚。問題還不在這里，一個造成嚴重危害性的行為人因為沒有明確的法律規定而一直逍遙法外，這既是法律的無能，也是司法的失職。我們想進一步追問的是，在該司法解釋出臺前，我們能否在既有的法律框架內，將“知假仍代言廣告的明星”定性為“共犯”，早日打擊這種危害性行為，使人民群眾早日少受一點虛假廣告的欺騙而多一點對政府和法律的信任？回答是肯定的。因為“生產、銷售假藥、劣藥”屬于刑法第十三條的“其他危害社會的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的，都是犯罪”，而明星“知假仍代言廣告”符合刑法第二十五條“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，我國刑法中的“共犯”是指二人以上共同故意犯罪的情形，明星知假仍充當假冒偽劣商品的宣傳者，就是和制假者、售假者沆瀣一氣，同謀騙取消費者的錢，就是“共犯”，這在理論邏輯上沒有任何含混之處。如果按照現行刑法理論，“明星若知假仍代言廣告”也是犯罪行為：（1）具有構成要件的“該當性”，該行為符合刑法規定的犯罪類型（刑法第十三、二十五條）；（2）具有構成要件的“違法性”，因為該行為不具有我國刑法明文規定的正當防衛、緊急避險兩種違法阻卻事由和諸如法令行為、正當業務行為、被害人承諾、自救行為等其他公認的違法阻卻事由；（3）具有構成要件的“有責性”，即該行為中的明星具有責任能力且故意作虛假宣傳，具有“非難可能性”，該行為沒有違法性的認識錯誤和缺乏期待可能性的責任阻卻事由。按照我國刑法規定和刑法理論，早就可以將知假仍代言廣告的明星作為“共犯”處罰。如果我們通過司法解釋，也可以把明星做虛假廣告理解為銷售行為，因為廣告宣傳也是促進銷售的一個環節，進而對“明星知假仍代言廣告”進行處罰，并非只有在該司法解釋頒布后法官才能找到處罰的法律依據。

問題在于此前這類知假仍代言廣告的明星避開了罪有應得的懲罰，“恢恢天網”對他們來講并非“疏而不漏”，使他們一直肆無忌憚地危害社會，這才是我們應著重反思的問題。也就是說，在司法解釋出臺前，我們對法律關于“明星知假仍代言廣告作共犯處理”的“明文”規定似乎視而不見，只有到司法解釋出臺后，有了“明星知假仍代言廣告作共犯處理”的“明確”規定，法官才以之作為處理依據，這是法官“直線”思維的表現，只知表述法律的文字的“字面”意思，對“字里”的意思缺乏足夠的、準確的理解。如刑法第二百三十二條規定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”該條只是“明文規定”而非“明確”規定，可以說現實生活中的每一種故意殺人行為都是不同的，法律不可能將這些情況都“明確”規定到，如警察擊斃歹徒不符合構成要件的“該當性”，正當防衛殺人不具有“違法性”，精神病人殺人不具有“有責性”，這些都是有法律理論作依據的，法官只有具有相當的司法能力才能把握理論實質和依法判決。如果法官對一種危害性行為只是等到有了法律的“明確”規定才去處理，那就是機械司法，毫無司法能力可言。司法的主體是法官，其中包含著對法官司法能力的期待，即能夠準確把握法律的“明文”規定，而不是只依靠“明確”規定的機械司法。

二、法律的理解和把握能力反思

這種“共犯”之規定來得太遲，與其說是源自我國法律本身的不健全，不如說是法律界（法律理論界和實務界）本身對法律的理解和把握能力的不足所致。我國刑法第三條確立了“罪刑法定”的原則：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”這條原則非常重要，可以說是現代法治的基石。但遺憾的是對這條原則，我們不能很好地理解和把握，以致在我們實際上背離這條原則時，還自認為在堅持這條原則。當然這種錯誤的理解和把握得不到位也是有原因的，那就是，這條原則畢竟是用語言文字表述的，而語言文字只能具有極其有限的表現力，會出現哈特所說的規則邊緣地帶的“空缺結構”，產生歧義和誤解。哈特認為：“就我們準備稱其為一個規則的每一種情況來說，都可能區分出規則肯定適用于其中的明確的主導的和既有理由主張又有理由否定規則適用于其中的其他情況。當我們把特殊情況納入一般規則時，任何東西都不能消除這種確定性核心和非確定性邊緣的兩重性。這樣所有的規則都伴有含糊或‘空缺結構’的陰影（fringe），而且這如同影響特定規則一樣，也可能影響在確認法律時使用的確定最終標準的承認規則。”[1]“空缺結構”在哈特理論中，是指法律雖然能夠順利地適用于大多數普通案件，卻會在某一點上發生適用上的問題，表現出不確定性；對立法而言，空缺結構是作為人類語言的一般特征提出來的，邊界上的不確定性是在有關事實問題的任何傳遞形式中，使用一般分類詞語都要付出的代價，空缺結構使我們不能制定詳盡無遺、明確無疑的法律去順順當當地適用所有案件。我們認為，把“明文規定”理解為“明確的”、“具體的”規定就是歧義和誤解，在這一歧義、誤解的誤導下，在該司法解釋施行前，本來不過是沒有法律將知假仍代言廣告的明星定為“共犯”的“明確”的、“具體”的規定，卻被當作沒有法律將知假仍代言廣告的明星定為“共犯”的“明文”規定，既然“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰”，那就不能夠對“知假仍代言廣告的明星”定罪處罰，以致沒能及時有效地打擊此類違法犯罪行為。我們的理解是，刑法第十三條和第二十五條已經將知假仍代言廣告的明星“明文規定”為“共犯”，不過是沒有“明確的”規定而已，而我們的司法界總是把“明文規定”誤解為“明確規定”，這一“偷換概念”的失誤，使“知假仍代言廣告的明星”大行其道，使法律面對一種危害性的行為時軟弱無力，法律的權威性被消解了。

法律總是對某類行為作出一般性規定，而每個案件事實中的行為都是具體的；法律規定是用有限的語言表述的，而法律生活中的案件事實是無限多樣的；當我們用法律規范涵攝案件事實做出司法判決時，就涉及“一般”與“具體”、“有限”和“無限”這兩大矛盾，這就表明，要求法律對每一個案件事實都作出“明確”的規定是不可能的，將法律“明文”規定誤讀為法律“明確”規定會極大地限制我們的司法能力，眼睜睜地看著一種嚴重危害社會的行為卻找不到處罰的法律依據，聽之任之，這是法律的恥辱，這與法治社會對法學界的理論期待相去甚遠。司法能力就是司法機關運用司法權在解決糾紛過程中，維護法律價值和實現自身功能所必須具備的洞察力、把握力、基本素質和有效方法。司法能力體現在將法律作為一個體系融會貫通來領悟，把握其精神實質，而不是將一個法律規則孤立于這個體系之外進行文字上的機械操作。由于缺乏司法能力，我們的司法機關長期無法對明星知假仍代言廣告這一嚴重危害性行為給予依法處罰，法律的價值和自身功能沒能實現。

法律本身應該是強有力的，是能夠處罰任何嚴重危害性行為的；但由于司法能力偏弱，我們對這些沒有為法律明確規定的危害行為無能為力。如果因為“法律沒有明確規定”，司法機關不能對嚴重危害性行為進行處罰，那也不是法律本身的問題，而是法官的司法能力問題。因為這里的“法律沒有明確規定”只是“法律規則沒有明確規定”，可以說包含原則于其中的“整個法律體系”對此是有“明文規定”的。由于人的理性的有限性，立法者不可能對將要發生的法律行為作出明確具體的規定。對法律沒有明確規定的案件事實，缺乏司法能力的機械司法的法官，總是以“沒有法律明文規定”為由不去實施處罰，采取消極的不作為態度，使得危害性行為更為囂張。如果法官具備高超的司法能力，在該司法解釋出臺前，就可以對這類嚴重危害性行為進行依法處罰。由于法律的滯后性，今后還會出現像“明星知假仍代言廣告”這類不為法律所明確規定的嚴重危害性行為，如果死摳法條的法官還是把“明文”誤讀成“明確”，那就只能讓這類嚴重危害行為暢行無阻，法律的功能被削弱，法律也就不能及時有效地保護公民的合法權益。

三、法官司法能力反思

我們解決法律問題時要利用法律原理，能否利用好法律原理是檢驗司法能力的試金石，而只知道機械司法，連“明文”和“明確”都辨不清的法官是做不到這一點的。當我們利用法律原理解決法律問題時，就會發現，“有限”的語言可以表達出“無限”的意思，“一般性”的法律規定實現了和“具體”案件的對接。本來，從哈特所說的語言空缺結構來講，法律是存在漏洞的，然而，一旦借助于法律原理，法律漏洞實際上是不存在的，正如德沃金指出的，法律是由法律規則和法律原則組成的無漏洞體系，“法律的規則”是指意義指涉清晰、具體、精確、確定、僵化的法律，因此也是缺乏適用性深度和彈性的法律，出現它無法有效適用的案件正是理論的內在邏輯使然，沒有什么值得大驚小怪的。疑難案件并不是說不被法律涵蓋到，而只是不被“法律的規則”涵蓋到，卻被抽象的、概括性的、有彈性的、靈活性的“法律的原則”涵蓋到，法官決不會到了沒有法律可用的地步，實際上是缺乏對法律原理把握的智慧而沒有找到法律而已，這是法官的素質問題而不是法律本身的問題。這里，德沃金確實指出了現代法治的要害所在：“法院是法律帝國的首都，法官是帝國的王侯，但卻不是它的先知或預言家。”[2]法律具有很強的實踐性品格，法律不僅要良好地制定出來，而且要良好地適用于各具特殊性的案件事實，這個“適用”過程不可能僅是理論技術上的精確計算，而是實踐藝術上的領悟、洞察和恰到好處的把握能力。這不僅要求法官具有豐富的法律知識，還要求法官具有豐富的想象力、敏銳的觀察力、嚴密的推理能力、雄辯的解釋能力、充分的論證能力和針對具體案件的全面知識，以及建立在前兩者基礎之上的司法藝術，對法律發現、法律推理、法律解釋和法律論證等法律方法運用得爐火純青。也就是說，現代法治有賴于具有很強的司法能力和良好的職業道德的職業法官隊伍來維系，法官不僅要忠實于法律，還要能夠理解好、把握好、運用好法律，才能充分發揮法律的調控功能。如果法官缺乏司法能力，只會機械地操作法律，那么就會使“靜態”的法律面對“動態”的法律生活顯得無能為力，因為法律本來對一種嚴重危害性行為有著充分的處罰依據，而缺乏司法能力的法官卻沒有發現它，也就不能及時有力地處罰這種行為，法律的調控功能也就會大打折扣。法官缺乏司法能力就不能處理好疑難案件，在新司法解釋出臺前就不能將“知假仍代言廣告”的明星作為“共犯”論處。如果法官沒有相當的理論素養和司法藝術，面對法律上沒有明確規定的案件，他很難做出理據充分的判決，只好以“沒有法律明文規定”為遁詞作出無罪判決，但是一種具有嚴重危害性的行為怎么可能是無罪呢？這是因為法律本身存在漏洞，還是法律適用者的無能？這才是對新司法解釋所提出的尖銳問題。

法律形式主義者的一個基本前提就是對于法律語言抱有太高的期望，邊沁就認為語言完全是對實在法的指稱，并且是清晰可辨的。基于這種語言觀他提議起草這樣的一個法典，它將在立法者、法官、當事人之間建立一種不會有曲解的交流渠道，從而使法律的解釋和適用都機械化，因此不再需要經過職業訓練來予以解說。再者，法典全面而毫無遺漏，也就沒有可供法官打著“填補立法者留下的空白”這樣的招牌來進行立法的回旋余地了。[3]我們從以上分析可以看出，如果法官素質太差，連“明文”和“明確”都區別不了，法律的解釋和適用不可能實現暢通無阻的機械式操作。哈特以“語言空缺結構”的理論批判了邊沁的觀點，在哈特看來，人類立法者根本就不可能有關于未來可能產生的各種情況的所有結合方式的知識，所以試圖制定詳盡無遺的、適用于任何特定案件、在適用中不發生做出新選擇的問題的規則，是我們不應該抱有的觀念，“因為我們是人，不是神。無論何時，我們試圖用不給官員留下特殊情況下的自由裁量權的一般標準，去清晰地、預先地調解某些行為領域，都會遇到兩種不利條件，這是人類、也是立法所不能擺脫的困境：其一是我們對事實的相對無知；其二是我們對目的的相對模糊。”[1]（128）在法律沒有明確規定的地方，出現了法律漏洞和疑難案件，法官對疑難案件行使自由裁量權。但自由裁量權行使的實質是法官造法，這就意味著司法判決擁有回溯的權力，違背了法不溯及既往的原則，破壞了法律的融貫性。說到底，在德沃金看來，機械司法和實證主義所堅持的強意義上的自由裁量權的行使都是法律理論不完備和司法能力欠缺的表現。所以德沃金提出整體性法律理論，法律由規則和原則組成，只有像赫爾克勒斯這樣具有“超人技巧、學識、權力和耐心”的理想型法官才能勝任施行這個理論。司法判決不應以處于歷史孤立狀態中的文字為依據，它與法律中普遍存在的正義原則越接近越好，它是一個更大的智力體系即整個法律的組成部分，應與那種更大的體系在原則上相符，原則的適用過程也是法官智慧的適用過程。德沃金自信地認為，“即使在疑難案例中，發現各方的權利究竟是什么而不是溯及既往地創設新的權利仍然是法官的責任。”[4]只要是一名像赫爾克勒斯那樣的優秀法官，他就能為疑難案件找到適當的法律而做出“唯一正解”的判決，就能在法律內達到司法判決的確定性，而無需為新的案件自造新法。所謂“立法者留下的空白”，不過是“明確”的法律規則存在的“空白”，而法律原則是“明文”規定的，并不存在空白。新司法解釋不過是對明星“知假仍代言廣告”作了“明確”的規定，絲毫沒有增加“明文”規定的內容，如果這個司法解釋真的起很大的作用，正說明當前司法能力低下的現狀。

所以，在該司法解釋施行前，我們基于對“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰”的誤讀，僅僅因為沒有法律規則對此的明確規定，就不能對“知假仍代言廣告的明星”定罪處罰，那也不是法律本身存在著漏洞，而是法官的素質不高和對基本的法律原理把握得不到位所致。歸根結底，“罪刑法定”原則是禁止對公民的無法律根據的定罪處罰，是保護公民的合法權利，而不是要求司法機關面對嚴重的危害行為，基于將“明文規定”誤解為“明確規定”的概念轉換，不敢理直氣壯地予以定罪處罰。由于立法相對于司法的滯后性，法律不可能將所有犯罪行為予以“明確”的規定，但利用語言的張力，實際上已經“明文”規定了，只是缺乏司法能力的法官發現不了這“明文”的規定。法律的直接、明確的文字表述，經過法官的創造性闡釋其覆蓋面被無限地擴大，這種創造性闡釋就是法官的司法能力。司法能力使法律由“有形”變為“無形”，由“有限”變為“無限”，由“剛性”變為“彈性”，由“明確”變為“明文”，擺脫立法者認識的局限、語言的局限，彌合過去制定的法律和當下案件之間的時間縫隙，實現個案正義。我們認為，法律是一門善良和公正的藝術，對于任何嚴重的危害性行為，法律可能沒有“明確”的規定，但肯定有“明文”的規定，只是我們的法律理論素養不足發現不了而已，因為“明文”體現在法律作為一個由規則和原則組成的無漏洞之網的“體系”里，而“明確”則體現在這體系的某條規則的孤立文字之中。如果法官只根據“明確”的規定來定罪處罰，那就使很多嚴重危害性行為逃脫法律的懲罰，那就是機械司法，法官因此也就降低了對自身素質的要求，使自身的失職行為轉變為法律不健全的問題，也是違背“罪刑法定”原則的初衷的。“法治國家就是法官國家。”[5]“法律不僅想成為用以評價的規范，而且欲作為產生效果的力量。法官就是法律由精神王國進入現實王國控制社會生活關系的大門。法律借助于法官而降臨塵世。”[6]法律如要實現對社會的有效調控和監管功能，在復雜多變的法律生活中維護正義，就必須提高法官的司法能力，法官不是被動的、僵硬的、置正義而不顧的法律的嘴巴或自動售貨機，而是主動的、靈活的、以守護正義為己任的法律的工程師。對法官來講，碰上疑難案件，僅有知識是遠遠不夠的，悟性是至關重要的。悟性是對知識良好運用的素質，每一個法官可以擁有大致相同的法律知識，但是他們的悟性不同，辦案質量可能會有較大的差別，“所以選拔悟性好的法官，提高法官的司法能力是一個很重要的問題。”[7]

參考文獻：

[1]〔英〕哈特.法律的概念[M].張文顯等譯.北京：中國大百科全書出版社，1996.123.

[2]〔美〕德沃金.法律帝國[M].李常青譯.北京：中國大百科全書出版社，1996.361-362.

[3]〔美〕波斯納.法理學問題[M].蘇力譯.北京：中國政法大學出版社，2002.16-17.

[4]〔美〕德沃金.認真對待權利[M].信春鷹，吳玉章譯.北京：中國大百科全書出版社，1998.115.

[5] 米健.法治國家與法官國家[N].人民法院報， 2003-01-31.

[6]〔德〕拉德布魯赫.法學導論[M].米健，朱林譯.北京：中國大百科全書出版社，1997.100.

[7]聶長建.法律人的悟性[N].檢察日報，2012-06-07.

The Practical Reflections on the Judicial Capacity：

Based on the Penal Philosophy Illumination of the New Judicial Interpretation

Nie Changjian Zhang Yu

Abstract： The new judicial interpretation \"explicitly stipulated\" that \"if the star still endorse the advertisement after knowing it’s 1\"， he will “be regarded as an accomplice”， but Criminal Law had \"expressly stipulated in writing\" on this issue. Misconstruing \"expressly stipulated in writing\" as \"explicitly stipulated\" not only is untenable in theory， but also will prevent judicial authority from timely penalizing for harmful acts in practice. This kind of misunderstanding manifests China lacks of judicial capacity in the contemporary era. Improving judicial capacity depends on a high-quality judicial contingent.

Keywords： \"Expressly stipulated in writing\"； \"Explicitly stipulated\"； Judicial capacity

責任編輯：王之剛