淺談合同成立與合同生效

合同關系作為民事法律關系中的重要部分，在社會生活中影響重大。能否對合同的成立與生效進行準確把握和正確判斷，對確認合同各方當事人的權利、義務甚至對確定案件的性質、分清各方責任至關重要。因而，對合同的成立與生效做深入淺出的分析就顯得十分必要和意義匪淺。

合同的成立與生效經常會讓人們產生一個誤區，認為合同在成立的時候已經生效，其實不然。合同的成立是指當事人通過要約和承諾的方式對合同的必要條款達成合意。合同的生效是指業已成立的合同在當事人之間產生的法律拘束力。合同的成立與生效兩者之間既有區別又有聯系。合同的成立屬于合同的訂立范疇，解決的是合同是否存在的問題；而合同的生效屬于合同的效力范疇，解決的是已經成立的合同是否具有法律效力的問題。

一、關于合同成立與合同生效

1.關于合同成立。所謂合同成立，是指訂約合同當事人就合同的主要條款協商一致。所謂協商一致，即指當事人之間的意思表示一致，也稱合意。從成立的含義可看出，成立是當事人意思表示一致的一種事實狀態。關于合同成立的要件，理論上有不同的看法，我們認為，合同的成立要件包括以下幾個方面：（1）訂約主體存在雙方或多方當事人；（2）訂約當事人對主要條款達成合意；（3）合同的成立一般應經歷要約和承諾的階段。合同法對合同成立的規定有以下幾種：（1）承諾生效時合同成立；（2）當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立；（3）當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確定書，簽訂確定書時合同成立；（4）法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

2.關于合同生效。合同生效，是指合同在當事人之間產生了法律約束力。這種法律約束力主要表現為：依合同約定，當事人必須適當、完全履行合同；不得擅自變更或解除合同；同時要履行《合同法》規定的附隨義務；不履行義務或履行義務不符合約定時要承擔違約責任。此外，約束力有時也涉及到合同當事人以外的第三人，主要表現在：債務人向第三人履行債務；當事人約定由第三人向債權人履行債務；債權人對第三人行使的代位權；債權人對“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害”行為的撤銷權等。關于合同生效的條件。《合同法》第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立時生效”。可見，“依法”是合同生效的首要條件，即合同的成立符合了法定要求才能生效。換句話說，合同成立并不一定保證生效，只有依法成立的合同才是生效的合同，才對當事人具有法律約束力。關于合同生效的時間?！逗贤ā芬幎ǎ鹤砸婪ǔ闪r生效，這是關于合同生效的一般原則?！逗贤ā愤€規定：法律、法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定；附生效條件的合同，在條件成立時生效；附解除條件的合同，在條件成立時失效；附生效期限的合同，自期限屆至時生效；附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。

二、合同成立與合同生效的聯系

1.合同成立是確立合同是否有效的前提和起點。（1）合同有效是當事人訂立合同的本意，但合同有效的前提是合同是否成立。如果合同壓根就不成立，也即當事人之間實際上并未形成合同關系，那么也就無從判斷合同是否有效，不存在判斷合同是否有效的基礎。也就是說，合同成立后，只有符合生效要件的合同，才能受到法律的保護。（2）在合同有效成立的情況下，合同成立與合同生效的起始時間是一致的，即合同成立之日，正是合同有效之時。因此合同成立的時間可以成為判斷合同生效時間的標準。但是也有一些合同的成立時間與生效時間是不同的。如效力待定的合同雖然已經成立，但在真正的權利人追認之前，該合同的效力處于待定狀態。當然，此類情況畢竟是例外現象。

2.合同生效則是合同依法成立的結果?！逗贤ā返谒氖臈l規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定?！焙戏ǖ暮贤猿闪⒅畷r即具有法律效力，而違法的合同雖然已經成立，也不會發生法律效力。合同成立以后，既可能因其符合法律的規定而生效，又可能因其違反法律的規定或者意思表示而無效、可變更或者撤銷。不符合生效條件的合同，盡管其已經成立，并且也可能反映著當事人之間事實上發生了一定的經濟往來關系，但這種合同及其反映的經濟往來不僅得不到法律的保護，有時還要受到法律的制裁。

三、合同成立與合同生效的區別

當然，合同的成立也并不等于合同的生效。《合同法》第一次將合同的成立與生效區分開來，結合《合同法》第四十四條，第四十五條，第四十六條及其他法律的相關規定，合同的成立與生效除了傳統認識上的二者構成要件不同外，在以下兩方面還存在重要區別。

1.內容判斷上不一致。合同的成立是指合同訂立過程的完成，也即主體對合同的基本內容達成一致意見。合同的生效則指依法成立的合同為使其具有法律所賦予的約束力而產生的效力。合同的成立與否屬于事實判斷問題，其著眼點在于判斷合同是否存在，而合同的有效與否則是法律價值判斷問題，其著眼點在于判斷合同是否符合法律的精神和規定，能否發生法律上的效力。判斷合同是否成立，其結果只能是成立或不成立的事實，而判斷合同是否有效，其結果則有生效、無效、效力待定、可變更、可撤銷等多種情形。合同的成立只需當事人對合同主要條款在表面上意思表示一致，而不問其意思表示背后的真實性和主要條款的合法性。而合同生效的確認既要審查當事人的主體合法性，當事人的意思表示是否真實，又要審查合同內容的合法性。由此可以看出，對于合同成立的判斷側重于對合同表面狀態的考察，而合同的生效則側重于對合同實質內容的考察。如果將合同的成立和生效混同起來，那對于效力待定的合同是成立還是生效則無法判斷。

2.適用規則不同。合同的成立適用意思自治原則，當事人有從事合同行為的意志自由，可以自由地選擇合同的相對人、訂立的形式和合同的內容，依其自由意志創設權利義務關系。只要具備意思表示這一基本事實，合同即告成立。而合同的生效必須在國家的干預下，依法判斷合同是否合乎法律，只有合法的合同才能有效。合同成立的條件只涉及到當事人之間的問題，而合同生效的條件不僅涉及到當事人，還涉及到法律的要求問題。兩者雖然都涉及到意思表示一致，但二者的側重點又有所不同。合同的成立要求意思表示一致，即承諾的內容必須與要約的內容一致，而合同的生效則進一步要求意思表示的自主性和真實性。即使雙方的意思表示一致，但如果不是當事人的真實意思表示，而是受一方的欺詐、脅迫，合同是否生效就需留待進一步的探討。此外，國家對合同不成立和不生效的態度不同。合同的成立主要是強調當事人合意，體現了合同自由原則。因而，對于合同不成立，國家不會主動干預。但合同成立后，能否發生法律效力，能否產生當事人所預期的法律后果，就遠非當事人的自由意思所能決定。合同的生效強調立法者對合同關系的評價，反映了立法者對合同的干預。因此，對于無效合同，國家會主動進行干預。

四、對合同成立與生效中一個錯誤認識的分析

在法學界，有相當一部分學者認為，登記是特別的生效要件。尤其在涉及到特殊的物權變動的交易合同中最典型。而立法上也突顯出這一合同登記生效觀點?！吨腥A人民共和國擔保法》，該法在對抵押合同的規定中，規定必須辦理抵押物登記的抵押合同自登記之日起生效。這里很明顯，需要辦理登記的合同從簽訂之日起成立，在登記時生效。可見抵押合同成立和生效有著不同的要件，合同成立并不意味著同時生效，登記成為合同生效的必備要件。而在物權法頒布后，合同登記時生效的觀點發生了顛覆性的變化?！段餀喾ā返谑鍡l：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力”。物權法該條是關于合同效力和物權效力區分的規定。因此，有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同和物權的設立、變更、轉讓和消滅本身是兩個應當加以區分的情況。除非法律有特別規定，合同一經成立，只要不違反法律的強制性規定和社會公共利益，就可以發生效力。合同只是當事人之間的一種合意，并不必然與登記聯系在一起。登記是針對民事權利的變動而設定的，它是與物權的變動聯系在一起的，是一種物權變動的公示的方法。登記并不是針對合同行為，而是針對物權的變動所采取的一種公示方法，如果當事人之間僅就物權的變動達成合意，而沒有辦理登記，合同仍然有效。因此，隨著物權法的頒布，原來那種傳統的關于登記為合同生效特別要件的錯誤認識應該得到徹底的糾偏，以便我們能更好的運用合同法。

合同成立與生效制度，實質上是法律對當事人意思表示與國家意志關系的調整。民法一方面出于技術因素的考慮，賦予行為人通過意思自治設立合同法律關系。另一方面，又通過合同法中的強行法及公法的強行性對當事人的意思自治的內容、范圍作法律上的限制，這種限制最終通過生效規則對法律行為效力的確認來實現。通過生效、無效、效力待定的確認，使行為人的意思表示納入國家意志認可的范圍，使合同當事人之間、當事人與社會公共利益之間的利益得到平衡，從而促進社會經濟的正常進行。因此，無論是在理論上，還是在立法和審判實踐上，都不能把成立與生效混淆起來。

（作者單位：中鐵二局第一工程有限公司）