兩“囧”之爭背后的觀點交鋒

3月初，電影《人在囧途》（以下亦稱《人囧》）出品方起訴電影《人再囧途之泰囧》（以下亦稱《泰囧》）出品方一事經媒體曝光之后，立即在社會上引起軒然大波。

原告此舉得到了一部分網友的認同與支持，同時也招致一部分網友的不解和質疑。有關事實經過，各路媒體已多有報道，本刊不再贅述。因雙方當事人各執一詞，目前無法求證準確說法。

由于原被告雙方的證據攻防戰尚未在法庭全面展開，本案仍存在諸多不確定因素，也因此引發了國內法學界的熱議。在不到兩個月時間里，國內就有多家高校、律所及相關機構分別舉辦了十余場研討會，就本案進行專題研究探討。圍繞本案中所涉及的事實認定、權利歸屬、法律適用及責任承擔等相關問題，各位專家見仁見智，各種觀點激烈交鋒。據稱，部分專家研討會的專家意見還將書面遞交主審法院以供參考。

對于專家意見書究竟應持何種態度，北京市高級人民法院知識產權庭陳錦川庭長曾在為《知識產權疑難問題專家論證》一書所作的序言當中有如下表述：對待專家意見書，法官必須把握中立立場，具備分析、辨別、判斷的能力，不能人云亦云、全盤接收。因此，法官必須提高理論水平、專業能力和素養，有能力在研讀專家意見書后，聽取多方意見、尤其是反對方意見，結合案情，作出自己獨立的判斷。

本刊記者綜合整理了近期在北京、上海等地召開的幾場專家研討會上的有關言論，并結合對部分業內人士的采訪內容綜述于此。當然，由于缺乏對事實及證據的全面客觀了解，各方專家意見也未見得就一定能夠做到客觀、全面、公正。我們僅希望能夠給法學界和實務界多提供一些相關信息，從而留有更多思考和討論的空間。

至本刊截稿之日，尚未接到原告方有關著作權訴訟主張的具體內容，因此本文只涉及不正當競爭的討論觀點，待事件有新進展時再予跟蹤報道。

關于一般條款

本案中原告認為，被告公然占有原告已開拓的電影市場商譽，具有主觀過錯，違背了公認的商業道德和誠實信用原則，屬于“搭便車”、“食人而肥”的不正當競爭行為，構成《反不正當競爭法》第二條規定的不正當競爭侵權。

我國《反不正當競爭法》第二條規定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”

一般認為，《反不正當競爭法》是包括《著作權法》在內的各知識產權單行法的“兜底法”。而《反不正當競爭法》第二條是認定不正當競爭行為的一般條款，即明顯違背自愿、平等、公平、誠實信用原則或公認的商業道德的行為構成不正當競爭行為，應予以制止。因此業內多數觀點認為，適用該一般條款具有較大的自由裁量空間和不確定性，有關部門應采取謹慎態度。

中國社會科學院知識產權中心主任李明德教授也不贊同適用一般條款。因為一般條款中所提到的比如誠實信用、公平競爭等都是比較抽象的東西，從知識產權法和反不正當競爭法來說，主要就是指仿冒商業標識、虛假宣傳、商業詆毀和商業秘密幾個方面。

也有專家表示，根據最高人民法院的判例精神，在《反不正當競爭法》對某行為有具體的規定時，不可以直接援引“誠實信用原則”。最高人民法院知識產權庭原庭長蔣志培博士也認為，不能什么案子都用民法誠信原則以及《反不正當競爭法》的一般原則，如果以違反這些基本原則作為理由來訴訟，效力是比較弱的，法院一般不會采納。

上海大學知識產權學院院長陶鑫良教授就此表示：“《反不正當競爭法》第二條是一般性條款，第五條第二款、第九條、第十四條是類型化的不正當競爭行為，對于非類型化的不正當競爭行為可以援引第二條，對于可以類型化的行為不再適用第二條，所以本案原告既然已經指出了被告擅自使用了知名商品的特有名稱、進行了虛假的廣告宣傳、有詆毀商譽的行為，已經有了明確指向，沒有其他不包括的內容，所以不再適用第二條。”

關于知名商品特有名稱

原告電影《人在囧途》能否構成《反不正當競爭法》所規定的知名商品特有名稱是本案的一大爭議點。

首先，電影是否屬于商品是能否依據《反不正當競爭法》受到保護的基礎性條件。

“電影就是商品。”中國政法大學張今教授對此明確表示，“過去的法律可能不認定，但現在的法律認為電影是商品。商業化運用的都是商品，電影就是賣錢的，票房就是電影的銷售額，它有投資、有生產、有銷售，當然是商品。所有的電影只要進行商業化的運用的都是商品。國家在談電影產業，既然是產業，必定是商品。”

北京大學鄭勝利教授認為，電影作品具有雙重屬性，既是一個作品又是一個商品。所以，既可以按照《著作權法》主張侵權、也可以按《反不正當競爭法》主張不正當競爭。

其次，原告電影《人在囧途》能否構成《反不正當競爭法》所規定的知名商品呢？

吳漢東教授認為，電影不是《反不正當競爭法》第五條第二款規定的知名商品。因為民法當中所謂的“物”有種類物與特定物之分，電影作品屬于民法當中所謂的特定物，不可能以后一個作品替代前一個作品。而《反不正當競爭法》是為了維護消費者的權益、正常的競爭秩序所制定，其針對的是種類物間不能以此種商品代替彼種商品從而防止商品出處的混淆。

最后，原告電影《人在囧途》能否構成《反不正當競爭法》所規定的知名商品特有名稱。

北京航空航天大學法學院孫國瑞教授認為，“人在囧途”四個字不具有任何獨創性，只不過是把這四個字放在一起用了，不能因為是自己想出來的別人就不能用，比如起名字也是從字典里查到自己想出來的，不能阻止他人使用。因此，“人在囧途”自稱是知名商品特有名稱，理由是不充分的。

李明德教授表示，因為知識產權不是保護創意、名詞、術語、概念等，不是把這些專有起來、壟斷起來，知識產權法的最終目的還是保護不同的表達，越多越好，它是要繁榮文學藝術的創作，比如《少林寺》、《新少林寺》等相同近似影片名稱都是這種情況，如果說一部影片的成功就將此專有起來，這恐怕不是知識產權保護的目的。

華東政法大學王遷教授認為，一個過短的只言片語或者一個單字或者兩個詞的簡單組合不可能完整的去傳遞作者的思想感情，因此如此之短的名稱，即使是首創的，也很難受到保護。這一點無論從國外的立法還是國內的司法實踐看是高度統一的。

大成律師事務所上海分所余力律師認為，《人再囧途之泰囧》的片名由兩部分文字組成，“人再囧途”為系列電影名，“之泰囧”為附加電影名，表示系列電影中的某部。“人再囧途”與“人在囧途”構成近似，不同文字僅有“再”與“在”，而“再”字應為“又在”的意思。本案中，《人在囧途》經過公開放映，獲得了一定的票房，可以認為具有一定的知名度。

中國政法大學馮曉青教授也認為，《人在囧途》電影的名稱獨特，具有高度的獨創性，具有非常大的商業價值。

關于混淆誤認

我國《反不正當競爭法》第五條第（二）項對混淆的規定是：“造成他人知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。對于該條款中的“混淆”、“誤認”究竟應該如何理解，專家觀點不盡相同。

據北京電影學院趙玉忠教授介紹，影視行業電影片名相同或者相近的現象屢見不鮮。如港產影片《少林寺》、《少林寺傳奇》、《少林寺弟子》、《少林小子》、《南北少林》、《新少林五祖》、《新少林寺》等多部影片。出品方不同并未由此引發紛爭。電影界常因一種影片“走紅”，同類影片紛紛跟風，形成了一大串的系列影片。例如，黃飛鴻命名及以黃飛鴻為主角的影片有很多，從未聽說過有人訴他人侵權或不正當競爭的。

王遷教授則認為，是否知名商品的特有名稱，還是要看具體情況的。像少林寺、方世玉等都是通用名稱，不是獨創的，所以你可以拍少林寺，我也可以拍少林寺。只要在拍攝的時候不會給公眾造成印象覺得這兩部少林寺是同一個制片人制作的就可以了。同時“囧”這個字也是通用的，如果兩部影片名稱唯一相似之處只有一個“囧”字，則不構成近似，也很難導致混淆，但是“人在囧途”四個字在一起還是具有一定顯著性的。

李明德教授表示：“至少我個人沒有發生混淆，兩部影片我看了之后，兩個造型完全不同，前面是一個裝束，后面是另外一個裝束，我一直沒有把這兩個聯系起來，造型特別不一樣，只有王寶強特征比較鮮明。”

張今教授認為，觀眾進影院看電影主要是看主創，都說電影是導演的作品，誰主演的，至于說是哪個影視公司制作的，《反法》要求的產品的來源恰恰不是一個受關注的因素，盡管電影可以作為一個商品，可以是知名商品特有名稱，但是這一條的適用還需要其他的條件，確實在電影作品里它有特殊性。

北京市東易律師事務所徐珂律師認為，《反法》第五條所稱的誤認是指對商品來源的誤認，是否構成誤認主要還要依據原被告雙方的攻防證據進行判斷。

關于后發顯著性問題

有觀點認為，《泰囧》相較于《人囧》，無論從票房、宣傳以及熱播程度等方面，顯然《泰囧》知名度更高，并且許多觀眾正是因為《泰囧》放映才知道《人囧》的存在。由此，引發出一個“后發顯著性”的問題。

據電影界有關人士介紹，多年來中國電影取得的成績是有目共睹的，取得這樣的成績來之不易，過去十年中我們從不到每年100部影片，不到10億票房到2010年已經突破了100個億票房，達到500多部產量，去年更達到700多部片子，170多億的票房。電影新政之后壓力特別大，去年上半年國產片票房收入降到只占總票房的34.7%，在壓力非常大的情況下，后面非常有起色，《泰囧》在最后時刻發力，對國產片票房提升到48%做出了重要貢獻，發揮了不小的作用，國產片第一次票房達到12.7個億，達到2億美金，也是歷史上標志性的事件。

陶鑫良教授表示：“《人囧》在前，的確它有一定的知名度和美譽度，但是《泰囧》后來居上，后者票房遠高于前者，有多少人是因為看了《人囧》再去看《泰囧》的？可能更多的人是《泰囧》又回到了《人囧》。”

“雖然由于《泰囧》的市場效益大于《人囧》，仿佛很難認為后片搭了前片的便車，但搭便車的行為實際開始于使用之始，至少那時后片是新片，尚沒有知名度，而前片是具有一定知名度的，后片名顯然有搭便車的經濟利益。至于后來后片大賣，也不影響其使用該名稱行為的性質。”余力律師對此表達了不同的看法。

徐珂律師認為，在司法實踐中，在先商品與在后商品的知名度都是考量是否構成搭便車等行為的一個重要因素。

關于“虛假宣傳”行為

《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第八條規定：經營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為反不正當競爭法第九條第一款規定的引人誤解的虛假宣傳行為：（1）對商品作片面的宣傳或者對比的；（2）將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳的；（3）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。該司法解釋還規定：以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。

陶鑫良教授認為，被告一些被指控的行為發生在宣傳促銷過程中，包括徐錚本人有時臨時起意，有時在應情發言中有些稍微擦邊的語言，語言有時臨時起意可能有所不妥，但總的方面并無大礙，并未達到《反不正當競爭法》第九條所規定的虛假宣傳的程度，主觀惡意、故意的程度沒有達到，客觀的損害效果沒有達到，具體的行為也沒有達到。

蔣志培博士認為，原告的很多證據都是在影片宣傳當中的一些話，所以我感覺原告指出的跟電影無關，而是宣傳有關。虛假宣傳要有一定的嚴重度，起碼的嚴重度就是造成混淆、誤認、造成對方的損害等，就目前來看并沒有限制原告基本的權利，沒有損害到其權利的行使，包括票房，因為有個時間差，泰囧的票房不會對其票房產生什么影響，“損害”這個要件還是比較缺乏的。

談到本案中被告的行為是否構成虛假宣傳的問題，王遷教授表達了他的看法：“原告起訴被告侵權理由之一是被告未經許可拍了一個續集，這就說明原告認為《泰囧》是《人在囧途》的續集，只不過這個拍攝是沒有經過許可的，在這種情況下被告說自己拍的是一個升級版，甚至說是續集，這不叫虛假宣傳，是在陳述事實，只有被告說自己拍的升級版或續集是華旗拍的，或者是經過華旗許可拍的，這個才叫虛假宣傳。”

王遷教授同時強調，不正當競爭保護的是一種利益，不是一種絕對的權利，因為反不正當競爭法所要規范的市場秩序，不僅僅是指商品本身的銷量產生的市場，它還指商品的衍生產品可能產生的市場。

關于法律責任

關于本案的法律責任承擔的問題，業內專家也持不同的觀點。

陶鑫良教授表示：“即使被告在宣傳中間可能有意無意讓大家造成了這樣一種類似混淆，但我認為也沒有達到《反不正當競爭法》要調整和制裁的地步。”

李明德教授認為：“這場官司現在炒得沸沸揚揚，消費者已經可以區別兩個不同的來源，所以不能要求這個影片不要發行了，‘人再囧途之泰囧’也不要再叫了，無非就是有個說明性和區別性的東西。”

蔣志培博士認為，原告起訴要求禁止的主要是不正當競爭行為，不正當競爭行為跟電影產品本身聯系不緊密，很多證據都是在影片宣傳當中的一些話，因此，應僅就宣傳當中的一些話來審查應當承擔什么法律責任。

余力律師則認為，僅從前、后片名使用來看，后片名的使用已構成對前片名的不正當競爭，后者應當承擔賠償損失、消除影響、停止侵權等法律責任。

余力律師同時強調：停止侵權，即停止使用“人再囧途”四個字作為后片的片名組成部分，并不得在今后的電影片名上使用。但結合本案的實際情況，這樣的處理又似乎存在不合理性。因本案中后片的商譽大大優于前片，且在電影市場上，“人再囧途”已超越“人在囧途”而具有了獨立存在的巨大商業價值。這個商業價值的產生固然有搭前片知名度便車而獲得的成份，但絕大部分仍是來源于后片自身的成功運作。所以，法官在斟酌是否作出“停止侵權”的判令時，應該對后片商業價值的現狀和形成過程作出合理考量。給予一個責令改名的判決容易，但其社會效果可能是國產電影業巨大商業利益的損失。兩害相權之時，司法判決也應取其輕。

關于事件影響

趙玉忠教授認為，本案給予人們的啟示是：在影視創作生產、經營管理人員中普及法律常識，促使影視演職人員和經營單位懂法、守法，依法維護自身正當權益，促進我國影視產業的發展繁榮，滿足文化市場日趨增長的消費需求。

電影衛星頻道節目制作中心法務版權部主任秦焱認為，影視行業過去都是靠政策去調整，根本不用法律，只要有政策就足夠了，現在有企業想到了用法律手段維護自己的利益，不管最終的結果如何，我覺得從行業來講是一件好事。其實影視行業涉及到的法律問題是非常多的，在前期就可以讓專家盡早的介入到工作中，讓高端的法律人才給企業做指導，比如說劇本的策劃、拍攝過程中等，就是能夠介入影視整個產業鏈中，全程法律實務的指導可能對企業有益處。

中國電影制片人協會執行理事長明振江表示：“電影本身就是一種審美的藝術，應該做到各美其美，美美與共。目前國內尚未形成一個規范的電影市場環境，因此希望整個業界都能抱以包容與合作的心態，共同促進中國電影事業的發展。”