商標侵權“寄生”特許經營

“特許經營”也稱特許加盟，作為一種商業經營方式，它是指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業（特許人），通過訂立合同，將其擁有的這些經營資源許可其他經營者（被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付相應費用的商業經營活動。

在特許經營中依據商標、專利、企業標志等經營資源，進行特許經營并備案的品牌稱為“特許品牌”，被特許人經特許人許可可以使用“特許品牌”進行商業經營，如在店鋪店招、店鋪裝潢、宣傳頁、商品或者服務等載體上被特許人均可以使用“特許品牌”作為商業標識，以向相關消費公眾傳遞品牌信息，達到區分商品或者服務來源的作用。因此，僅就標識的區分作用而言，“特許品牌”其實與注冊商標并無實質差別。眾所周知，注冊商標是商業經營中重要的商業標識，其在核定商品上具有專用權，在與核定商品相類似的商品上具有禁用權，其對商品或服務的識別及防止混淆的功用受到《商標法》的保護，且注冊商標的權利范圍及于全國。那么“特許品牌”，尤其是以著作權、外觀設計專利權為權利來源的“特許品牌”會不會恰好與他人的在先注冊商標構成相同或近似商標，從而造成公眾對“特許品牌”與注冊商標間發生混淆及誤認，進而“特許品牌”侵入他人商標權的權利范圍？對于以上問題，答案顯然是肯定的。筆者在工作實踐中已經接觸到相應的情形，且造成“特許品牌”侵入他人注冊商標權利范圍的原因大多是因不法經營主體攀附商譽，“搭便車”、“傍名牌”所造成。詳析如下：

1、不同類型知識產權間權利客體的聯結性為不法經營者利用“特許品牌”實施商標侵權提供了彈性“空間”

《商業特許經營管理條例》規定，特許人必須是擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業；《商業特許經營備案管理辦法》第六條規定，申請備案的特許人應當向備案機關提交“與特許經營活動相關的商標權、專利權及其他經營資源的注冊證書”。另，筆者在辦理某商標侵權案件時，通過網絡查詢了商務部“商業特許經營信息管理”系統，在該系統的“備案查詢”中，筆者查詢到著作權登記證書目前也可以作為特許經營資源備案“特許品牌”，在授權類型中，著作權登記證書歸類為“其他經營資源”。

由上可見，商標權、著作權、專利權（主要是外觀設計專利權）目前都是可以備案“特許品牌”的經營資源，我們知道商標權、著作權、專利權等知識產權之間具有不同的權利屬性及內容，但上述權利間是具有聯結點的而并非毫無交叉。例如，文字、圖形等要素既可以成為商標權的客體，也可以成為著作權、外觀設計專利權的客體。這就進一步產生了相應問題，即：若以注冊商標作為權利基礎備案“特許品牌”一般情形下可以保持注冊商標與“特許品牌”發揮識別作用的協調性及一致性，可以最大限度的避免“特許品牌”與他人注冊商標發生權利沖突的可能性，因此，一般情形下以注冊商標備案“特許品牌”屬于較為完美的特許經營備案情形；但若以著作權及外觀設計專利為權利基礎備案“特許品牌”，由于該著作權以及外觀設計專利權本身有可能與他人注冊商標權存在權利沖突，尤其是權利客體要素一致性所延伸出的權利沖突，因此以著作權及外觀設計專利權為權利基礎備案“特許品牌”進行商業使用，“特許品牌”所發揮的商業標識識別作用有可能侵入他人商標權的權利范圍，構成商標侵權，正是因為此種情形的存在為不法經營者以“特許品牌”為名實施商標侵權提供了可能的空間。

2、不法經營者利用“特許品牌”進行商標侵權的典型表現形式

如前所述，“特許品牌”屬于商業標識的一種，所起到的作用主要為區分商品或者服務的來源，就區分作用而言“特許品牌”與注冊商標并無實質差別。對于不法經營者而言，一般情形下知名商標的注冊保護較為充分，不法經營者較難以從使用相同商標的角度對商標權人進行直接侵權，但為了達到攀附商譽謀取利益的目的，不法經營者往往習慣尋求合法的權利“外衣”進行“曲線”侵權，規避、拖延法律制裁的時間及空間。例如，不法經營者利用商標權與著作權、外觀設計專利權在權利客體上的聯結關系，將知名商標本身或者知名商標的顯著部分作為作品申請著作權登記，取得著作權登記證書；或將知名商標本身或者知名商標的顯著部分作為一項設計申請外觀設計專利，取得外觀設計專利權證書，再以上述具有合法形式的著作權登記證書或者外觀設計專利權證書作為權利基礎申請備案“特許品牌”，從而為以“特許品牌”之名，行商標侵權之實“打造”了具有合法形式的權利“外衣”。同時，由于版權局在著作權登記審查中采用形式審查的方式且外觀設計專利權在權利取得過程中亦采取形式審查的方式，使得不法經營者在采用上述侵權手段中具有了較大的隱蔽性及彈性空間，增大了商標權人的維權難度，以下是筆者在工作中所遇到的真實案件之案情，因案件尚未有最終裁決，故僅就相關案情進行描述，如下：

“A”商標是某行業的知名商標，具有良好的品牌商譽，如同其他知名品牌所常常遇到的知識產權侵權一樣，“A”品牌的商譽價值也被部分不法經營者所覬覦。在如今的知識產權法律環境下，不法經營者也深知“赤裸裸”地使用與“A”商標相同的商標進行經營極可能會面臨工商行政機關嚴厲的侵權處罰，經營風險較大，為了達到即攀附了“A”品牌商譽又可以“逃避”侵權打擊的目的，不法經營者便采取了利用特許經營，備案“特許品牌”的形式。如前所述，擁有注冊商標、企業標志、著作權、專利等經營資源是開展特許經營的基本條件，不法經營者既然不擁有“A”商標也不可能另行申請注冊成功“A”商標，便將包含“A”商標作品申請著作權登記，取得著作權登記證書，另有不法經營者將包含“A”商標的燈箱作為一項設計申請外觀設計專利，獲取外觀設計專利證書，再以該著作權登記證書或者外觀設計專利權證書作為經營資源備案以“A”為內容的“特許品牌”，從而達到以“特許品牌”的“合法”形式使用“A”品牌進行商業經營謀取非法利益的目的。

此外，“特許品牌”備案信息通過商務部官網向社會進行公開，公眾可以查詢，但由于公眾大多并不知曉“特許品牌”的備案性質，而往往誤認為“特許品牌”是國家行政機會授予特許人的一項權利，從而對“特許品牌”產生較高的信任度，因此，不法經營者利用“特許品牌”進行侵權具有較高的隱蔽性及蒙蔽性。

3、不法經營者利用“特許品牌”進行商標侵權可能造成的嚴重后果

特許經營在我國起步較晚，但發展速度很快，為了規范特許經營活動，商務部曾于2007年發布《商業特許經營管理條例》對特許經營的管理進行規范，考慮到特許經營在性質上屬于合同行為，從事特許經營活動是當事人的民事權利，政府不宜對其實行行政審批管制，但同時又需要對特許經營進行必要的監督，因此《商業特許經營管理條例》確立了特許人備案制度，要求從事商業特許經營的特許人必須依法備案，同年，商務部亦于2007年4月發布《商業特許經營備案管理辦法》（2011年已經修訂），進一步細化了特許經營備案的相關事宜。特許經營備案尤其是備案信息的公開有助于潛在的投資者了解特許人的基本情況，作出恰當的投資決策，防止欺詐和不實宣傳，但個別不法經營者假以商務部“特許品牌”備案信息公開所產生的公信力，蒙蔽公眾及工商行政執法機關，暗行商標侵權之實，造成嚴重的侵權后果。

首先，特許經營一般為規模化的經營方式，特許經營中“特許品牌”的被許可人所開展的商業經營活動可能分布在全國的眾多地域。故，如不法經營者利用特許經營進行商標侵權無疑會使得侵犯行為具有范圍廣、影響大的特點，這不僅嚴重損害商標權人的合法利益，增大商標權人的維權成本及維權難度，而且會在較廣的范圍內造成相關公眾的混淆誤認，使得為數眾多的消費群體的消費利益得不到保障，進而有害于市場經濟的運行秩序。

其次，就商標維權而言，通過向工商行政機關進行侵權舉報是重要的維權方式，也是較為快捷的、低成本的維權方式，不法經營者利用“特許品牌”進行侵權后，在面對商標權人的維權時，尤其在面對工商部門的侵權調查時，往往以其“特許品牌”已通過商務部備案且具有合法權利基礎為由對其商標侵權行為進行掩飾，以期達到蒙蔽工商行政機關，規避行政處罰的目的，由于“特許品牌”侵權行為具有一定的隱晦性且其權利基礎具有“形式”合法性，且公眾大多不了解“特許品牌”僅是備案性質，工商機關在職權范圍內往往也難以直接判斷“特許品牌”的性質及其背后的權利基礎是否合法，從而也就不能有效地對利用“特許品牌”進行商標侵權這一新型違法行為作出適當的處理，進而使得商標權人通過工商機關進行維權具有了相當的障礙，而不得不選擇成本更高、時間跨度更長的訴訟維權，這不僅增大了商標權人的維權難度及維權成本，重要的是不利于更加有效、及時地制止侵權行為。

再次，部分不法經營者利用“特許品牌”進行商標侵權，擾亂了正常的商業秩序，破壞了特許經營管理體系，減損了政府備案信息公開的公信力，筆者認為此種侵權行為應該得到商務部門，尤其是特許經營管理部門的重視。

綜上，本文對部分不法經營者間接利用著作權、外觀設計專利權等合法權利形式作為“外衣”，備案“特許品牌”，進而以“特許品牌”之名，行商標侵權之實的“新型”商標侵權行為進行了分析以及探討，造成這一侵權現象的原因既有不同類型知識產權權利客體間可能存在一致性的原因，又有不法經營者對他人知名商標商譽攀附搭借的主觀惡意，同時亦有“特許品牌”備案體系的不完善之處。當然，筆者無意于對我國的特許經營備案制度進行指摘，僅希望本文的分析能夠引起大家的重視以及共同的思考，從而使得更多的專業人士能夠關注這一較為新型的商標侵權現象，為我國的特許經營備案制度提供更多的有益的建議，進而壓縮不法經營者的侵權空間，營造良好的市場經濟秩序。

商業經營中，常見的商標侵權行為大多集中于侵權人未經商標權人的許可，以較為直接的方式在相同或者類似的商品上使用相同或者近似商標的行為。而本文所要著重分析及探討的是部分不法經營者間接利用著作權、外觀設計專利權等合法權利形式作為“外衣”，備案“特許品牌”，進而以“特許品牌”之名，行商標侵權之實的“新型”商標侵權行為。

“特許品牌”屬于商業標識的一種，所起到的作用主要為區分商品或者服務的來源，就區分作用而言“特許品牌”與注冊商標并無實質差別。