專利流氓及企業應對策略

最近10年來，與NPE有關的訴訟案數量節節攀升，10年間增長了10倍，特別是2010年到2012年連續翻番。而卷入其中的公司數量更是突飛猛進，由2001年的六百多家增長到2011年的最高五千多家。一篇研究論文指出，在1990年至2010年的20年間，Patent Troll讓發明者遭受了至少五千億美元的損失。

專利流氓興訴形勢

根據RPX公司2010年統計，在NPE們最喜歡的德州東區法院，340件案件中有超過一半是由NPE發起的。

而最受NPE歡迎的“大肥羊”公司都有哪一些呢？表1列出了排名前十位的公司，放眼望去都是我們耳熟能詳的、大名鼎鼎的跨國巨頭公司，其中蘋果和惠普爭座第一把交椅。最近五年他們分別遭受了165場和143場與NPE對峙的訴訟，這其中還不包括僅僅發警告函或訴前和解的案件數量。

最著名的NPE訴訟案件，當屬電子商務巨頭eBay與一家稱作MercExchange的NPE公司的馬拉松式專利戰爭，該案最后打到最高院，歷時7年，以eBay花大價錢購買了MercExchange的若干件專利而告終。著名的黑莓機廠商RIM公司在2005年的時候，終于了結了之前長達六年的專利夢魘，而代價是雙手奉送給NTP公司的6.125億美元和解費。一直以知識產權霸權而飽受詬病的微軟公司，栽在了Intertrust和Eolas這兩家小微企業手中，微軟為它的兩件敗訴買單共計約10億美元，要知道Intertrust公司總共只有35名雇員和31項美國專利，而由加州大學舊金山分校的邁克爾博士創辦的Eolas公司，更是僅僅只有一名雇員、七項專利。

不僅僅是美國的公司遭受專利流氓襲擾，隨著中國經濟國際化進程加快，越來越多的中國企業也開始品嘗到“人為刀俎，我為魚肉”的滋味。我國臺灣地區的鴻海、群創，大陸的中興、華為、聯想、海爾等企業也開始與NPE們對壘沙場、博弈棋盤。

而最近比較引人注目的案例，就是NPE們對這幾年羽翼漸豐、剛剛起飛的社交網站Facebook、Twitter等的騷擾，對于預計以上千億美金完成IPO的硅谷新貴Facebook，NPE們激動地夜不能寐，“手中有專利，何愁不富貴”！

表2列出了以專利數量計、排名前15的NPE公司，其中Intellectual Ventures（高智發明）以數以萬計的專利量名列榜首。高智發明是專利流氓嗎？在2010年12月8日之前，人們情愿相信他不是，但是而2010年12月8日這一天高智對賽門鐵克等9家公司發起的攻擊，讓人們不禁開始懷疑了，高智還是那個他們自詡的、能和平改變整個世界創新格局的謙謙君子和救世主嗎？高智發明此后發動訴訟的對象，甚至包括高智投資占股的Motorola。

最近幾年又出現了一個成為“混合專利流氓”的名詞，其實很好理解，IBM、微軟、英特爾、飛利浦、惠普、三星，以及最近的雅虎、柯達、諾基亞、蘋果公司不都是有在做一些類似Patent Troll的事情么？近期有報道稱，Nokia將2000專利轉移給專利授權公司Mosaid，欲借訴訟創收；蘋果借“槍手”Digitude起訴HTC、三星和諾基亞。有人甚至專門撰文，題目就叫做“Apple與專利蟑螂的距離”。

“流氓”策略

Troll這個詞最近似乎變成了一個動詞。我們來看看NPE們Trolling的一些策略。不同的NPE在不同的情況下會有不同的Trolling技巧，這里只是列出一些常見的。比如：

a、尋找那些能覆蓋非常多企業的產品或服務的、具有廣泛覆蓋性的專利；

b、同時起訴幾十上百個被告；

c、以各種手段制造條件獲得德州東區法院或其他偏好專利權人的法院的管轄權；

d、聘請采取風險代理收費的律師，比如贏了的話律師提成20%-40%，輸了則一毛都拿不到；

e、訴前許可—通常與表示出愿商討許可的任何目標公司聯系并且提出與之會晤；

f、起訴之后馬上聯系被告要與之和解；

g、先拿大公司開刀，取得戰績后，再陸續以此為“招牌”找上其他廠商收“保護費”；

h、在授證程序中，迫使被告陷入成堆成堆的證據文件的負擔中；

i、總是強調，“大”公司正在利用“弱小發明人”的技術賺得大量金錢卻不肯為該技術付費；

j、對與之較早達成和解的被告提供比較優惠的條件，以便對其它要和解的被告提供動力；

k、實行多級許可費率，越早的越便宜；

l、一旦有一家公司接受會晤，就開始咄咄逼人的談判，幾乎不給對方反應其要約的時間。

法制變革對專利流氓的影響

立法改革

最近一些年美國在立法、司法審判等方面的變革和發展，對NPE的Trolling行為產生了較大的影響。據說全美的NPE們還專門開會研討應對立法變化。

2011年9月16日，奧巴馬總統簽署了國會通過的《美國發明法案》，也稱美國新專利法。這是至1952年以來專利法最重要的法律變革。其中有很多條款會直接或間接影響到NPE的動作，這里僅突出強調兩點。第一點就是關于共同訴訟的條款。這里有一個有意思的現象就是2011年9月15日，一夜之間有54件案子涌入到主要的地區法院，其中涉及到800家實體企業，其原因就是自9月16日起，法律將要求法院限制原告在一件訴訟案中起訴多家不同的被告，這被有人甚至戲言為“一個被告，一件案子”。原告在往后的專利侵權訴訟中，只能針對提供、制造、使用及銷售相關產品之廠商合并于一個訴訟中提告，其它因素一般不能作出共同被告與訴訟的要件。

另一個條款就是對在先使用抗辯范圍的擴大。將“先前使用抗辯”例外，也就是容許在專利權人提出發明專利申請前，對于同一發明已經從事一年以上商業使用的法人得以在既有的使用范圍內繼續使用，擴展到及于個人和所有的專利型態，不再局限于所謂的“業務方法”（business methods）專利。

司法發展

最近一些年的司法判例，對NPEs們產生了更大的更為廣泛的影響。比如前述的eBay案之后，也就是2006年之后，法院不再那么輕易地頒發永久禁令了，而是設定了一個Four-Factor eBay Test的嚴格的標準，這大大減弱了NPE在訴訟中的籌碼。

打官司首先是打管轄，管轄權在訴訟中至關重要。德州東區法院是眾所周知的NPE最喜歡的管轄法院，據統計1995-2009年間由E.D. Tex.審理之專利侵權訴訟，原告勝訴率平均為66.7%。但是在2008年的TS Tech案和2009年的Genentech案之后，法院改變了前述作法，CAFC指出，除非有其他更強的因素支持，否則僅于德州當地取得被告銷售產品，不再是案件可由E.D. Tex.管轄之正當理由。

搜證程序是美國專利訴訟中最耗時耗力耗錢的部分，最近聯邦上訴法院公布了關于規范電子搜證（E-Discovery）的新的規則，簡化了搜證程序的要求，比如對于電子郵件（email）證據的要求，由此極大降低了被告電子搜證的成本負擔。

Patent Troll的一個慣用伎倆是在即席判決（Summary Judgement或Trial）中主張非常非常多的權利要求，在2011年的這個案例中，原告提出被告的產品侵犯了它的近兩千條權利要求，而法官將它縮減為64條，這將極大減輕被告的應訴壓力。

ITC程序進展

在法院系統對NPE們關上了部分窗之后，似乎作為行政執法力量的ITC為NPE留了一道門。雖然ITC不能判決賠償，但是由于它具有強大的執法力度、沒有管轄權的問題、沒有禁令頒布的限制，有一些NPE將它作為了向被告施壓、獲取優勢談判地位的重要手段。這里的一個關鍵問題是NPE沒有實體產品，如何界定“本地產業”（Domestic Industry）的問題。ITC的規則規定，與專利許可有關的行為也可以構成本地產業。然而在去年7月ITC的決定中，透露出這樣一個信息，就是僅僅基于專利許可的業務行為并不能構成本地產業的充分要件，要需要結合其他因素進行考慮。

那么如何防范Patent Troll呢？首先需要說明，沒有一種方法能完全擺脫Patent Troll的攻擊或糾纏，但是如果能注意考慮如下的一些問題，可能有有助于降低Patent Troll的攻擊概率，或者減少Patent Troll造成的損失。

企業IP策略與管理

首先是提升企業內部的知識產權戰略與管理水平。創造屬于自己的核心技術和戰略性IP對企業的未來發展是至關重要的。企業初創或者開拓新的事業，需要進行技術戰略的規劃、技術追蹤和預測，定位好我們的路線和目標，在我們選定的目標領域發展我們的核心技術并通過包圍在周邊的范圍廣泛的IP進行嚴密的保護，特別是對于未來的業務也要有預見性的專利布局，要知道你不布局，別人就會布局，這也是專利卡位戰。

第二，企業的知識產權信息情報系統，是在抵御Patent Troll過程中最為重要的手段和策略之一。對于我們的重要產品或服務，要進行產品專利凈空檢索或者說自由運作（FTO）檢索；建立企業知識產權監控和專利預警系統，常規的監控與我們的產品相關的新的公開的或頒發的專利；觀察和研究我們所在領域的專利許可、訴訟的發展動態，特別是對相關的NPE進行重點關注和研究。

這里，Article One Partners，一家據說由100萬名科學家和技術人員組成的在線社區，推出了一項名為“訴訟避免“（Litigation Avoidance）的服務，主要是通過眾包方式研究目標專利、找出專利無效的證據，從而幫助企業避免陷入專利侵權法律戰。微軟成為這項服務的首家客戶。我們的企業也可以考慮購買此類的服務加強專利的預警分析和訴訟應對。

第三，我們再看另外的一些防御措施，比如：

a、適時對日常監測到的“有問題的”專利進行異議、無效行動，這里的有問題主要是說將來很可能會擋道的專利；

b、防御性專利的申請，在別人專利的周圍布局一些可能由別人提出的專利申請；

c、回避性設計（Design Around），當然不是所有的情形都是可以回避的，比如通訊領域專利標準化，有些專利根本沒有辦法去回避，但是回避設計仍然是我們在預防或遭遇專利侵權之訴時的可選手段之一。

第四，有針對性的購買一些專利，防止NPE們搶先得手，也是一個重要的防范措施。

第五，制定應對專利訴訟特別是NPE挑起的專利糾紛的政策、規則和操作流程。

第六，在采購、對外投資、合作的過程中等，要注意合同條款的設計，盡量將知識產權瑕疵擔保責任包括進來，轉嫁或至少分擔部分專利侵權的風險。

第七，加入專利侵權訴訟保險，這個在美國不用說，據報道在中國也開始在試行了。

第八，加入一些專利聯盟或者防御性專利集合體，比如Allied Security Trust（AST），包括惠普、英特爾、IBM在內的21家公司加入了這個聯盟。再比如RPX公司，它抓住大公司抵御Patent Troll這個巨大的商機，已經于2011年5月進行了IPO。

成為獵物時的反應

當你成為Patent Troll的獵物，或者說收到Patent Troll的警告函，我們該如何辦。

筆者建議，一是要積極回應Patent Troll的要求，不要置之不理。直接回復，明白無誤地告訴對方，我們尊重他人知識產權，該案不存在侵權的情況，不要轉彎抹角；搞清楚對方的期望和目的；主動問對方一些問題，要求他提供進一步的信息，包括我們到底具體是如何侵權的，對方已頒發的相關licenses，等等。

二是盡量委托采用收取固定費用或者包干費的律所。

三是對Patent Troll展開全面調查，比如他是誰，他擁有多少專利、做過哪些許可、提起過哪些訴訟，他們的談判和訴訟風格，他們是否有其他資產能夠供我們反訴的，如此等等。所謂知己知彼，百戰不殆。

四是，研究清楚他們所主張的專利的情況，這也是非常重要的一點。比如，評估他們的專利的強度，檢索前案以評價專利的新穎性創造性，調取專利的審查歷史，也看看他們在申請審查過程中是否有不正當行為，看看該專利是否之前已在其他的訴訟或復審活動中被檢驗過；研究清楚我方的相關產品的技術細節，做權利要求比對表（Claim Chart），判斷侵權的可能性有多大；要通過律師準備不侵權法律意見；與RD一起提供可能的回避設計方案——即便你認為根本不構成侵權；調查評估可能賠償額、權利金有多少等等。

訴訟技巧

關于訴訟方面的一些策略或技巧，具體準確的還請咨詢你們的律師，這里只是提供一些我認為需要關注的地方。

第一，盡早提出確認之訴，包括確認不侵權、確認無效或不可執行等；

第二，尋求對己方較為有利的管轄權法院；

第三，共同應訴，共同抵御風險分擔成本；

第四，盡早營造于己方有利的審判氛圍。如果己方確實不是那么知名的跨國公司，我們可以向陪審團強調，我們是弱小的大衛（David），對方是專門欺負人的哥利亞斯（Goliath）；

第五，充分利用美國專利商標局的再審、重審的程序。這里注意一點，提起再審、重審是有風險的，最大的風險是有可能弄巧成拙，讓專利局確認了該專利的有效性和穩定性，這樣還不如當時談判繳納一定的許可費；

第六，我們還可以以專利所有人的申請懈怠進行抗辯，挑戰所謂的潛水艇專利；

第七，以反托拉斯或者專利濫用進行抗辯；