假冒注冊商標罪幾種特殊情形下非法經營數額的司法認定

司法實踐中，對于“貨標分離”、行為人生產與被侵權產品型號不符的假冒產品以及被侵權產品未在中國境內銷售等一些特殊情形下非法經營數額的認定，存在一定爭議，各地做法不一。2011年兩高、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》對“貨標分離”的情形下非法經營數額的計算進行了明確。而對于其他一些特殊情形下非法經營數額的認定，仍有待有權機關盡快明確。本文將結合實際案例對幾種特殊情形下非法經營數額的司法認定進行探討。

一、假冒產品與被侵權產品型號不符

司法實踐中，常有行為人在實施假冒行為的過程中，并非100%完全仿照真品進行生產，而是與原型有所差異。該情形多見于數碼類、通訊類產品，如隨身聽、手提電話等。據筆者調研，常見的有以下幾類：

第一，使用完全相同或基本相同的外觀，但不具有對應型號真品的全部功能。如真品手機具有高清攝像頭，預裝智能系統，可以實現郵件推送以及3G通話，而假冒手機僅具有相同外觀，如使用相同的翻蓋或觸屏設計，但并不具有上述功能。

第二，在真品相關型號的基礎上進行修改，外觀和功能均與相應型號的真品有差別。

第三，行為人僅是在其產品上使用被侵權商標，產品的設計和功能為行為人自行開發，或采用第三人品牌產品的設計。簡而言之，即將不同外觀、功能和商標標識相互拼湊而成的假冒產品。如假冒手機上使用了A公司的A商標，并標注型號W911，但A公司產品系內并無W911型號，亦無類似設計的產品，而該假冒手機實際是抄襲了B公司型號為B910的B牌產品的設計。

對于上述情形下，如果假冒產品的實際銷售價格或標價無法查明，“被侵權產品的市場中間價格”的規定該如何適用？該問題在司法實踐中大量存在，而目前并沒有相關的司法解釋進行明確。

在與真品型號不合的假冒產品的估價問題上，筆者認為關鍵要把握是否造成公眾混淆這一標準。越容易造成公眾混淆，估價應更接近于真品的市場中間價格，反之其估價應越接近假冒產品的市場價格。具體操作上可以采取真偽比對的方法，相似度越高的，推定混淆度較高，相似度越低的，則推定為混淆度較低。

對于第一種情形，由于假冒產品具有與真品相同或基本相同的外觀，在沒有真品同時進行比對的情況下，消費者很難發現假冒產品與真品的差異，足以使公眾誤認為該假冒產品就是相應型號的真品，具有極大的迷惑性，故應適用“被侵權產品的市場中間價格”計算非法經營數額。

而對于第二種和第三種情形，則應綜合考慮假冒產品各方面的情況，如命名的型號、外觀設計、功能、材質等因素，根據其與真品的相似程度在真品市場中間價格和假冒產品市場價格的區間內認定其價值。

二、被侵權產品未在中國大陸銷售

在一些假冒注冊商標案件中，被侵權產品在中國大陸境內并沒有合法銷售，如假冒港版、歐版手機案件。在無法查明假冒產品的實際銷售價格或標價的情況下，該如何適用“被侵權產品的市場中間價格”？

在一些案件中，物價部門認為“市場中間價格”應理解為中國境內的市場價格。既然相應的真品沒有在中國市場銷售，所謂的“被侵權產品的市場中間價格”并不存在，因此無法估價。而在一些案件中，辦案部門認為，《解釋》第十二條并未限定“市場中間價”的地域限制，可以取相關真品在國外市場的平均價格作為參考，如果查明被查扣的產品系主要出口某一國家的，可取真品在該國的市場平均價格作為參考。而粵價[2004]331號《廣東省物價局、公安廳關于進一步做好違法犯罪案件涉案物價格鑒定工作的意見》指出， 對于生產領域的產品，專供外銷的，按離岸價計算。

對此問題，有待相關司法解釋進一步明確。我國刑法第二百一十三條規定的假冒注冊商標罪侵犯的客體是國家對注冊商標的管理制度和商標所有人在我國的注冊商標專用權。衡量犯罪行為的危害性應以其對我國商標管理制度和商標權利人在國內所享有的商標權利的損害為重心。結合我國刑事法律關于屬地管轄的規定的理解，筆者認為，《解釋》第十二條的“市場中間價格”應理解為中國境內，除港澳臺地區以外的市場中間價格。對于真品沒有在中國境內銷售的，在無法查明假冒產品的實際銷售價格或標價的情況下，可結合下列因素及適用次序綜合認定假冒產品的價值：

1、相同品牌類似型號真品在國內的市場中間價格；

2、不同品牌類似設計和功能的產品在國內的市場中間價格；

3、真品雖沒有在國內銷售但有在國內有合法授權生產的，相關成本加合理利潤，或離岸價格；

4、假冒產品的成本加合理利潤。

三、假冒產品為半成品

案例：2009年3月20日，犯罪嫌疑人趙某（在逃）找到在A市B區開設電子加工企業的李某，委托李某為其組裝1000臺假冒C注冊商標的手機，裝配手機所需的配件由趙某提供，李某收取每臺6元的加工費。2009年4月2日，趙某將裝配1000臺手機所需的全部配件快遞給李某。李某遂安排工廠生產。2009年4月10日，公安機關根據舉報查處了該廠，現場抓獲犯罪嫌疑人李某，并繳獲組裝好的假冒C注冊商標的手機520臺，基本組裝完畢但未安裝背部外殼的手機210臺，以及大批手機零配件。

（一）對“成品”和“半成品”的認定

根據筆者觀察，各地對于假冒產品是屬于“成品”還是“半成品”的問題標準不一。一種說法認為只有能實現產品應有的功能并全部裝配完畢方能認定為“成品”；另有說法認為只要能實現產品應有的功能并基本裝配完畢即可視為“成品”。就本案的情形，對于已完成裝配，僅缺電池后蓋的手機，一些案件中，辦案機關認為屬于“成品”，而在另一些案件中，辦案機關認為屬于“半成品”，不應計入非法經營數額。

第一種觀點過于機械，容易放縱犯罪；第二種觀點較為合理。然而，筆者認為如果這種區分的目的在于區分哪些產品能夠記入非法經營數額，則意義不大，因“半成品”也應記入非法經營數額。

（二）“半成品”能否計入非法經營數額

根據筆者觀察，司法實踐中辦案機關一般只將“成品”的價值計入非法經營數額，而將“半成品”視同零配件、包裝物等原材料而不予計入非法經營數額。筆者認為這種做法不盡合理，對侵權“半成品”的價值同樣應予以鑒定，并將相關價值計入案件非法經營數額。

首先，我國刑法和相關的司法解釋并未規定“侵權產品”只包括“成品”而不包括“半成品”。在沒有相應規定的情況下，不宜對其作縮小范圍的理解。

其次，“半成品”被查獲時已經經過行為人一定工序的加工，與普通的生產原材料有本質的區別。如果沒有遭遇查處，相關“半成品” 最后同樣會被加工成成品。粵價[2003]259號參照《廣東省涉案物價格鑒定操作規程》的相關規定，“半成品”的價值可以比照成品價格，根據生產過程中實際所處階段，按完工程度比照成品價格計算。

四、假冒產品為未包裝產品

在以對產品本身的組裝、加工、生產為主的制假犯罪行為中，其產品有無包裝對于非法經營數額的影響一般不大，如已加工完成的假冒墨盒、手機等產品，其有無包裝，對非法經營數額的認定無實際影響。對于未包裝產品的價值認定的爭議常發生在以灌裝、包裝行為為主的制假案件中，假冒化妝品、藥品片劑、沖劑等案件。

案例：2010年初，被告人蔣某通過網絡購得片劑、包裝瓶、包裝袋、標簽、紙盒等原料以及封口機等包裝設備，伙同被告人姚某一同加工假冒B商標的保健品。2010年10月×日，公安機關收到舉報后對二人的生產窩點進行查處，現場抓獲被告人蔣某和姚某，并繳獲已包裝完成的假冒B牌B1保健品2400瓶（100粒/瓶），假冒B牌B2保健品350盒（30粒×10小袋/盒），用于加工B1保健品的散裝片劑11包共計55000粒（片劑上刻有B商標），已包裝成小袋裝的B2保健品1200袋，用于加工B2保健品的散裝片劑5包共計25000粒（片劑上刻有B商標）。

本案中，未包裝產品（片劑）以及部分包裝產品（小袋）的價值能否記入非法經營數額？第一種觀點認為由于相關產品未包裝完畢，屬于半成品和原料，可作為酌定量刑情節予以考慮，但不應記入非法經營數額。第二種觀點認為散裝片劑應認定為原材料，小袋裝的由于已完成大部分的包裝工序，可按每盒成品的袋數折算成成品數并計入非法經營數額。第三種觀點認為相關片劑均帶有商標，將被包裝成假冒產品出售，不論未包裝產品或部分包裝產品，均應按單位成品的顆粒數折算成成品，計入非法經營數額。

類似的案例在不同地區，辦案機關的計算方法均不一致。筆者認為第二種觀點較為合理，其關鍵在于看包裝工序的完成程度。經過部分包裝的產品類似前文論述的“半成品”，因其已經過假冒行為的加工，應記入非法經營數額，但在估價時可根據完工程度比對包裝完成的成品作相應下浮。對于完全沒有經過包裝的散裝片劑，由于在本案中并非由行為人生產或訂制，應視為原材料，其雖有價值，但不宜計入非法經營數額，可作為酌定情節在量刑時予以考慮。

總之，在假冒注冊商標等侵犯知識產權犯罪案件中，對于非法經營數額的認定，除需要《解釋》第十二條這種高屋建瓴的規定以外，對于上述一些特殊情形下非法經營數額的認定，仍需要本著主客觀相統一的原則，結合具體情節予以細化明確，以進一步提高定罪和量刑標準的規范與統一。

在《關于經濟犯罪中追訴標準的規定》以及《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）等一系列規范性文件以金額標準對《刑法》第二百一十三條的“情節嚴重”和“情節特別嚴重”進行了量化的詮釋以后，假冒注冊商標罪也因而被歸于數額犯的范疇。“非法經營數額”作為對犯罪情節進行量化的數額標準，成為界定是否構成犯罪以及確定量刑檔次的關鍵因素。

在一些案件中，物價部門認為“市場中間價格”應理解為中國境內的市場價格。既然相應的真品沒有在中國市場銷售，所謂的“被侵權產品的市場中間價格”并不存在，因此無法估價。