要版權還是要越獄權？

一、哪里有iPhone 哪里就有越獄

承擔聯邦版權管理職能的美國國會圖書館在2010年根據著作權法（17 U. S. C. 1201（a）（1）（B）（C）（D））的授權，規定規避手機運行應用軟件的程序（操作系統）的技術措施屬于侵權例外。所謂例外就是不侵權，這里所稱的手機當然包括蘋果公司的iPhone。著作權法授權國會圖書館每隔3年可視情況頒布例外，令很多美國國民失望的是國會圖書館在2012年底新頒布規避技術措施例外時并沒有對手機操作系統技術措施的規避進行延期。就在2013年1月手機越獄例外失效之際，超過10萬美國人聯合向美國政府請愿，要求再度對手機越獄解禁。

對越獄的合法性分析需要解決兩個問題，首先解決什么是越獄，其次解決什么是版權技術措施。不談技術原理，只從技術效果的角度說對iPhone的越獄就是破解蘋果的iOS操作系統漏洞來獲取本不開放給移動設備用戶的管理員權限，即操作系統的root權限。軟硬件一手抓的蘋果對任何事都有很強的控制欲，限定用戶只能安裝從蘋果自家App Store（應用商店）下載的軟件，只能從iTunes下載內容。越獄的目的就是要突破蘋果的這些限制，使用戶在獲得高級權限后能自由安裝蘋果欽定以外的軟件。

一旦上升到法律問題，版權技術措施就成了越獄的核心。按美國版權法（17U. S. C. 1201（a）（1）（A））的規定，版權技術措施就是有效控制接觸或訪問受版權保護作品的技術措施，包括軟件和硬件。中國《信息網絡傳播權保護條例》第26條說的也很明白，“技術措施是指用于防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品……或通過信息網絡向公眾提供作品……的有效技術、裝置或者部件”。前述規定中技術措施都必須是以保護“版權”為目的的技術措施，因此不是任意的限制性技術措施都受到著作權法保護。比如網上銀行為防止未經授權進入賬戶而采取的密碼認證，雖然是技術措施卻和版權沒有關系，因此不屬于版權保護措施也不受著作權法保護。在這一點上世界各主要國家地區包括美國、歐盟（2000年著作權指令第6條）和中國（《著作權法》第48條1款（六）項）的規定是一致的。

二、“越獄”不是破壞版權技術措施

越獄是否構成著作權法意義上的破壞技術措施，不在于越獄有沒有采取破解手段，而在于規避的是不是保護版權的技術措施。原生iOS操作系統限制用戶在App Store和iTunes之外下載、安裝和使用軟件及其它作品，這和保護版權并沒有關系。首先，越獄只是繞過App Store和iTunes，既然不進入就談不上破壞其內容的版權。何況App Store和iTunes都是面對第三方的開放平臺，其軟件等內容的版權并不屬于蘋果；其次，App Store和iTunes平臺之外的軟件可以算未經蘋果審核的非官方軟件，但絕不等于盜版。大量原創的優秀軟件因為種種原因不能在蘋果官方平臺上線——因為和蘋果自己開發的軟件有競爭關系、因為開發者壓根就不打算花99美元的年費買開發者身份，或者就像谷歌地圖那樣就因為蘋果看不順眼就一度被App Store下架，哪怕下架前高居下載量第一位。中國IT巨頭們一定深有同感，因為騰訊、百度、360諸大公司也無例外遭遇過理由不明的應用下架；最后，限制用戶使用非官方認證軟件實質是蘋果通過構建封閉的硬件—應用體系以強化壟斷的商業模式，越獄規避的是蘋果商業模式而不是版權技術措施。綜上三點分析，越獄并不是著作權法調整的行為，不會構成侵害版權。

如果擔心不靠著作權法就無法約束越獄難免過慮。對蘋果而言防止越獄不僅有法律可依，而且還是多選項。首先合同法是反越獄的法律依據。無論銷售手機、iPad或提供在線下載，蘋果都可以在用戶協議里約定用戶不得越獄。如果用戶同意用戶協議但仍然越獄，就構成違約而需承擔違約責任。其次的選項是反不正當競爭法。開發、銷售、安裝越獄工具破壞蘋果對App Store和iTunes的獨占地位，是通過損害蘋果利益而獲取自己的利益，構成搭便車的可能頗大。需注意的是在越獄本身不構成侵害版權情況下，幫助越獄是否算不正當競爭難免會有些爭議。

三、法律不應盲從

來自經驗的反擊也可能是有力的反擊——美國是全球知識產權實力最強大、科技產業最先進也是知識產權法律最發達的國家，美國在知識產權的理論、立法和司法的一舉一動都會影響全球。美國尚認為越獄違法，誰還有資格質疑？我認為知識產權是一項專業性和思辨性都很強的實踐學科，在技術飛速發展的背景下知識產權法始終處在不斷探索、適應和自我調整的過程中，多邁一步是激進，少跨一步是保守。知識產權法的立法和司法都是在實踐中不斷成長的，錯誤是成長過程中難以避免的代價。身為法律風向標的美國聯邦最高法院在2003年敲定“維多利亞的秘密”商標案（Moseley v. Secret Catalogue， Inc.， [537 U.S. 418 （2003）]），形而上學地要求商標侵權以實際混淆為前提，害得美國國會不得不在2006年通過商標反淡化法修正案來糾正錯誤。神一樣的聯邦最高法院都錯得，版權局為何錯不得？