對專利投機者的聯合反擊行動

在美國這樣一個尊重法律并崇尚公民權利與自由的國家，專利制度的各種弊端也在近年來大量浮出水面。自由有度，當利益的天平過度傾斜，必然會發展形成與之對抗的力量以矯正失衡的利益天平，電子前沿基金會就是一個值得我們借鑒與思考的典型。前幾年，美國高智模式在中國引發了對于“專利投機者”的是非熱議，然而，美國政府最新的表態向我們預示了新的傾向。不過，各國的專利制度及經濟社會環境存在明顯差異，美國的實踐經驗對于今日的中國是有一定價值的參考，卻不能當做映射未來的鏡子，我們還應對其審慎觀察并進行有效改進，以使未來中國的專利制度對創新經濟起到更多正向的推動作用。

捍衛科技時代的公民權利

電子前沿基金會（Electronic Frontier Foundation，后文簡稱EFF）是一個非營利性的國際法律組織，成立于1990年，總部設在美國舊金山市，在多倫多、布魯塞爾也設有辦事處，同時EFF還是世界知識產權組織的觀察員之一。其創始人包括Lotus公司總裁米奇.卡普爾、俄亥俄州的牧場主約翰.佩里和Sun公司的早期員工約翰.吉爾摩。

EFF的目標是對新聞業、決策者和民眾就與技術相關的公民權利問題進行普及教育，并為捍衛這種權利而斗爭。其行動包括：對那些EFF認為遭受了錯誤的法律威脅的個人和新技術提供資金援助或法律辯護服務；向政府和法院提供法律指導；組織行動支持那些有助于維護個人權利的新技術；維護相關新聞和信息的數據庫及網站，監視和挑戰那些它認為會侵犯個人權利和公平的法律；尋找專利濫用的行為并挑戰這些沒有意義的專利。

早期EFF的斗爭對象主要是政府部門，而隨著互聯網的發展，利用法律手段攫取利益的公司盛行起來，最近，專利投機者正在逐步成為EFF斗爭的主要對象。

箭指美國專利制度

專利制度的創設本意是為了鼓勵創新，然而現在，這一制度卻更經常地在扮演阻礙者的角色。美國專利商標局每天都會發布大量充滿問題的專利，一些抱有特殊目的的申請人比如“專利投機者”可以輕易地使用這些專利來威脅所有的創新者。還有一部分人在使用專利限制競爭，并為新知識、新工具和其他創新設置路障。所以，小公司和個體發明人越來越覺得專利制度將他們排除在保護之外，使他們在面對那些擁有強大的專利資產和訴訟預算的巨頭公司時完全喪失對抗能力。

EFF通過一張圖向人們展示了現行的美國專利制度下頻發的窘況：

過去，專利持有者僅把其競爭對手作為目標，這些公司設立法務部門并聘請外部律師，用于應對來自其他專利權人的威脅。然而時過境遷，一些專利持有者開始將目光投向新的技術使用者——小微組織和個人，他們無法為昂貴的律師費用買單。面對動輒數百萬的侵權賠償要求，這些小公司和個人別無選擇，只能被動妥協，支付許可費用，但是這些許可費卻又會招致更多的威脅和不斷的官司。更糟糕的是，由于專利在申請中的成本越來越低且獲權更加容易，獲得專利權后，這些成本可以很快從專利訴訟中得到補償，惡意專利訴訟行為就更加肆無忌憚地在美國蔓延開來。美國的專利體系中曾一度主要由大公司對抗劣質專利，而如今，卻有越來越多的弱小的個體成為被告，他們無力捍衛自己的權利。

反擊行動之一：專利搜捕工程（Patent Busting Project）

在美國，每年都會有大量未經過嚴格審查的不合理專利獲得授權，特別是在軟件和互聯網領域，由于現有技術分布廣泛且可以查證的文獻很少，導致我們經常會看到一些針對極其簡單的基礎技術所申請的專利，EFF官方網站向我們列舉了如下一些專利：

1、一鍵點擊在線購買 One-click online shopping（U.S. Patent No. 5，960，411.）

2、在線購物車 Online shopping carts （U.S. Patent No. 5，715，314.）

3、超級鏈接 The hyperlink （U.S. Patent No. 4，873，662.）

4、視頻流 Video streaming （U.S. Patent No. 5，132，992.）

5、域名國際化 Internationalizing domain names（U.S. Patent No. 6，182，148.）

6、彈出窗口 Pop-up windows（U.S. Patent No. 6，389，458.）

7、定位廣告條 Targeted banner ads （U.S. Patent No. 6，026，368.）

8、信用卡在線支付 Paying with a credit card online （U.S. Patent No. 6，289，319.）

9、框瀏覽 Framed browsing； （U.S. Patent Nos. 5，933，8416，442，574.）

10、附屬鏈接 Affiliate linking （U.S. Patent No. 6，029，141.）

EFF認為這些技術作為不同技術領域的廣泛基礎，其權利保護主張的范圍過于寬泛，可以很容易地被用來威脅正常的競爭環境，因為很多創新受益于公司及技術人員彼此借鑒的創新實踐。

為了使得美國的專利制度擺脫越陷越深的窘境，美國聯邦貿易委員會和美國國家科學院已經提交了一系列針對美國專利制度改革的建議，這些都將有效推動對專利制度現有弊端的改革。但是，EFF表示這些改革方案能否被采納或者何時采納仍是未知數。為了彌補在此期間出現的問題，EFF發起專利搜捕工程，旨在幫助非營利機構及中小企業對抗向其發起攻擊的不合理專利。項目主要分為兩個部分，一是發現攻擊型，另一是向攻擊型發起挑戰。

發現“糟糕的入侵者”

EFF通過各種方式實現這一目標，包括邀請公眾參與提供線索。首先，EFF借由“寒蟬”數據交換網站（Chiling Effects Clearinghouse）建立有效的信息收集渠道。

“寒蟬”數據交換網站是由多所大學的法律診所項目和EFF共同合作設立的項目。它首先由哈佛大學伯克曼互聯網與社會中心的研究員溫迪.塞澤爾（Wendy Seltzer）籌劃和建立。現在，支持“寒蟬”的法律診所項目包括哈佛大學、加州伯克利大學、斯坦福大學、舊金山大學、緬因大學、喬治華盛頓法學院、圣克拉拉大學等大學法律診所。“寒蟬”收集那些發給網站運營者和網絡服務提供者（例如Google）的權利通知書或協助執行法律裁決的文書（包括司法文書或非司法文書），并將這些通知書交給各個參與本項目的大學的法律診所，由學生來分析。

同時，EFF還建立了與多個組織的合作關系，包括互聯網檔案館（Internet Archive，自1996年成立起，定期收錄并永久保存全球網站上可以抓取的信息）、美國公共專利基金會（Public Patent Foundation）及分布在美國各地的大學法律診所。

向“最糟糕的入侵者”發起挑戰

一旦識別了哪些專利具有最明顯的攻擊意圖和最差的技術創新性，EFF將會向美國專利商標局提出重審請求，這些請求對于那些進攻專利和他們的持有者是一種有力的回擊，中小企業創新者因此獲得機會，主動出擊削弱專利投機者的進攻能力。在這個過程中，EFF選擇最為人所詬病的專利，提交已經收集到的現有技術文獻并陳述專利應該被撤銷或無效的理由。EFF與軟件和互聯網社區成員、法律診所和公益律師共同合作，幫助這一項目的順利實現。

反擊行動之二：保衛創新（Defend Innovation）

EFF認為專利投機者對美國社會創新發展存在很大隱患，由此而發起了“保衛創新”的活動，在網站（www.defendinnovation.org）公開進行意見征集，并請求支持的公眾聯名簽署。截至目前，這一保衛創新的活動通過EFF官方網站已得到超過10000人的支持。這七項建議包括：

1、軟件相關專利的保護期應該被縮短為至多五年，從申請之日起算；

2、如果專利無效或沒有侵權，原告方應承擔法律費用；

3、專利申請人應當被要求在其申請中對權利要求中的內容提供一個例子，運行軟件代碼對于每個索賠的專利；

4、如果證明其獨立完成開發而形成專利中所保護的內容，侵權人應無須承擔責任；

5、專利和許可信息應該即時公開。專利所有者應該被要求公開他們的最新記錄；

6、法律應嚴格限制損害賠償范圍，如果專利只反映被告產品的一小部分，專利權持有者就無法直接從中獲得數百萬的賠償；

7、建議國會舉行聽證會，研究軟件專利是否在各個方面真正造福美國的經濟。

EFF針對不同身份的參與者設計了具體的參與建議。對于互聯網用戶，可以在EFF的七項提議中簽名，共同修正專利制度的漏洞。EFF將把建議連同這些簽名呈交美國政府立法機構，陳述對于專利制度的擔憂和修改意見。EFF希望收集到更多的簽名以形成對立法者的影響；對于公司，EFF計劃在硅谷及硅谷周邊地區實地走訪，與那些關心美國專利制度變革的公司，特別是互聯網公司進行深入交流，他們將就這些公司的專利使用情況和對專利制度變化的期待進行調查。公司還可以將自己的情況通過網站提交至EFF，向EFF申請在其公司所在地舉行研討；對于獨立發明人，律師及學者，由于這些人對于專利非常了解，曾有過參與專利申請到訴訟的經歷，EFF會針對此類群體收集其親身經歷的案例和實際遇到的挑戰，并通過EFF進行發布。

EFF官方表示會將由此項目收集的所有信息匯編整理，制作保衛創新項目白皮書。這一白皮書連同聯合簽署的建議書將會在前往華盛頓與立法者進行交流時一并遞呈。

反擊之三：向美國國會提交法案——SHIELD ACT

2013年2月14日，在Google+ Hangout（谷歌公司開發的多人在線視頻會議軟件）舉行的實時互動中，美國總統奧巴馬直言不諱地指出面對專利投機者問題需要更為深入的專利改革。

奧巴馬在回應中說，美國專利法改革在他的第一個任期中開始，目前只是進行了一半，仍然需要進一步深化，其中的專利投機者就是一個典型的問題。這一講話向更多美國民眾表明專利投機者問題已不再是小眾關注的話題，而開始成為美國社會關注的主流熱點。

2013年2月27日，EFF向美國國會司法委員會遞交了一份公開信，表明對SHIELD ACT（幫助科技創新者擺脫專利訴訟危機的法案）的明確支持并敦促委員會采取行動解決專利惡意訴訟為美國科技創新者帶來的嚴峻問題。此公開信之后附有六十多個支持者代表的簽名，他們大多來自美國科技型中小公司。以下為公開信正文內容：

尊敬的古德萊特主席和高級成員康耶斯，

我們，即以下簽名者，今天以企業家、投資者和創新者的身份向你們提交此函，表明我們對于幫助科技創新者擺脫專利訴訟危機的法案（SHIELD ACT）和其他旨在減少非執業實體（NPE）訴訟的立法措施表示堅決支持，國會應該考慮采取措施轉變現有專利激勵機制，抑制專利投機行為者，并回歸到為創新經濟和競爭市場服務的軌道上。

正如奧巴馬總統曾于2月早些時候發表講話所說，專利投機者，“實質的運作和劫持”了那些最初授予他人的專利并通過訴訟攫取利益。那些年輕而充滿創新朝氣的公司正在越來越多地成為這些訴訟的目標。2011年美國的各大公司由于專利投機者的活動直接支付了290億美元，高額的訴訟成本對小公司而言是不堪負擔的。而研究表明，專利投機者的實際目標恰恰集中在收入少于1000萬美元的中小公司。

沒有創業公司，也就沒有美國在過去二十年間的就業凈增長。國會需要優先考慮采取如SHIELD法案這樣的法律措施，從而保證創新企業和企業家在2013年可以在不受專利投機者威脅的環境下健康發展。國會必須采取行動，解決專利投機者問題。我們敦促委員會召集關于專利投機者訴訟問題的聽證會，并從聯邦各州的創新社區廣泛征求意見和獲取信息。

在SHIELD法案中，專利投機者如果在訴訟中由于專利無效或者侵權不成立而敗訴，將承擔被告方的訴訟費用和律師費。這將會是2013年對專利投機者全面開戰的槍聲嗎？美國國會是否會在EFF及其代表的廣大群體的影響下采納其意見？我們拭目以待。