醫療倫理損害責任構成要件與法律適用分析

◆李 平 汪曉攀 姚 兵

湖北省新華醫院 湖北 武漢 430015

責任編輯:于 勇

1 引言

近年來，因告知義務和保密義務等引發的醫療倫理損害責任糾紛案件日益增多。醫患溝通的缺位與不足，使得醫患關系成為當前極為敏感的社會關系之一。如何才能防范和處理醫療倫理損害、化解醫療糾紛、緩和醫患沖突?結合多年三級醫院醫政管理經驗，筆者對醫療倫理損害責任的概念、構成要件及歸責原則等進行具體分析，供同行交流和參考。

2 醫療倫理損害責任構成要件

醫療機構及醫務人員從事醫療活動時，未向患者充分告知病情，未向病患者提供及時有效的醫療建議，未保守與病情有關的各種秘密，或未取得患者同意即采取某種醫療措施或停止治療等，以及其它醫療違法行為，及由此導致的違反醫療執業良知或職業倫理規則的過失行為，醫療機構所應承擔的侵權賠償責任系醫療倫理損害責任[1]。作為醫療損害責任之一，醫療倫理損害的基本構成要件同于一般侵權行為構成要件，即加害行為、損害事實、因果關系、主觀過錯等。由于醫療行為的特殊性，其構成要件應增加行為主體。現具體分析如下。

2.1 行為主體與責任主體分離

醫療倫理損害與醫療損害的責任主體是一致的。通常情形下，責任主體與行為主體應為同一人。但在診治過程時，作為具體實施診治行為的醫護人員在民事訴訟中卻并不承擔民事賠償責任。這緣于醫護人員與其任職醫療機構形成的勞動合同關系。醫護人員履行的診療行為屬于職務行為，其在醫療機構授權范圍內進行診療和處置行為視同醫療機構的行為。故醫護人員醫療行為所帶來的利益和損害等法律后果均由醫療機構承擔。

筆者認為，自患者掛號時起，便與醫療機構形成醫療服務合同關系。依據替代責任規則，患者在診療中發生的損害應由醫療機構承擔。醫療倫理損害的行為主體系醫務人員(包括:執業醫師、執業技師、執業護師和護理人員等)，責任主體為醫療機構，醫療機構所承擔的責任屬于典型的替代責任。

需要注意的是，醫務人員不作為醫療倫理損害賠償的責任主體，并不意味著對其違反告知義務和保密義務的行政責任、刑事責任可以免除。對此，《醫療事故處理條例》第五十六條有著明確規定。

2.2 行為違法性

現行法律、法規如《侵權責任法》第55條、《執業醫師法》第26條、《母嬰保健法》第 10條、《醫療機構管理條例》第63條、《醫療機構管理條例實施細則》第62條、《醫療事故處理條例》第11條、《病歷書寫基本規范》第11條、《臨床輸血技術規范》第6條等從一般到特殊、從抽象到具體對醫務人員的醫療告知義務及告知對象、告知內容、告知方式等作出了詳細界定。這在法律層面上設定醫療機構與醫務人員的告知與保密義務。

作為醫療損害責任的構成要件之一，行為違法與否是判定醫療機構是否承擔民事責任的重要依據。筆者認為，醫療倫理損害意義上的違法行為，主要指醫務人員在診療活動中違反法定的告知義務、保密義務的行為。主要表現為知情告知存在瑕疵(如告知對象不適格、告知內容不全面、告知方式不正確)與違反保密義務(如向第三人披露病情、提供病歷資料、未經同意讓學生觀摩手術操作等)。

在履行知情告知義務方面，醫務人員應明確告知對象、告知內容與告知方式。即在診療中，應做到告知對象僅限于患者本人、監護人、授權代理人、近親屬或關系人4類人群。告知內容主要包括患者病情、診療措施、醫療風險、替代醫療方案、醫療費用等。告知方式主要有口頭告知、書面告知與公示告知等。關于醫務人員履行知情告知到什么程度?現行法律未做明確規定。結合多年醫政管理實踐，筆者認為，知情告知的標準應以能夠讓患者和/或近親屬掌握足以作出合理判斷的所需信息，并不產生理解誤差為準。

如患者張某(男，20歲)，因肥厚性鼻炎到某耳鼻喉專科醫院進行治療，在完善相關檢查后，行鼻內鏡下鼻中隔矯正術+雙篩前神經阻滯術+雙下鼻甲等離子消融術。術中主刀醫師發現雙中甲肥大，為擴寬中鼻道空間，遂行雙中鼻甲切除術。醫師擴大術前擬定的手術范圍，但術中并未向患者家屬告知，術后亦未取得患者及家屬簽名追認。手術當晚患者出現鼻腔大出血、鼻中隔穿孔等損害，后轉上級醫院住院治療。經權威法醫鑒定中心鑒定，認為醫院術前診斷明確、手術方式選擇正確、手術操作未違反醫療原則，但存在臨時增加手術項目未向被鑒定人或家屬進行書面告知及履行手術同意書簽字的過錯。

就本案例而言，主診醫師作為高年資主刀醫師，術前討論未針對雙中鼻甲是否肥大擬定處置措施。即在術前未向患方告知術中切除中鼻甲的可能性，存在術前準備不足的過失;術中發現鼻甲肥大后，在切除問題上未征得患者家屬的同意，擅自增加手術項目，嚴重侵犯患者知情同意權;術后就增加手術項目的告知沒有及時要求患者及家屬補簽同意書。該醫務人員的行為嚴重違反知情告知義務，類似案例在醫療中較常見。

至于保密義務，要求醫療機構與醫務人員應保守對患者的病情、隱私等信息機密，不應向第三人披露，尤其是患者的病情、家庭情況等私密資料應重點保護。

2.3 損害后果

損害事實又稱損害后果，醫療倫理損害事實是基于醫務人員違反知情告知義務和保密義務，對患者造成身體、精神損害和財產損失等情形。由知情告知問題引發的醫療爭議或糾紛，在損害后果認定上，無論是醫患協商，還是行政調解，抑或司法訴訟，無一例外均參照醫療損害賠償即人身損害的程度。如傷殘級別、誤工休息時間、護理時間、后期治療費等項目應予以明確。

司法實踐中，只是侵害患者的知情同意權而不存在損害后果，則不能作為一項獨立訴由而主張損害賠償[2]。即醫務人員在違反知情告知義務的情況下，并且侵害了患者生命健康權并造成財產及精神利益的損害，才能構成侵權責任法意義上的損害事實。

結合上述案例，患者在術后出現鼻腔大出血、鼻中隔穿孔等損害后果，經法醫鑒定部門認定傷殘等級為十級。該損害后果是醫療損害責任的構成要件，也是醫療倫理損害責任的構成要件。

分析前述案例，筆者認為，醫療倫理損害后果理論上可以分為三方面:

(1)身體損害。指侵害患者身體權、健康權及生命權，導致殘疾、組織器官缺失或死亡等后果;

(2)精神損害。身體權、健康權與生命權受到侵害后，對患者及家屬造成的精神、心理影響。如因患者死亡、殘疾或器官功能障礙等給患者及家屬身心造成的痛苦;

(3)物質損失。主要指超出正常醫療期限，需額外支付的醫療費、陪護費、交通費等，導致患者及家屬的經濟損失。

2.4 因果關系

因果關系是侵權責任成立和承擔責任的要件之一，是指行為人的違法行為與損害事實之間的因果聯系。具體到醫療倫理損害，判定是否存在因果關系，取決于醫療機構及其醫務人員在對患者診療過程中是否違反了告知義務和保密義務，并由此導致患者生命健康權、財產及精神利益的損害。由《侵權責任法》第55條第2款規定可知，醫療機構承擔賠償責任要以患者的損害后果為前提。如僅因醫務人員沒有盡到告知義務，但并未造成患者利益損失，醫療機構不需承擔民事賠償責任。

筆者曾經處理過這樣一則案例:患者王某(女，33歲)，因停經39+4周，陰道流水1小時入住某三級醫院婦產科。接診醫師建議行剖腹產終止妊娠，但家屬要求順產，并簽署知情同意書。在醫務人員告知催產素相關風險后進行催產，娩出一活女嬰。產后產婦出現子宮收縮乏力，大出血并DIC，在保守治療后出血仍不止的情況下，醫院在全麻下行子宮次全切除術。患者及家屬認為使用催產素未進行書面告知，侵犯了患者的知情同意權和生育權，遂起訴到法院。經省市兩級醫療事故技術鑒定辦公室鑒定，均認為:“盡管產婦及家屬要求使用催產素，但在使用前應告知使用風險，醫方未書面告知存在缺陷。前述不足與患者產后大出血并DIC致子宮次全切除無因果關系。”該案經過法院開庭審理，基于醫療事故技術鑒定結論，判決醫院不承擔責任，駁回了患者的全部訴訟請求。

本案中盡管醫務人員違反了告知義務即使用催產素未進行書面告知，但由于患者子宮切除的損害后果屬于產后子宮收縮乏力并發DIC等原因，與告知缺陷不存在因果關系，故醫院不應承擔民事賠償責任。

作為特殊侵權責任之一的醫療倫理損害責任，在民事訴訟中，現行法律對缺乏損害后果而單獨進行精神損害的賠償是不支持的。當然，在醫療損害責任糾紛訴訟中，絕大多數類似案件在法院主持下進行調解，醫院一般會向患方補償部分費用。需要說明的是，此處補償系醫療機構息事寧人、平息醫療爭議的常規做法，而不屬于法律保護的醫療損害責任的賠償范疇。

2.5 主觀形態

醫療損害賠償適用過錯歸責原則，關于過錯的認定，應當根據一系列客觀事實來確定行為人在主觀方面有無故意或過失[3]。醫療損害責任過錯的客觀標準，一般認為，應以相同時間、地域、業務范圍等客觀條件下普通醫務人員通常所應具備的醫學知識和診療同類疾病時所憑借的技術能力作為評判標準。同時還應考慮當地醫療水平、醫療機構設備與資質、醫務人員資質而造成的醫務人員能力的差異。

筆者認為，醫療機構及其醫務人員在對患者的診療過程中，侵權責任法中強調的主觀過錯應縮限為過失，即疏忽大意或過于自信，而不包含故意的心理形態。理由在于:一則醫務人員的醫德也是天職;二則醫學倫理道德要求醫務人員“視病如新”，“永不存損害妄為之念”，踐行“有利與無傷害原則”。如果醫務人員存在損害患者生命權、身體權和健康權的故意行為，在診療中造成患者人身損害的，則構成刑法層面上的故意傷害罪、殺人罪。因此，在醫療倫理損害責任案件中，常見的主觀過錯為疏忽大意、過于自信而違反審慎注意義務，而不存在希望和故意的主觀形態。

3 醫療倫理損害責任的法律適用

基于醫療損害責任的過錯歸責原則，即只有在醫療機構及醫務人員違反知情告知義務、保密義務等情形下，并且造成患者身體、精神與財產的損害后果，醫療機構才承擔相應賠償責任。筆者認為，醫療倫理損害賠償不適用無過錯責任原則和公平責任。

在醫療倫理損害案件中，某些學者認為醫療倫理損害責任適用過錯推定原則，將舉證責任歸之于醫療機構[1]。對此筆者無不同觀點。無論醫療倫理損害責任，還是醫療損害責任，關于舉證責任分配必須依據法律、證據規則的明確規定。《侵權責任法》第58條適用過錯推定的情形。具體化到醫療倫理損害案件中，只有在醫務人員有違反知情告知義務或保密義務時，受害患者無需就醫務人員是否存在過錯進行舉證。醫療實踐的基本情況是，隨著市場經濟發展和醫療體制改革的持續深入，尤其在侵權責任法頒布實施后，各級醫療機構及醫務人員對患者知情同意權重視程度極大提升，各種知情告知文書基本覆蓋診療全過程。作為客觀病歷之一的知情同意書，患者可以通過病歷復印等手段獲得，不存在取證困難，抑或取證不能。因此，盡管醫療倫理損害責任雖屬于特殊侵權范疇，但在舉證責任分配上，還是應適用一般侵權責任的“誰主張，誰舉證”，而不是舉證責任倒置。

[1] 楊立新.醫療損害概念研究[J].政治與法律，2009，27(3):75 －82.

[2] 劉 鑫，張寶珠，陳 特.侵權責任法“醫療損害責任”條文深度解讀與案例剖析[M].北京:人民軍醫出版社，2010:113－115.

[3] 王衛國.過錯責任原則:第三次勃興[M].北京:中國法制出版出版社，2000:177.