醫療倫理過失的認定標準及舉證責任探析——以醫生的告知義務為視角*

楊麗紅，尹 梅，張 雪，汪 影，張曉奧

(哈爾濱醫科大學人文社會科學學院，黑龍江 哈爾濱 150081)

1 醫療倫理過失的內涵

英美法系和大陸法系的大多數國家，醫生承擔的告知義務都是獨立的注意義務，它獨立于診斷義務、治療義務而單獨存在。[1]我國考慮到醫療職業過程中診斷、治療領域和信息提供領域的差異，借鑒大陸法系的典型國家法國法上關于“醫療科學上的過錯”和“醫療倫理上的過錯”的劃分，將醫療過失區分為“醫療技術過失”和“醫療倫理過失”，并體現在不同的法律條文中。醫療倫理過失是由于醫療機構及其醫務人員的行為違反醫療職業規范或醫療職業倫理上所應遵循的醫療倫理性義務而導致的。[2]因此，理解醫療倫理過失的內涵，應首先明確醫方的醫療倫理性義務的范圍。

在我國，根據《中華人民共和國侵權責任法》、《中華人民共和國執業醫師法》、《醫療機構管理條例》等的規定，醫方的倫理性義務包括但不限于:①不得拒診義務;②充分告知義務;③尊重患者自主決定的義務;④勸告轉診義務;⑤保密義務。據此，醫療倫理過失的概念可以界定為:醫療機構及其醫務人員在從事醫療行為時，發生拒絕對患者診治、未對患者充分告知醫療信息、未取得患者同意即采取某種或停止醫療措施、未勸告患者轉診、未保守患者的各種秘密等情形，從而因為違反醫療職業規范或醫療職業倫理而產生的過失。

2 醫療倫理過失的認定標準

在大多數醫療倫理過失的案件中，并不是醫療機構及其醫務人員沒有向患者披露醫療信息，使其“知情”，而是醫務人員對患者的信息披露不夠充分、完全，沒有使其“充分知情”，這就使得醫療倫理過失的認定標準成為了問題的核心。如何在醫生的權益和患者利益保護之間尋求一個平衡點，是確定醫療倫理過失認定標準的關鍵所在。告知義務是醫療倫理過錯的典型形態，因此，下文將以醫生的告知義務為例，探討醫療倫理過失的認定標準和舉證責任分配。

2.1 域外法醫生告知義務的認定標準

2.1.1 專業標準。

專業標準認為，在具體的醫療實踐中，對患者告知的內容和程度，受患者的疾病癥狀、人格態度、理解能力等的影響，作出這種判斷要求具有高度的醫療專業知識。因此，認定醫生是否充分告知的標準，應當是一個專業的標準。該標準實際上是從醫師的角度出發，把告知義務的范圍、內容交由醫療專業本身予以判定。在司法實踐中又進一步認為，所謂的告知內容不僅僅是醫師想要告知的部分，還應當包括醫師應當告知的部分，至于醫師應當告知的部分，取決于醫師執業標準，即如果醫師已經盡到了一個一般、謹慎的醫療從業者在相同或類似的情況下會告知的全部信息，則其就不存在過失。專業標準的關鍵因素在于原告是否能夠通過專家證言來證明醫生違背了充分告知的義務。專業標準的優點在于，醫生這一專業共同體對如何向患者告知信息具有某種共識，多年的醫師執業經驗使他們了解應當如何告知一個醫療和研究方案，而且該標準以專家證言為基礎，確定一個合理醫生應當告知的信息，不用探究具體患者的心理，在實踐中具有較好的可行性。該標準的缺點在于否定了患者自主決定的能力和選擇的機會，而且如果醫生告知的專業標準普遍很低，則該標準實際上更加不利于對患者的保護。

2.1.2 患者標準。

患者標準也被稱為“實質性標準”，該標準把重點放在實質告知上，以患者為主體。醫生如果沒有告知患者在作出決定時需要知道的實質信息，就構成了告知義務的違反，具有過失。所謂“實質信息”，被界定為“在醫生知道或應當知道的狀態下，依患者的立場，一種或一些風險對其決定是否接受醫生建議的治療而言是不可或缺的，該信息就是實質性信息”。[3]患者標準又可以分為兩類，主觀的“具體患者”標準和客觀的“合理患者”標準。

“具體患者”標準:該標準認為，醫生告知信息的范圍由特定患者對信息的需要為出發點，患者必須知道足夠的能使自己作出正確選擇的實質性信息。[4]如果醫生沒有充分的告知，則患者的同意不是真正的同意，醫生可能會對患者負損害賠償責任。從道德上來講，依照具體患者的特定需求而決定告知的內容和范圍更為可取，但是問題在于，告知多少信息才能達到患者的實際需要難以界定。依據該標準，作為原告的具體患者總是會證明風險是重要的、實質性的，而醫生沒有告知，進而會推翻自己之前所作的同意。另外，具體患者標準對醫生也提出了過高的要求，使醫生必須探究每個患者的不同特質和心理，因此該標準在實踐中應用較少。

“合理患者”標準:該標準以一個合理的患者實際應當接受的信息作為告知的標準。這一判斷標準的理論依據是:如果一個合理的患者會拒絕接受某一治療方案，那么特定案件中的原告同樣也會拒絕接受相同的治療方案。[5]該標準的優點在于它是以患者為中心，相較于專業標準，更傾向于患者對于信息的接受和理解程度，同時該標準又有效地否定了患者濫用自己的權利。它的缺點在于對于什么是合理患者以及其實際應當接受的信息，在實踐中太過抽象，操作較難。而且這一客觀標準的判斷依據是:假設一個合理的患者在完全知情的條件下會采取何種行為;而不是原告在知情的條件下會采取何種行為。因此，該標準在一定程度上就犧牲了具體案件中的特定患者作出自我決定的權利。

2.2 我國醫生告知義務的認定標準

事實上，在醫療活動中，如何確定醫療信息的告知義務的范圍和內容，是一個兩難的選擇。一方面，患者知道的信息越多，其思考就越充分，作出的決定也更具有合理性;另一方面，要求醫生把所有的信息都告訴患者也是不現實的，而且有些信息也可能對患者的治療產生負面影響。我國《侵權責任法》第55條規定了告知同意義務，并沒有對其認定標準作出法律上的回應。從前面對告知義務認定標準的分析來看，與專業標準相比，患者原則賦予患者更大的自主權，是尊重患者自主決定權的體現，更符合告知同意理論的法理應有之義。在患者原則中，合理患者標準的優勢更為明顯，本應作為認定標準的首選。但是在具體的醫療實踐中，具體患者標準可能在體現尊重患者、促進醫患關系和諧方面更具有優勢。因此，筆者以為，在我國立法和司法實踐中，可以將“合理患者”標準和“具體患者”標準結合起來應用，以“合理患者”標準為主，輔之以“具體患者”標準，以更好地平衡醫患雙方利益。

3 醫療倫理過失的舉證責任

3.1 大陸法系國家醫療倫理過失舉證責任

在歐洲的一些大陸法系國家(如奧地利、德國、法國)均規定，醫生在進行侵害患者身體完好性的治療手術之前已經對患者做了充分告知這一事實應當由醫生來證明。[6]我國醫療倫理過失的理論來源于法國，因此，這里將重點介紹法國醫療倫理過失的舉證責任的規定。

法國的醫療倫理過失舉證責任經歷了由“過錯責任”到“過錯推定責任”轉變的歷程，該轉變發生在1997年。1997年之前，法國司法實務中依據法國《民事訴訟法》第9條“當事人就其訴訟上請求成立所必要之事實，負舉證責任”的規定，要求患方負醫療倫理過錯舉證責任。但是由于醫療倫理上的過失，大多涉及醫療信息義務的違反，這種信息多屬于消極信息，又涉及醫療專業知識，患者往往無法舉證證明醫務人員未盡充分告知或說明病情的事實，或未提供及時有用治療建議的事實。因此，在實務中，患者成功舉證證明醫務人員具有醫療倫理過失的案例較為少見。

考慮到這種情況，法國廢棄法院在1997年2月25日的一項裁判中，將信息義務的舉證責任負擔徹底予以轉換，判決由醫療機構及其醫務人員負擔證明其已經充分提供有用醫療信息的責任。這一見解也在法國的公共衛生法典中得以確認:“遇有訴訟時，應由醫療機構及其醫務人員舉證證明其已在本條規定條件下，將信息傳遞于利害關系人。此一證據得以任何方法證明之。”根據該規定，醫療倫理過失實行的是舉證責任倒置的規定，由醫方負擔。而且其進步意義還在于，任何證明方法都可以應用到醫療倫理過失的認定上，并不以書面文件為必要。例如，雖然沒有書面文件證明醫生提供了充分的醫療信息，但是醫生與患者有相當長時間的對話溝通，患者亦曾經考慮猶豫許久，足以證明醫師已經提供充分醫療信息。[7]

3.2 我國醫療倫理過失的舉證責任及完善的路徑選擇

3.2.1 我國醫療倫理過失的舉證責任。

我國《侵權責任法》對于醫療倫理過失的舉證責任無特別的規定，導致學界對于醫療倫理過失的舉證責任存在不同的觀點。有學者認為，在法律沒有明確將醫療倫理過失的舉證責任作出例外規定的情形下，實行“誰主張、誰舉證”，由患者承擔證明醫療機構或醫務人員違反醫療倫理規范的舉證責任。也有學者認為，醫療倫理過失和醫療技術過失相比具有其特殊性。以告知義務的違反為例，一方面告知的醫療信息具有消極性的特點;另一方面告知同意的過程一般都是在相對封閉、私密的氛圍下，除了書面的知情同意書以外，對于醫患雙方當事人之間口頭溝通的一些內容，通常既沒有留下文書記錄，也缺少現場能夠證明此事的證人，導致患者往往無法取得必要的書證或證人證言。因此，如果按照“誰主張、誰舉證”的舉證責任分配規則，患者往往因為無法舉證證明告知義務的違反，而要承擔事實真偽不明的不利益。因此，對于醫療倫理過失的舉證責任，應當適用特殊的舉證責任規則，即舉證責任倒置規則。

3.2.2 完善的路徑選擇。

完善醫療倫理過失的舉證責任，有兩個路徑可以選擇。如果讓患者承擔舉證責任，則應完善醫療損害訴訟中的專家輔助人制度。2012年新修改的《中華人民共和國民事訴訟法》第79條規定:“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。”因此，專家輔助人制度在我國司法實踐中的適用已經不存在法律障礙，現在要做的就是完善專家輔助人制度在醫療損害領域適用的具體規則。通過專家輔助人，一方面可以幫助患者對醫療倫理損害的鑒定意見進行質證，彌補患者醫療專業知識的不足;另一方面，在缺少鑒定意見的情形下，專家輔助人可以通過說明、詢問等方式，應用自己所掌握的專業知識，應用醫療倫理過失的認定標準，證明“該手術或治療方法會產生何種危險，此危險為醫生應告知患者義務的范圍”，以幫助患者完成舉證負擔。其二，在舉證責任上，我們也不妨借鑒國際經驗，在信息提供這一醫患雙方證據數量完全不對等的領域，由醫療機構及其醫務人員來舉證，而且應當在法律或司法解釋等層面規定醫方的合理免責事由。

[1] 張民安.侵權法上的作為義務[M].北京:法律出版社，2010:716－717.

[2] 楊立新.《侵權責任法》改革醫療損害責任制度的成功與不足[J].中國人民大學學報，2010，(4):9－10.

[3] 李燕.醫療權利研究[M].北京:中國人民公安大學出版社，2009:59－60.

[4] 廖煥國.論醫療過錯的認定——以醫療損害侵權責任的理解與適用為視點[J].政治與法律，2010，(5):22 －23.

[5] 王番寧.醫療倫理過失認定標準之案例研究[J].遼寧醫學院學報:社會科學版，2012，10(2):21－22.

[6] [德]巴爾.歐洲比較侵權行為法:下卷[M].焦美華，譯.張新寶，校.北京:法律出版社，2001:380.

[7] 陳忠五.法國法上醫療過錯的舉證責任[M]∥朱柏松，詹森林，張新寶，等.醫療過失舉證責任比較研究.武漢:華中科技大學出版社，2010:114－118.