盜竊銀行承兌匯票并轉賣行為的定性分析*

姚萬勤

（海南大學法學院，海南海口570228）

盜竊銀行承兌匯票并轉賣行為的定性分析*

姚萬勤

（海南大學法學院，海南海口570228）

盜竊銀行承兌匯票并轉賣行為該如何定性，一直以來是刑法中較為疑難的問題之一，其根本原因在于行為人實施了兩個行為，其一是盜竊行為；其二是轉賣行為。我國通說立足于司法解釋的立場，對行為人以盜竊罪論處，該種處理結論是由于對認定犯罪的邏輯起點存在誤解、對司法解釋生搬硬套以及對盜竊罪與詐騙罪作形式主義的區分而導致的適用誤區。其實，盜竊銀行承兌匯票并轉賣行為侵害了票據詐騙罪的保護法益，在行為形式上符合詐騙罪的基本構造，在具體構成要件上符合票據詐騙罪的行為類型，所以應當以票據詐騙罪論罪處刑。

銀行承兌匯票；盜竊罪；詐騙罪；票據詐騙罪

一、問題的呈現

隨著中國經濟的飛躍性發展，我國民眾在商事交往中越來越傾向于使用各種權利憑證作為支付手段，而使用大量現金直接參與交易的現象日趨減少，因而導致了在當前的財產犯罪中利用不法手段直接取得錢款的傳統型財產犯罪呈下降之勢，而直接不法取得各種權利憑證或者取得這些權利憑證后，再利用這些憑證竊取或者騙取財物，逐漸成為財產犯罪的中一種常見的類型。1例如，近幾年來，我國有些地方出現了行為人將盜竊的銀行承兌匯票轉賣給他人的犯罪現象。

盜竊銀行承兌匯票并轉賣的行為該如何定性，由于我國法律對此類問題并沒有予以直接明確的規定，所以在定性上各種觀點眾說紛紜。例如司法實踐中發生了如下一則案例：

史某系某私營企業的司機，某日史某開車與其公司老板祖某辦理完業務后，祖某受他人委托幫其捎帶三張銀行承兌匯票。在返回途中，史某趁老板下車之際，順手從祖某放在車上的裝有承兌匯票的特快專遞信封內抽出一張8萬元的銀行承兌匯票（出票日為2008年3月5日，到期日為2008年9月5日）。回到住所地后，史某立即從公司辭職，并通過在銀行工作的朋友幫忙聯系，將該承兌匯票以77760元賣給劉某。祖某在發現承兌匯票丟失后，當即和委托人一起申請公示催告，催告期滿因無人申報此票據權利而被法院宣告無效。后劉某在辦理業務時發現買到的承兌匯票已被宣告無效，遂要求史某返還價款。2

乍看之下，上述例舉的案例與傳統的盜竊罪之間并不存在較大的差異，因為史某在客觀要件、主觀要件方面和傳統盜竊罪的構成要件并沒有太大的出入，但是仔細分析后不難發現，即使史某完成了盜竊行為，但并沒有轉移他人財物的占有，史某取得財產犯罪的對價是由于自己的轉賣行為予以實現的。由此造成了刑法理論以及司法實務的爭議，其爭議的焦點在于銀行承兌匯票是否具有“財物”的屬性，能否將其作為盜竊罪的對象。顯然，銀行承兌匯票與傳統的財產罪中的財物具有本質性差別，因為銀行承兌匯票只是作為一種權利憑證而存在，其本身并沒有多大的經濟價值，要想實現票據權利還需要行為人實施一系列的票據行為。對史某究竟該何如定性，在我國刑法中的爭議已初現端倪。

例如，有見解指出，由于將盜竊銀行的承兌匯票并轉讓給他人的行為認定為票據詐騙罪的缺陷十分明顯，而主張不論銀行承兌匯票是否到期，均應統一認定為盜竊罪。3該論者認為盜竊銀行承兌匯票并轉賣他人行為的性質屬于盜竊罪還是票據詐騙罪，關鍵看行為人非法取得財物時起決定作用的手段。4在本案中史某使用了“秘密竊取”的手段取得了他人的財物，所以構成盜竊罪。我國另有見解認為，在規范的票據操作業務中，未到期的承兌匯票貼現時，必須經過支付行的嚴格審查，并不具有支付行見票無條件即時貼現、即時支付的特征，因此認為，盜竊承兌匯票貼現的行為也不應定性為盜竊罪。5本案中史某的行為符合票據詐騙罪的構成要件，從而主張應以票據詐騙罪論處。對史某究竟以何罪論處，關鍵在于明確能否將銀行承兌匯票視為財產罪的對象，對此問題的分析，不僅具有刑法理論意義，對于實踐中發生的以銀行承兌匯票為犯罪對象的案件的正確處理亦具有重大的現實意義。6

二、規范分析下盜竊罪之否定

既然案件的爭議焦點在于銀行承兌匯票能否作為財產罪侵犯的對象，那么首先應當明確的是，作為不同于傳統財產犯罪的銀行承兌匯票其本身有其自身的屬性，在規范下是否能切合財產罪的對象的范圍？在刑法理論中，財產罪按照其行為客體可以分為財物罪與利益罪（利得罪）。7所謂財物犯罪是指對財物（動產、不動產）的犯罪，而所謂財產性利益犯罪是指以財產性利益（債權、無形財產等）為對象的犯罪，例如日本刑法分則各有關條文第2款中所規定的2款搶劫罪、2款敲詐勒索罪以及背信罪都是財產性利益犯罪。8

（一）理論的歸結：財產性利益不能成為盜竊罪的對象

根據我國票據法的有關規定，票據可以分為匯票、本票、支票三大類。匯票是指由出票人簽發的，委托付款人于到期日向持票人無條件支付一定金額的票據。根據出票人以及付款人的不同，分為銀行匯票和商業匯票。其中銀行承兌匯票是指由收款人或者付款人開出，由付款人向其開戶銀行提出承兌申請且經銀行承諾到期兌付。9銀行承兌匯票作為有價證券的重要形式，其具有以下重要屬性，第一，銀行承兌匯票上的權利的標的物，只能是金錢。因為票據所代表的財產權利，是金錢給付請求權，持票人只能請求票據債務人給付票面記載的金錢。第二，銀行承兌匯票所代表的金錢給付請求權，是一種債權。10票據上所記載的金錢所有權，在票據付款人支付之前屬付款人，支付之后方才轉移給持票人。所以要想實現票據的金錢價值，即持票人要取得票面金額，須請求票據上記載的付款人履行債務，支付金錢。11

作為票據法上而衍生的刑法問題在于，金融債權憑證是否屬于財產罪中的財物或者財產性利益，如果能夠被認定為財產罪的財物，那么行為人取得了銀行承兌匯票之后就一并取得了憑證所記載的財物；如果銀行承兌匯票屬于財產性利益的話，那么，盜竊罪的對象是否包括財產性利益？這些問題目前在我國刑法中還沒有得到妥善的解決。

1.銀行承兌匯票是否具備財產罪中財物或者財產性利益的屬性

通常意義上而論及的財產罪對象的財物的屬性主要涉及到三個方面的內容，一是財物的存在形態；二是財物的價值；三是財物的他人性。因此，財產罪中犯罪對象——財物的認定一般須看是否充足以上三個要件。雖然在日本刑法理論中就財物的存在形態存在有體性說和管理可能性說的對立，但是與日本刑法不同的是，我國刑法采取了概括式的立法例，即財產犯的對象原則性的限定為“公私財物”。我國司法解釋也認為無體物能夠成為財產犯罪的對象，所以，無論是站在有體性說或者管理可能性說何者立場，肯定銀行承兌匯票具有有體性目前在我國刑法之中想必并不存在任何爭議。通過盜竊行為取得的銀行承兌匯票屬于他人的占有之物想必也是不證自明的。那么銀行承兌匯票是否具有價值屬性是判斷能否成為財物的關鍵。筆者認為作為要式證券的銀行承兌匯票是記名的，在遺失后可通過公示催告程序宣告票據無效的權利憑證，即使行為人取得了匯票，但是也并不意味著行為人因此獲得了匯票記載的款項。換言之，即使行為人取得了銀行承兌匯票，也并不必然同時導致了他人遭受了財產損失，因為權利人可以申請公示催告，法院可以根據權利人的申請作出除權判決從而使銀行承兌匯票成為廢紙一張。在上述的案例中，盡管史某也獲得了相應的價款，但，這樣的價款并不是占有銀行承兌匯票本身而取得的，其取得財物是基于其后的轉讓行為。可以說，竊取了銀行承兌匯票本身并不意味了取得了財物。因此，銀行承兌匯票本身并不具有財物的價值性（或者說只具有低廉的價值）。所以，否認銀行承兌匯票的財物性在我國并不存在爭議。

有疑問的是，銀行承兌匯票是否具有財產性利益的屬性？所謂財產性利益是指普通（狹義）財物以外的財產上的利益，既包括積極財產積極利益和消極利益，也包括永久性的利益和一時性的利益。前田雅英教授認為刑法中的財產性利益包括三種類型，使負擔債務；免除權利(包括延期支付債務)；接受提供的勞務。12

筆者認為，財產性利益和財物的根本區別在于：財物罪的場合下，作為對象的財物是特定的，而在利益性的場合下，行為的對象一般不是特定的。13換言之，財物是具體的并為人們所感知的存在，而財產性利益是一種抽象性的、并不為人們所感知的存在。例如，行為人盜竊他人的自行車這一對象就具有特定性，因而屬于財物的范疇；但是作為財產性利益的喪失可能并不為人們所感知。顯然，作為權利憑證的銀行承兌匯票本身是特定的，但是，它的特定性并不表現為財產權本身。但是銀行承兌匯票所代表的金錢給付請求權，是一種債權，即使在他人遺失匯票之后，可以通過一系列的民事手段來救濟自己的權利，但是不可否認的是，被害人在法院作出除權判決前自己是不能主張自己的債權（付款請求權），從此層面來說，被害人的付款請求權一度遭受喪失，所以承認銀行承兌匯票具有財產性的利益也是財產性利益本身的應有之義。

2.財產性利益能否成為盜竊罪的對象

在德國、日本刑法中，將財產分為財物和財產性利益。針對何種犯罪的對象包括財產性利益在刑法中均有明文規定，所以在犯罪的認定上并不存在多大的爭論。德日刑法均否認盜竊罪的對象包括財產性利益。在我國刑法中，通說認為財產犯罪的對象包括財物和財產性利益，但是我國刑法并沒有采取德日刑法的立法例，即明文規定了何種犯罪的對象包括財產性利益。所以，財產性利益是否能夠成為盜竊罪的對象，并不明確。

對此，學說上有肯定的見解認為，有價證券之所以成為盜竊罪的對象，其本罪在于它是一種與財產權密不可分的財產憑證，此種憑證自然也就帶有某種財產性。14從而肯定了有價證券可以成為盜竊罪的對象。但是我國張明楷教授認為，“作為財產罪對象的財產性利益必須是財產權本身，即行為人通過盜竊行為取得他人的財產權或者至少使他人喪失財產權時，才能成立財產罪。而且，只有在行為盜竊財產性利益同時導致他人遭受財產損失的，才能認定該利益為財產性利益。”15對財產性利益能夠成為盜竊罪采取了限定肯定說。

筆者認為，由于盜竊罪的性質決定了盜竊財產性利益并不成立盜竊罪，16因為我國的普通盜竊罪必須是“盜竊公私財物，數額較大的行為”。財物達到“數額較大”該如何認定，在日本刑法理論中存在主觀的價值說與客觀的價值說的對立。主觀價值論認為，財物的價值可分為交換價值與使用價值，即使沒有客觀交換價值，只要能認定為具有主觀使用價值亦可。17客觀價值論認為，財物的價值包括客觀價值與主觀價值，其中客觀價值才能成為財產罪的對象。18一般而言，在日本刑法中，通常意義上的價值，是指客觀的經濟價值，也就是可以用金錢交換的價值，但另外的，諸如情書之類的不一定具有交換價值的東西，對于其所有者而言，具有主觀感情價值，因此從社會一般觀念來看，有必要用刑法對這種價值加以保護的時候，其也能成為財物。19換言之，在日本刑法之中，只是將價值極為低廉的財物排除在財產罪之外，其余均予以寬泛的承認。筆者認為根據我國刑法的規定，客觀的價值說更具合理性，因為我國在財產罪的保護法益上采取的是本權說，即只有行為人的行為侵犯了他人的財物的所有權才能追究其責任。如果某種財物本身不具有客觀價值，而所有人或者占有人認為其具有金錢價值，例如情人的書信，即使對方將其視為珍貴財物，由于它體現的不是財產所有權的關系，因而不能成為財產罪的侵害對象。20再者，根據刑法的謙抑性的要求，對于單純侵犯他人具有主觀感情價值的財物，未必需要一律按照財產罪論罪處刑，如果在民法上能夠得到救濟，那么就沒有必要發動嚴厲的刑法追究行為人的刑事責任。21

就銀行承兌的票據性質而言，無非是銀行和出票人之間存在的債權債務的憑證，是有價證券的一種形式。對持票人或者銀行而言，都具有重要的意義，但是，在更多的情況下是作為主觀的價值而存在，因為即使權利憑證本身（如存折、信用卡本身）是有體物，其記載的事項就反映了財產的價值，即使有的財產憑證的喪失也不意味著權利憑證記載的財產的喪失。22如果將其理解為客觀的價值的話，那么對于竊取了銀行承兌匯票本身就意味著行為人竊取了“數額較大”的財物，但是，在實踐中并不存在這樣的情形。

上述肯定說以及限定的肯定說認為，只有盜竊財產性利益的同時取得或者導致他人財產權的喪失時才能成為盜竊罪的對象。在我國刑法中，“有些債權憑證，如不記名、不掛失的國庫券等有價證券，它們雖不同于貨幣，但卻具有與貨幣相似的功能，持有人喪失這些有價證券無異于喪失貨幣，應當認定為不記名、不掛失的國庫券等有價證券屬于普通財物。”23在這種情況下，筆者也不否認不記名、不掛失的債權憑證的財物性，如果從財物的角度認定其成為財產罪的對象也無可厚非。但是銀行承兌匯票顯然不符合上述不記名、不掛失的有價憑證的特征，因為根據我國《票據法》第22條之規定，匯票必須記載表明“匯票”的字樣、無條件支付的委托、確定的金額、付款人名稱等七個事項，否則，匯票無效。換言之，作為要式證券的銀行承兌匯票是記名的，在遺失后可通過公示催告程序宣告票據無效的權利憑證，即使行為人取得了銀行承兌匯票，也并不意味著行為人因此獲得了匯票記載的款項。正如林山田教授所論述的一樣：“權利固不能成為盜竊罪之行為客體，唯記載權利之有體證件或者文書，如銀行存折……等，則可以成為盜竊罪之客體。”24那么只是單純竊取數額低廉的有體證件或文書，在我國刑法中并沒有實質性意義。

行為人竊取了他人的銀行承兌匯票，很難說等同于竊取了匯票記載的財物，如果行為人想實現票據權利去銀行貼現，或者轉賣給他人的話，必須實施“冒用”他人名義的行為，否則還難以對持票人的財產權造成實質性的動搖。如果冒用他人的名義而取得財物的話，早已超出了盜竊罪構成要件形式意義的范疇。其實，從我國盜竊罪的文理解釋的立場出發，是否承認銀行承兌匯票屬于財產性利益并沒有實質性的意義，因為，即使承認銀行承兌匯票屬于財產性利益，但是我國盜竊罪的對象很難包括財產性利益。

（二）實踐與理論的背離：對我國司法解釋合理性的質疑

讓人產生疑問的是，我國《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中明確規定了，“記名的有價支付憑證、有價證券、有價票證，如果票面價值已定并能即時兌現的，……，按票面數額和案發時應得的利息或者可提貨物的價值計算。不能即時兌現的記名有價支付憑證、有價證券、有價票證或者能即時兌現的有價支付憑證、有價證券、有價票證已被銷毀、丟棄，而失主可以通過掛失、補領、補辦手續等方式避免實際損失的，票面數額不作為定罪量刑的標準，但可作為定罪量刑的情節。”25從上述司法解釋的立場，不難發現，盜竊罪的對象包括票據等有價證券，即使行為人盜竊了以上的權利憑證而沒有使用的，也按照盜竊罪論罪處刑，具體的數額應當按照上述《解釋》確定的方法進行計算。

筆者認為該條司法解釋有其存在的歷史價值，因為在改革開放初期，我國金融制度初建，金融制度存在不完善，例如，盜竊了他人的活期存折在早期提起現金很容易，在這層意義上而言，以上的不記名不掛失的權利憑證可以類似于財產犯罪中的財物。但是在金融制度日臻完善的今天，是否還可以認為只要竊取了銀行承兌匯票就占有了財物，如盜竊了他人的銀行承兌匯票之后沒有使用，而是一直放在抽屜中或者將其銷毀的行為如何處理，目前在刑法理論中還存在激烈的論戰和交鋒。

一種觀點認為，能即時承兌的有價證券，就一定范圍的使用性質而言，具有與貨幣相同的功能，獲得他，就可以隨時獲得一定數額的財物，如果行為人竊取了數額較大或者巨大可隨即兌現有價證券，并且予以兌現，構成盜竊既遂。然而，處于種種考慮，行為人竊取后并沒有兌現，而是有意將證券銷毀，從而使犯罪進程停頓下來，阻礙了危害結果的發生，屬于犯罪中止。26有的學者認為，該種行為應該構成盜竊罪的既遂，只是在數額的計算上不能堅持以上的機械的方法。因為隨即兌現的有價證券的到手，即反映了對該票證所反映的實際財產支配權的轉移。但是此種有價票證只是其反映的某一特定財產的權利憑證，或者說只是權利憑證的載體，而非財物本身，因而對于此種載體的取得與喪失，只是反映了一種可能性。所以盜竊有價票證后未使用的，不能以票據的數額計算，只能將該數額作為量刑情節予以考慮。27我國張明楷教授認為，如果只是盜竊權利憑證而為使用的，不應當構成犯罪。因為以普通方式竊取可以即時兌現的存折等28但不取款的，盜竊存折并不等于盜竊了存折所記載的款項；被害人喪失了存折也并不意味著同時喪失了存款的債權，如果不把存折本身評價為財物，便難以認定盜竊存折的行為本身構成盜竊罪。29筆者認為，如果只是以普通的盜竊方式竊取了他人的銀行承兌匯票而沒有使用，不應以犯罪論處。因為，第一，在刑法理論中，根據對財物造成侵害的方式不同可以將財產犯罪區分為毀棄罪與取得罪，毀棄罪是以對財產的侵害為要件，而取得罪是以取得財產的效用而造成財產的侵害為要件。若對盜竊罪在財產犯的體系中進行定位，本罪屬于取得罪。30即使在盜竊罪的保護法益上還存在本權說，占有說以及形形色色的中間說之間的對立，31但是各種學說之間只是圍繞刑法是保護具有民法權原的占有還是只保護事實上的占有而展開爭論，換言之，至少在被害人方面具有財產的“損失”方面保持了一致，即只有行為人取得財物（或者占有）才能完全切合盜竊罪的構成要件，否則還難以評價為盜竊罪。如果只是盜竊了銀行的承兌匯票而沒有使用的，很難說被害人的財產遭受損害，充其量也只是權利憑證的喪失，但是持票人與銀行之間的委托關系并沒有受到影響。第二，如果只是以普通的盜竊方式竊取了他人的銀行承兌匯票而沒有使用的行為，其法益的侵害性還沒有達到動用刑法處罰的地步，換言之，只有行為人竊取了銀行承兌匯票后進行使用，對法益的侵害才造成了急迫的危險，此時才有特殊預防的必要。由此可見，單純盜竊銀行承兌匯票的行為不值得刑法評價，只是其后的對他人的使用行為才造成了他人財產的喪失，才是值得科處處罰的行為。第三，將單純竊取銀行承兌匯票而沒有使用的行為認定為盜竊罪會導致定罪的失衡。例如甲盜竊了他人一張票面數額100萬的銀行承兌匯票一直沒有使用，而乙竊取了他人一張票面數額1萬的銀行承兌匯票并使用。如果從行為的危害性上來看的話，乙對法益造成的侵害明顯重于甲，但是按照解釋立場，甲的量刑要重于乙，且數額按照票面數額100萬計算，這樣的處斷結論明顯不公平。只有認定甲的行為不構成犯罪時才能保持刑法的協調。第四，票據遺失后具有多種救濟途徑，且救濟簡便易行，故沒有必要動用刑法對遺失的票據予以特殊的保護。我國《票據法》第十五條對他人遺失票據后的民事救濟有明確規定：“票據喪失，失票人可以及時通知票據的付款人掛失止付，但是未記載付款人或者無法確定付款人及其代理付款人的票據除外。收到掛失止付通知的付款人，應當暫停支付。失票人應當在通知掛失止付后三日內，也可以在票據喪失后，依法向人民法院申請公示催告，或者向人民法院提起訴訟。”據此可見，我國針對遺失的票據規定有三種方式：通過公示催告宣告票據無效；通過訴訟行使權利；掛失止付制度。且多適用簡易程序，救濟較為容易。

三、解釋學視野下“票據詐騙罪”結論分析

（一）“轉賣給他人的行為”侵害了票據詐騙罪的保護法益

從一般意義上而言，任何一種犯罪，不論其表現形式如何，都要侵犯一定的客體。危害金融犯罪也不例外。關于票據詐騙罪的保護法益，通說的觀點認為，是侵犯了國家金融票據管理秩序和公私財產所有權。

票據只是一種形式意義上的權利憑證，盜竊之后是否就使被害人造成財產的損失？在大陸刑法理論中存在法律的財產說、經濟的財產說以及法律的·經濟的財產說之間的對立。法律財產說認為，刑法上的財產是法律上所保護的利益即具有民法上的財產權的利益，主張只有民法上合法的所有物、占有物或基于正當法律關系（債權、債務關系）而具有的財產性利益才是刑法上的財產；經濟財產說認為，經濟價值自身便是刑法上的財產，事實上占有、所有的物或財產性利益也是刑法上的財產；法律的·經濟的財產說認為，外觀上大體合法所有或占有的物及經濟利益是刑法上的財產。32根據以上的觀點，法律的財產說主張對財物的保護應當強調民事法上的權利，認為只有民法上正當的權原財物才是刑法保護的對象，但是如此考量的話，必然會縮小財產罪的保護范圍。經濟的財產說認為社會生活中凡是有經濟價值的利益都是財產，都能夠成為刑法的保護對象，但是，如果沒有經濟的價值，即使存在民事法上的正當的權利，也不應當成為財產罪的保護對象。33法律的·經濟的財產說認為，如果僅僅考慮法律的財產說以及經濟的財產說都有失偏頗，因為除違法的利益外，由法秩序保護的整體上有經濟價值的利益是財物，財產罪的保護法益不僅有保護民事法上的權利的一面，也保護經濟利益的一面，所以應當將二者結合起來考慮是妥當的。34但是對法律的財產說的批判同樣適用于對法律的·經濟的財產說的批判，即不當縮小財產罪的保護范圍。由于法律的財產說以及法律的·經濟的財產說存在以上的理論缺陷，為本文所不取，而經濟的財產說認為刑法在法律體系中具有獨立性的地位，其并不從屬于民事法，所以在認定財產罪保護法益時并不以存在民事法上的正當權原為依據，這樣就極其有力的保護了刑法上的利益，因而成為德國刑法的通說，也是本文所主張的立場。

銀行承兌匯票是記名、可掛失、不能即時兌現的有價證券，持票人能夠通過公示催告、訴訟、掛失止付等途徑避免自己的損失，盜竊該類銀行承兌匯票的行為并不必然使持票人的財產受損。事實上，票據權利人在匯票被盜后向付款行所在地法院申請除權判決，宣告失竊票據無效，使自己免受了財產損失。那么具體到上述案件中，史某盜竊了他人的承兌匯票的行為雖然明顯侵犯了他人的民事法上的權利，但是并沒有對他人的經濟財產造成損害。筆者認為，如果以此認為史某的行為侵犯了財產罪的保護法益，有悖于經濟的財產說的理論基礎，實屬不當。然而，真正侵犯他人財產權的行為是史某將竊取的銀行承兌匯票倒賣給他人，使他人接受匯票方因匯票已被除權判決而遭受財產損失。可見，史某的盜竊行為并未使失竊人遭受財產損失，史某盜竊匯票后以票據權利人的名義使用票據的行為使接收交付匯票的人受到財產損失，該行為損害了國家對金融票據的管理制度和正常秩序，侵犯了票據詐騙罪的保護法益。

（二）“轉賣給他人的行為”符合詐騙罪的基本構造

一般而言，我國刑法規定的金融詐騙罪與詐騙罪之間是特別法條與一般法條的關系，即兩者之間存在特別關系。但是，特別法條的適用，必須以行為符合普通法條為前提。即普通法條的內涵和外延應該比特別法條的內涵和外延更加寬泛。35因此，特別法條構成要件的實現，必然包含了普通法條的實現。具體到票據詐騙罪與詐騙罪的關系上而言，符合票據詐騙罪構成要件的行為必然首先符合詐騙罪的構成要件，所以票據詐騙罪應當符合詐騙罪的行為構造。由于各國刑法分則對詐騙罪的構成要件描述繁簡不一，所以對構成要件的解讀不甚同一，但我國目前的通說認為，詐騙罪（既遂）在客觀上必須表現為一個特定的行為發展過程：行為人實施了欺騙行為——對方陷入或者繼續維持認識錯誤——對方基于認識錯誤處分（或交付）財產——行為人取得或者使第三人取得財產——被害人遭受財產損失。36票據詐騙罪的客觀方面也應具備以上幾個方面的要件，只是在具體詐騙行為方式上有所不同。詐騙行為形形色色，但究其實質，無非是虛構事實或者隱瞞真相。具體而言，票據詐騙罪的行為發展過程應當包括以下幾個方面：行為人實施了票據欺騙行為、他人受行為人的欺騙對票據價值基礎之真實性發生認識錯誤、他了基于該認識錯誤而同意接受行為人以價值基礎不真實之“票據”義務、行為人交付票據并獲得他人數額較大以上的財物或者其他財產性利益。37在史某竊取銀行匯票并進行轉賣的案件中，情況稍顯復雜，因為被告人實施了兩個行為：其一是竊取票據的行為；其二是進行轉賣的行為。

對史某是根據竊取銀行承兌匯票認定為盜竊罪，還是根據其后的轉賣行為認定為票據詐騙罪？盜竊論者認為，關鍵看行為人非法取得財物時起決定作用的手段。38換言之，如果行為人利用起決定作用的盜竊手段取得銀行承兌匯票，就應當定盜竊罪；如果行為人利用起決定作用的詐騙手段取得銀行承兌匯票，就應當定票據詐騙罪。39這種思考方式并不能將盜竊罪與詐騙罪明確區分，因為雖然盜竊罪與詐騙罪同時規定在財產犯罪之中，但是兩者在犯罪性質上存在根本區別，盜竊罪是違背被害人的意志而取得財物，而詐騙罪是行為人利用被害人的意思瑕疵而侵犯他人的財產權。40有無交付行為是將不違反被害人意思的詐騙罪和違反被害人意思的盜竊罪區分開來的關鍵，41換言之，如果被害人是基于認識錯誤處分了自己的財物，應當認定為詐騙罪，反之應認定為盜竊罪。一般而言，我國刑法規定的金融詐騙罪與詐騙罪之間是特別法條與一般法條的關系，即兩者之間存在特別關系。但是，特別法條的適用，必須以行為符合普通法條為前提。“因為特別法條規定的要素不僅完全包含普通法條的要素，而且通過特別要素的增加，或者概念要素的特別化，縮小了犯罪構成要件。”42所以在盜竊罪與票據詐騙罪的區分上同樣可以使用盜竊罪與詐騙罪區分的原則進行判斷。由于盜竊論者這種形式化的理解，不僅沒有對案件的定性帶來裨益，反而使兩罪的區分更加困難。例如，行為人以試車為名，將他人的摩托車開走的行為；行為人以買衣服試穿為名，將他人的衣服穿上逃走的行為，是認定為盜竊還是詐騙罪？筆者認為，形式化區分的學者一般會認為構成詐騙罪，因為行為人利用起決定作用的詐騙手段取得了財物，但是這類情形分明是行為人違背了被害人的意志而取得財物的占有，所以以盜竊罪論處具有妥當性。

對類似案件的處理，筆者認為關鍵是確定本案的被害人是誰。43換言之，即被害人的財產損失是由行為人的何種行為所引起的。具體到在本案中被害人是收買銀行承兌匯票的劉某。史某雖然是采用竊取的手段取得了他人的銀行承兌匯票，但是并沒有取得他人的財物。被害人劉某遭受了財產的損失是由于史某虛構自己是真實的權利人的事實，使其產生了認識錯誤，并基于認識錯誤而處分了自己的財物，行為人獲得了財產。其行為模式完全符合詐騙罪的行為構造，應當以相應的詐騙罪論處。

（三）“轉賣給他人的行為”屬于票據詐騙罪中的“冒用”行為

雖然成立票據詐騙罪應以構成詐騙罪為前提，但是，我國刑法第194條明確規定了票據詐騙罪的客觀構成要件，即明確規定“冒用他人的匯票、本票、支票”是票據詐騙罪的表現形式之一。在上述案件中，史某的行為是否屬于“冒用”他人匯票的行為，取決于對“冒用”行為如何認定。

刑法理論中對如何理解“冒用”行為還存在較大的分歧意見。第一種觀點認為，冒用是指無權利人在缺乏法律依據或者沒有得到他人授權的情況下，利用真正票據權利人的票據，騙取票據資金和商品等財物。44第二種觀點認為，冒用是指行為人擅自以合法持票人的名義，支配、使用、轉讓自己的不具備支配權利的他人票據，進行詐騙的行為。45第三種觀點認為，冒用的本質特征在于身份的假冒和名義的擅用，且以實現票據“價值”為目的，從而牟取經濟性利益。46如果單純從文理解釋的立場出發的話，“冒用”是指“冒充并使用”，上述第一種觀點側重于解釋何種行為是“冒”，即身份的不真實性；第二種觀點側重于解釋何種行為是“用”，即擅自使用他人票據的行為；應當說都有失偏頗。第三種能夠很好的克服上述觀點的缺陷，并結合“冒”和“用”的客觀含義進行歸結，所以基本是妥當的。因而也得到其他學者的支持，例如劉憲權教授認為，冒充他人的票據行為具有如下特征：其一，冒用的前提是由他人票據的存在；其二，冒用他人票據權利的突出表現是行為人在他人不知道的情況下，以他人的名義行使權利；其三，冒用他人票據中的“用”應以行使票據權利為宜。47所以，只要行為人實施了冒用的行為即可，至于行為人所冒用票據的來源，不影響冒用他人票據的性質，例如行為人以欺詐、竊取等非法手段獲得他人票據后冒用的，都屬于冒用他人的票據。48

具體在本案中，史某的行為能否被評價為“冒用”他人票據的行為？筆者認為，史某的行為完全符合“冒用”他人銀行承兌匯票的情形。其在明知是他人的銀行承兌匯票時，卻使用盜竊的手段予以取得，說明主觀上并沒有發生認識錯誤，在明知自己不是真正的票據權利人的情況下，卻以票據權利人的名義將自己持有的票據進行轉讓，且被害人并不明知史某并不是真正的權利人。至于行為人以竊取手段獲得他人銀行承兌匯票并不影響對“冒用”他人票據的性質的認定。

四、刑法體系意義上的結論貫徹

盜竊銀行承兌匯票并轉賣行為該如何定性一直以來是刑法中較為疑難的問題之一，之所以如此棘手，是因為行為人實施了復合的行為（盜竊并轉讓）。刑法理論中又存在共罰的事后行為理論，似乎可以將盜竊行為后的轉賣行為予以消解，不再進行獨立的評價。因為普通盜竊后處理財物的行為，如果沒有侵犯新的法益，一般不再認定為其他的犯罪。但是由于對象的特殊性，致使盜竊論者在尋找定性的依據時不得不把目光鎖定于《解釋》的有關規定，即認為既然《解釋》規定了他人的有價票證可以成為盜竊罪的對象，而對行為的定性有疑問時應當援引此解釋的相關內容，從而忽視了構成要件定型性的判斷，于是不知覺地得出盜竊罪的結論。這是筆者不能接受的。筆者認為盜竊銀行承兌匯票（不論是遠期承兌匯票還是近期承兌匯票）并轉賣給他人的行為，應當以票據詐騙罪論處。因為行為人的行為不僅侵犯了金融管理秩序，而且也侵犯了他人的財產權，在行為構造上，被告人的行為并沒有背離于詐騙罪的行為構造以及票據詐騙罪的構成要件。49因為單純盜竊銀行承兌匯票的行為不值得刑法評價，所以不應當被評價在盜竊罪的行為之中。50

值得注意的是，在司法實踐中，如果行為人盜竊了銀行承兌匯票并轉賣，而收買人也可能因為明知銀行承兌匯票的來源而導致犯罪形態有所迥異，即如果收買人確實不知他人出賣的銀行承兌匯票是行為人采取盜竊手段取得的，那么行為人的隱瞞真相虛構事實的行為與騙取財物之間存在直接的因果關系，應以票據詐騙罪（既遂）論處；如果收買人明知他人出賣的銀行承兌匯票是行為人采取盜竊手段取得并予以收買的，那么被害人處分財物并不是由于行為人的欺騙行為導致的，欠缺直接的因果關系，應以票據詐騙罪（未遂）論處。至于對明知是盜竊的銀行承兌匯票而予以收買的行為人該如何處理，可以另作進一步探討。

注：

1參見王海濤：《論財產犯罪中債權憑證的刑法評價》，《政治與法律》2010年第4期。

2、5參見馬永平：《銀行承兌匯票賣給他人的行為應如何定性》，《人民檢察》2010年第5期。

3、4、38、39李瑩：《盜竊銀行承兌匯票并轉賣行為定性問題研究》，《中國刑事法雜志》2012年第3期。

6參見武良軍：《借據能否作為財產犯罪的對象》，《政治與法律》2011年第2期。

7[日]西田典之：《日本刑法各論》（第三版），劉明祥等譯，中國人民大學出版社2009年版，第107頁。

8[日]大谷實：《刑法講義各論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第166頁。

9參見孫應征主編：《票據法理論與實證解析》，人民法院出版社2004年版，第173-175頁。

10學者一般認為，嚴格地說，支票、本票及承兌的匯票，始得謂純粹的債權證券。匯票未經承兌，票面上記載的付款人未在票據上簽名而尚非債務人，持票人對該付款人也不得主張付款請求權，此時的匯票，不得謂為債權證券（劉心穩：《票據法》，中國政法大學出版社2002年版，第31頁以下）。本文所探討的是銀行承兌匯票，因而是一種嚴格意義上的債權證券。

11劉心穩：《票據法》，中國政法大學出版社2002年版，第31頁。

12[日]前田雅英：《日本刑法各論》，董藩輿譯，臺灣五南圖書出版公司2000年版，第147頁。

13童偉華：《財產罪基礎理論研究》，法律出版社2012年版，第114頁。

14董玉庭：《盜竊罪研究》，中國檢察出版社2002年版，第39頁。

15王作富、張明楷、周光權、喻海松：《怪異之案專家評述——<幫小偷兌現欠條也構成盜竊>一文之專家意見》，《人民法院報》2005年12月21日。

16參見劉明祥：《財產罪比較研究》，中國政法大學出版社2000年版，第38頁。

17參見[日]佐久間修：《刑法各論》，成文堂2006年版，第162頁。

18參見[日]江家義男：《刑法各論》，青林書院1963年版，第264頁。

19黎宏：《日本刑法精義》（第二版），法律出版社2008年版，第404頁。

20參見劉明祥：《財產罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第29頁。

21參見高銘暄主編：《新編中國刑法學》，中國人民大學出版社1998年版，第758頁。

22參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第845頁。

23張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪》，清華大學出版社2006年版，第37頁。

24林山田：《刑法特論》（上），臺灣三民書局2000年版，第205頁

25參見1998年3月10日最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條。

26、27趙秉志主編：《侵犯財產罪疑難問題司法對策》，吉林人民出版社2000年版，第210頁。

28張明楷教授在論述該問題時，只是以存折設例，其實，此處可以將銀行承兌匯票與銀行的存折做統一理解。29張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第885頁。

30[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第197、198頁。

31參見[日]辻本義男：《刑法學概要各論》，成文堂1990年版，第73頁。

32[日]大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第134頁。

33、34參見劉明祥：《財產罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第9頁，第10頁。

35[日]蟲明滿：《包括的一罪》，成文堂1992年版，第60頁。

36張明楷：《外國刑法綱要》（第二版），清華大學出版社2007年版，第574頁。

37趙秉志、楊誠主編：《金融犯罪比較研究》，法律出版社2004年版，第111頁。

40姚萬勤：《不當行使所有權的刑法評析》，《福建警察學院學報》2012年第3期。其實我國傳統的觀點一直不注重從兩罪的實質上進行區分，只是從形式上（犯罪客觀構成要件）尋找理由，從而帶來了區分上的混亂。

41黎宏：《日本刑法精義》（第二版），法律出版社2008年版，第432頁。

42張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），中國人民大學出版社2011年版，第291頁。

43參見陳興良：《盜竊罪與詐騙罪的區分》，《中國審判》2008年第10期。

44邢志人：《票據犯罪研究》，《我國當前經濟犯罪研究》，北京大學出版社1996年版，第425頁。

45孫際中主編：《新刑法與金融犯罪》，西苑出版社1998年版，第249頁。

46李邦友、高艷東：《金融詐騙罪研究》，人民法院出版社2003年版，第180頁。具有相同論述的有，李文燕：《金融詐騙罪研究》，中國人民公安大學出版社2002年版，第141頁。張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第571頁。

47劉憲權：《金融犯罪刑法理論與實踐》，北京大學出版社2008年版，第467頁。

48張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第571頁。

49例如我國張明楷教授在論述行為人盜竊銀行的存折時指出，如果行為人單純竊取他人的存折時而不使用的，應當認定為無罪；如果盜竊后對其他人使用的（如在銀行柜臺上取款），應當認定為詐騙罪。其實筆者在該問題的論述上與張明楷先生的思路是一致的。（參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第845頁。）

50和本文列舉的案例具有相似的是發生在江蘇省無錫市的一則案例，基本案情為：被告人張平至無錫市錫山區安鎮鎮膠南村陸更巷44號林衛亞家，采用翻圍墻、撬門鎖等手段，竊得現金人民幣（以下幣種均為人民幣）5000元及銀行承兌匯票2張（均未到期），后被告人張平以票號為02257643的銀行承兌匯票向楊偉兌換現金4萬元，以票號為02214212的銀行承兌匯票向王惠剛償付結欠的貨款3萬余元并兌換現金1.7萬元，法院最終認定被告人張平分別構成盜竊罪和票據詐騙罪，決定數罪并罰。[判決號：（2009）錫法刑初字第0340號]。檢察院不服該判決，提起抗訴，二審法院維持原判。

（責任編輯：）

A

1005-9512（2013）02-

姚萬勤，海南大學法學院助教。

*本文為教育部人文社科基金項目“財產罪基礎理論研究”（09YJC820024）的階段性成果。