不真正不作為犯之等價性理論否定*

陳榮飛 肖敏

（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875；西南石油大學文法學院，成都610050）

不真正不作為犯之等價性理論否定*

陳榮飛 肖敏

（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875；西南石油大學文法學院，成都610050）

不真正不作為犯的等價性理論在整個不真正不作為犯理論中有著舉足輕重的地位和作用，等價性理論的產生與其初創期風靡于法學界的罪刑法定理念、學界對不真正不作為犯規范結構的特有理解以及德、日刑法理論慣行的犯罪論體系密接相關。在闡述罪刑法定理念的時代嬗替、解開不真正不作為犯的規范迷悖以及揭示大陸法系三階層犯罪論體系的錯謬之后，不真正不作為犯的等價性理論也就唯有被否棄之命運。

不真正不作為犯；等價性理論；否定

不真正不作為犯之等價性理論又稱為同價值性理論、同置理論或等置理論。1等價性問題自被提出經由刑法學界逾半個世紀的理論推衍，與作為義務理論一道，至今已成為不真正不作為犯論中的兩大支柱性理論，因為在多數不作為犯研究者看來，等價性理論已然被視為消解懲罰不真正不作為犯在規范結構上與罪刑法定原則相抵牾的終極性理論，其舉足輕重的理論地位不言而喻。但不容否認的事實是，雖有為數眾多的中外刑法學者涉足該理論，其中不乏為其殫精竭思者，但發展迄今的等價性理論遠失之為成熟融貫的理論，其內部仍存在著諸多的根本性的錯誤及未解甚或無解之題。本文即試圖撥開該理論表層的話語迷霧，就其所涉及的一些根基性問題作逐一檢視，以一得之愚就教于方家。

一、等價性理論之學說史回溯

自德國學者盧登（Luden）首次將不作為犯區分為真正不作為犯和不真正不作為犯以來，學界對不作為犯研究的重心便轉向了后者，就中緣由在于，不真正不作為犯不似真正不作為犯，刑法規范并未對其作為義務要件作出明確規定，于是處罰不真正不作為犯是否有違罪刑法定原則就成為理論關注的焦點。迄此，學界為闡證該論題主要形成了如下三種見解：（一）認為處罰不真正不作為犯與罪刑法定原則的緊張關系無從消解，故否認其可罰性；（二）認為基于法治國理念，處罰不真正不作為犯存在待解疑結，但并未否定其可罰性；（三）主張應從價值判斷的視角尋究不真正不作為犯與作為犯在價值論上的同構性，藉此提供懲罰理據和閾限處罰范圍，亦即所謂的等價性理論。第三種見解因從理論及實踐層面直面問題并提出因應之道，故備受學界推崇，等價性理論也因之成為不真正不作為犯論域中的最為時新的學說。

在學說史上，德國刑法學者那格拉（Nagler）首先提出不真正不作為犯的等價性問題，立足于他所倡導的保證人說，那格拉指出，“導致一定的結果”并非構成要件行為的必備特征，構成要件之行為在于其乃行為人之意志表征，在于其呈顯出“活動的狀態”。不作為如具此等特征方可謂為構成要件行為，進而與作為接受法規范相同之評價”2。其后，阿明·考夫曼（ArminKaufmann）基于他的行為論及反向原則3對那格拉的構成要件行為等價性說提出了批評，他認為，不真正不作為犯并非滿足了作為犯的構成要件，乃系合符未被寫明的不作為犯的構成要件，而對其構成要件的確定則必須充足三個條件，即存在處罰侵害法益的作為構成要件、存在防止侵害法益的命令、違反命令的不作為在不法及有責內容上與作為的構成要件幾乎相等。4而后亨克爾（Henkel）對考夫曼的此一見解作了修正，指稱，作為犯的構成要件在不作為犯上被雙重打開，因而必須補充，其一，關于正犯，只有保證人才是行為者；其二，保證人之義務，必須在不法內容上與作為同價才能被確定，特殊的是第二個問題，它具有獨立意義。5與那格拉的保證人說相對，考夫曼和亨克爾這種將等價性作為一獨立要素之見地被日本刑法學界稱為“新保證人說”。

自后，大陸法系刑法學界就等價性在犯罪論體系中的地位及判斷標準問題展開了較為深入地探究，大致形成了如下見解：（一）在構成要件該當性階段，學者們或從作為義務中考量等價性，或從構成要件的事實要素上尋求等價性，如日本學者福田平就持前種論見，他指出，“為使不作為與作為的在構成要件方面等價，必須以不作為者負有防止構成要件結果發生這一法律上的義務（保證義務）。”6后種持論則以日本的日高義博先生為代表，他認為，不真正不作為犯是存在論上的不作為犯，卻為規范論上的作為犯，如此造成了二者客觀構造上的間隙，故務必填補此間隙后方得達致等價值，而填補后是否等價的核心性判準是“不作為人的原因設定”，即唯有在行為人實施不作為之前已設定了向侵害法益方向發展的因果關系。7（二）在主觀方面即責任論中解決等價性問題。此種見解為德國學者赫爾穆特·邁耶（HellmuthMayer）首倡，得到日本學者莊子邦雄、藤木英雄等學者及二戰前日本大審院有關放火罪的某些判例的支持，邁耶指出，“當不真正不作為犯與作為犯具有同等程度的敵對法意志力時，在法律的意義上應以真正的作為來把握”。8

近年來隨著域外學說的引介，我國刑法學界有學者也開始著手研究等價性理論，其中，有提倡應從作為義務的層級程度及違反程度來判斷等價性的觀點，9有主張應將不真正不作為犯分為不同具體類型分別作等價性判斷的見解，10還有認為等價性是一個綜合性的評價要素,不能單獨成為不真正不作為犯成立要件之論見。11

二、等價性理論產生之探源

不真正不作為犯等價性理論的產生、發展絕非首創者一時興起其他研究者隨聲附和所致，而有其深刻的理論背景及必然性，在筆者看來，它的產生主要基于以下緣由：

（一）初創期之罪刑法定理念

在啟蒙時代，出于對中世紀罪刑擅斷之深惡痛絕及對理性的極度推崇，同時受那個時代人類在自然科學領域所取得的巨大成就之強烈誘惑，在人文社會科學領域，思想家們也懷著浪漫情懷自信地以為，只要訴諸理性，對于人文社科領域中紛繁復雜的問題，也完全能夠獲得如牛頓三大定律“牢籠天地、驅役萬物”那般的“終極性”答案。“人的理性是認識的唯一手段，和評判真理與錯誤的唯一標準”12“‘理性’是世界的主宰”。13受此觀念牽引，在人文社科領域發生了一場影響至深的革故鼎新運動，它最為顯著的標示是在方法論上的革新，其時自然科學所運用的研究方法開始滲入社會科學研究領域，由此導致實證運動的勃興，在法學研究領域則表現為實證法學的強力崛起。初始的實證法學天真地以為，立法者只要充分發揮其理性，就完全有能力制定一部內容詳備無遺、編排合符邏輯、表述清晰明了以至于從最偉大的哲學家到最普通民眾都能一眼看明白的法典。14此種觀念投射于刑法學科領域則表現為絕對的罪刑法定主義，絕對的罪刑法定主義要求國家立法機構制定的有關犯罪與刑罰的規范必須絕對明確無疑，司法人員對既定的法律之適用不容許有任何地選擇或變通。

不真正不作為犯的等價性理論始創于19世紀末20世紀初，其時正是實證法學鼎盛和絕對罪刑法定備受尊崇時期，絕對的罪刑法定主義對刑法規范的明確性有著極為苛刻的要求，它要求刑法規范對構成要件的規定必須高度精密周詳，對構成要件付之闕如的行為無論基于何等目的施以刑罰均被視為是無法容忍的司法濫權。絕對罪刑法定的如此苛求與懲罰不真正不作為犯的緊張對峙也就自然而然地進入到刑法學者們的研究視野。不真正不作為犯是以不作為形式而犯通常以作為形式實施的犯罪，15作為犯因無所謂作為義務要件，且通過對刑法分則規定的個罪作逐一辨析后可發現，除真正不作為犯和真正作為犯16所構之罪外，其它絕大多數罪均既可由作為也可由不作為的方式實現，故為立法技術所限，立法者無力就每一不真正不作為犯的作為義務要件進行規定。作為義務要件的規范缺位使得不同國家的刑法理論和司法實務對不真正不作為犯表現出不同的態度，有否定其可罰性者，如法國、比利時，17不過更多的還是肯定其可罰性。但肯定論者必須直面的問題是，刑法規范在不真正不作為犯構成要件的規定上，僅僅是作為義務要件缺位還是全部要件缺位？如若僅是作為義務要件缺位而其他要件已作規定則懲罰不真正不作為犯仍屬適用其自身的構成要件，而若是所有要件均缺位，懲罰不真正不作為犯便唯有借用作為犯的構成要件，如此便難避類推之嫌疑。因受形式罪刑法定理念的支配，多數不真正不作為犯研究者持后一論見，而此一持論本當導向否定不真正不作為犯可罰性之結論，但現實的吁求與司法實務的義無反顧又不容許他們斷然下此竦論，于是乎為解答何以能借用作為犯的構成要件評價不真正不作為犯的問題，等價性理論便應運而生。

（二）不真正不作為犯規范結構之邏輯背反

在法學理論中，依據法規范調整方式的不同，可分為禁止性規范、命令性規范和授權性規范，一般而言，某規范對某具體行為的調整方式是單一性的，即只能以其中三種方式之一而不能同時包含兩種或多種方式，否則法規范的此等分類將失去意義。對規范性質的判斷往往輕而易舉，但在刑法論域，對于規定不作為犯尤其是不真正不作為犯構成要件的刑法規范究竟為何，在中外刑法學界存在廣泛的爭議。

對于不真正不作為犯的規范性質，存在如下三種見解：1.認為不真正不作為犯僅違反命令性規范，此種見解為德國學者阿明·考夫曼首議，得到大量學者的認同，迄今大有成為通說之勢，如有學者認為，刑法構成要件所處罰的是違反規范的法益侵害，因規范包括禁止性規范與命令性規范，故命令性規范也與禁止性規范一起具體化在作為犯的構成要件當中，不真正不作為犯也不過是侵害作為犯構成要件所預測的命令性規范。182.認為不真正不作為犯違反的是禁止性規范，如日本有學者認為，以作為方法違反禁止性規范者，為真正不作為犯，以不作為方法違反禁止性規范者，為不真正不作為犯。193.認為不真正不作為犯既違反命令性規范，也違反禁止性規范，如日本學者川端博認為，母親以不哺乳之不作為而殺其嬰兒，因其負哺乳之作為義務，故首先系違反命令規范，而惹起嬰兒之死亡結果，則間接的違反了禁止規范。20

不真正不作為犯規范性質的上述不同見解必須面對的共同問題是，刑法分則規范均為禁止性規范，21但不真正不作為犯卻存在一作為義務要件，就規定該要件的規范而言顯為命令性規范，如何消解不真正不作為犯規范結構上的此等背反？如若認為不真正不作為犯違反的只是命令性規范，那么以禁止性刑法規范評價不真正不作為犯如何平復類推之質疑？如若認為不真正不作為犯違反的只是禁止性規范，那么作為義務要件在不真正不作為犯中的地位何在？而若認為不真正不作為犯既違反了命令性規范又違反了禁止性規范，那么所面對的問題首先是截然對反的規范性質何以能并存于同一規范？其次是以單一性的禁止性規范評價具有復合性質的不真正不作為犯是否同樣有類推之虞？對不真正不作為犯規范結構的不同剖析還將直接影響到不真正不作為犯的性質歸類，如不少學者謂之為“不純正作為犯”或者“基于不作為的作為犯”，22進而將其歸類為作為犯。如何對不真正不作為犯的規范結構作刪修整飭以消弭其與刑法規范的此般鑿枘圓方便成為每一不作為犯研究者的重要致思取向，而最終的解決之道往往都訴諸于等價性理論，即認為只有從價值構造的視角才能最終消解其規范結構上的背反。

（三）德、日等國特有的犯罪論體系

等價性理論的產生還與德、日等多數大陸法系國家特有的犯罪論體系緊密相關。我們知道，德、日等國通行的三階層犯罪論體系是由構成要件該當性（或稱為典型事實）、違法性和有責性組成的三元論體系，這是一個由客觀到主觀、由事實到價值的逐層遞進、逐級排除的體系。通說之見解認為，構成要件作為當罰行為之類型，其重要機能是能夠在客觀上實現犯罪實行行為的定型進而保障公民自由。作為犯由于在客觀上即與行為者的身體活動密切關聯，故一般認為，其構成要件是定型化的或者說實現其構成要件的客觀定型并非難事，但要實現不真正不作為犯的構成要件客觀定型就存在相當困難，因為，從純客觀的視角觀察，多數不作為者似乎完全超然于實際發生作用的外在因果過程，或者說與實際起作用的外在條件毫不相干，加之刑法規范并未明文規定其作為義務要件，因此如何實現不真正不作為犯構成要件的客觀定型便使不作為犯的研究者們煞費苦心。

不過，多數研究者認為，雖然無法直接實現不真正不作為犯構成要件的客觀定型，但這并不意味著實現其構成要件的客觀定型永遠可望而不可及，因為他們發現，與不真正不作為犯所構之罪的作為犯的構成要件是定型化的，因此若借用其構成要件便可間接實現不真正不作為犯構成要件的客觀定型。然而，由于作為犯與不真正不作為犯不僅在規范結構上存在差異，而且在存在論構造上也迥然有別，以同質之作為犯的構成要件去廓清不真正不作為犯的客觀輪廓勢必出現不完全吻合之情狀，亦即出現所謂的“間隙”，故只要填充或修補該間隙便能完全實現不真正不作為犯構成要件的客觀定型。此等填補間隙的理論工程亦即構筑不真正不作為犯與作為犯同置之等價性理論。可見，等價性理論可謂大陸法系三階層犯罪論體系的必然產物，易言之，但凡堅持三階層犯罪論體系，在研究不真正不作為犯時，等價性理論都是無法繞開的一個重要理論命題。

三、等價性理論產生緣由之現時歸謬及諸學說批判

等價性理論的產生雖有看似無可避免的必然性，但在筆者看來，若立足于現時的相關刑法理論及筆者之理論立場，等價性理論的上述諸種產生緣由有其時代局限性或存有至今仍未破解的理論難題及難以克服的內在矛盾，以至發展迄今的各種等價性學說無一能實現不真正不作為犯與作為犯的等價。

（一）罪刑法定理念之時代嬗替

在刑法學說史上，罪刑法定經歷了由絕對的罪刑法定向相對的罪刑法定理念的轉變，這種轉換的宏觀表現主要為：在刑法的認識淵源上，由開始的絕對排斥習慣法到如今的允許習慣、條理、判例等作為刑法的間接淵源；23在法定刑的設定上，由追求絕對確定的法定刑到主張普遍采用相對確定的法定刑；在刑法規范的溯及力上，由絕對不得溯及既往到容允采取從舊兼從輕原則；在定罪根據上，由絕對禁止類推到有條件的適用類推和嚴格限制的擴張解釋。24而在微觀上的重要表現之一則為，對于刑法規范的明確性要求，由起初的一味強調刑法的人權保障機能從而苛求構成要件的高度精密周詳到如今兼顧刑法的社會保護機能進而容許立法者在必要時采用模糊或開放的構成要件。25所謂開放的構成要件，是指刑罰法規只描述了構成要件的一部分，余下的空缺部分，需由法官在適用時予以補充，而與之相對的是封閉的構成要件，則是指刑罰法規對構成要件已作詳盡描述。26以此觀之，刑法規范因并未對不真正不作為犯的作為義務要件進行明定，故其類型屬開放的構成要件，27且如中外刑法學者所一致認為的，不真正不作為犯之作為義務只能是法律上（或稱為法律性質）的義務，換言之，對其理解和判斷尚非依據習慣、條理等而系成文法法源；且已如前述，囿于立法技術及立法投資，立法者無力就每一不真正不作為犯之作為義務要件作出規定，以是立法的此等缺憾并非立法者有意為之，乃情非得已之抉擇。因此，駐足于現時代的罪刑法定理念，審視刑法規范對不真正不作為犯構成要件之規定，可知這并不違背罪刑法定原則。

（二）不真正不作為犯的規范結構揭秘

如前所述，對于不真正不作為犯規范結構上的邏輯背反，等價性理論的研究者們往往認為，僅僅停留在規范本體層面而不上升至價值層面是無法消解此等邏輯背反的。那么事實是否果真如此呢？對此，筆者深不為然。對于不真正不作為犯的規范性質，筆者認同其規范具有雙重性，即既違反了禁止性規范也違反了命令性規范，違反禁止性規范的原由在于，不真正不作為犯因系犯罪之一種類型，刑法規范對犯罪無疑是持絕對禁止之態度，而違反命令性規范則是基于規定其作為義務要件之規范性質而言的。

確定不真正不作為犯的規范性質后，接下來需要解決的首要問題是，截然相反的規范性質何以能競存于同一規范？對于該問題，筆者曾專門撰文析疑匡謬，不真正不作為犯所違反的禁止性規范和命令性規范并非居于同一規范邏輯階層，禁止性規范是就不真正不作為犯作為一行為整體而言的，而命令性規范則只是就該行為的某一組成部分而言的，且經由邏輯推理及實證考察，作為義務之性質只能是其他部門法（如民法、行政法、訴訟法等）性質的義務而絕非刑事法律義務。28如此便解開了不真正不作為犯規范結構上的理論迷悖。作為義務的準確定性也否定了我國有學者倡導的應從作為義務的層級程度及違反程度來判斷等價性的觀點，因為無論行為者違反作為義務的層級和程度如何，最終都無法突破作為義務所固有的（其他部門法）性質而上升至刑事法律義務性質之范域，故該學說不具合理性。

其次需要解決的問題是，以單一性的禁止性規范評價具有復合性質的不真正不作為犯是否存在類推嫌疑。筆者認為，該問題的答案實際已蘊藉于前述對規范背反的破解及罪刑法定理念的時代轉換之中。由于刑法分則規范都是禁止性規范，而不論是作為犯還是不真正不作為犯最終都違反了禁止性規范，故反而言之，我們就不能武斷的斷定某一刑法分則規范只預設了作為犯的構成要件或是真正不作為犯的構成要件，而對不真正不作為犯的構成要件未予規定，正確的認識當是，除規定真正不作為犯和真正作為犯的分則規范外，其余刑法分則規范既規定了作為犯的構成要件也規定了不真正不作為犯的構成要件，這樣處罰不真正不作為犯就是適用其本身的構成要件而根本無需借用作為犯的構成要件。對于不真正不作為犯作為義務要件的刑法規范缺位問題，則只要我們認識到不真正不作為犯的構成要件屬開放的構成要件以及如今的罪刑法定理念對此種類型的構成要件所抱持之態度，那么該問題也就不成其為問題了。

（三）德、日等國三階層犯罪論體系之缺謬

德、日等國現行的三階層犯罪論體系是由構成要件該當性、違法性和有責性組成，其中，構成要件是當罰行為的類型或定型，若不符合刑罰法規規定的行為類型就不得處罰，所謂違法性是指從法律的立場來看不被容許或與法秩序的當為要求不一致，而所謂有責性則是指意志形成的可譴責性，它以責任能力以及故意、過失為基本要素。可見，整體而言，這是一個從客觀到主觀、由事實到價值的遞進排除體系。而我們知道，我國通行的四要件體系則被喻為是平面偶合關系的體系，有關兩種犯罪論體系的優劣問題，近年來在我國學界展開了激辯，有堅持四要件論者，有持改良論者，有否定四要件體系而主張直接引入三階層體系論者，可謂眾口籍籍，歧見紛呈。在這紛擾喧囂的論爭中，守成論者因對三階層體系未能提出象樣的指摘理由，而后兩類持論者則直陳論列四要件體系之弊竇，故在這場論爭中一時占據上風。

那么，大陸法系三階層體系是否真如它的擁躉們所認為的是一個優于四要件體系的完美體系呢？對此，我國有留學歐陸、對大陸法系刑法頗有研究的學者在比較兩大犯罪論體系后冷靜而銳利地指出，三階層體系在基本立場上將依照刑事訴訟法查清案件事實的過程與依據刑法認定已查明事實的性質是否為犯罪事實的過程相混淆；基本立場的錯誤導致司法實務若嚴格按三階層的邏輯順序認定犯罪成為不可能，因為，罪過是主體責任能力的表顯，而犯罪的客觀方面則是罪過的外化，換言之，在認定主體責任能力之前根本無法判定主體是否具有罪過，而在判定罪過之前，誰也無從判斷某些事實是否為構成要件的事實。29在筆者看來，該見解可謂鞭辟入里、一針見血。有關三階層體系之錯謬筆者在此基礎上再補充兩點理由，其一，考察構成要件的歷史源流，我們可以發現，構成要件在尚未被斯求貝爾（Stubel）、費爾巴哈（Feuerbach）引入刑事實體法之前，訴訟法意義上的Constarededelicti和Corpusdelicti就已指“犯罪的確證”或“已被證明的犯罪事實的東西”，30進入實體法后反倒退化成了待證事實，其錯謬顯而易見；31其二，撇開行為的主觀而從純客觀視角根本無法實現行為的定型，因為，依據辯證法的基本原理，行為的客觀面作為客觀存在之物，其必居于永無窮盡的因果鎖鏈之中，它向上能無窮推溯，向下可無限延展，故欲劃定行為的存在界域或實現行為的客觀定型唯有借助行為的主觀，舍此而無他，誠如黑格爾所言，“在意志面前擺著其行為所指向的定在。它必須具有對定在的表象，才能作出行為；而且僅僅以擺在我面前的定在為我所認知者為限。”32可見，拋開行為的主觀而欲實現所謂構成要件的定型只能是幻想33，同樣，認為作為犯的構成要件是定型化的也只是研究者們的幻覺。

如前所析，不真正不作為犯的等價性理論系三階層體系的必然產物，三階層體系的錯謬必然導致基此構建的一系列等價性學說的悖謬：其一，由于構成要件該當性系第一性的要件，舍此便無后兩要件判斷之余地，故若堅持三階層體系，對等價性的判斷必須首先在構成要件該當性階段進行，換言之，若堅持三階層體系，卻認為等價性只是違法性（作為義務的違反程度）的等價或者有責性（主觀方面）的等價亦或綜合性的等價，均不具合理性。其二，在構成要件該當性階段探討等價性問題，也即尋求不真正不作為犯的客觀方面與同質之作為犯的客觀方面的事實同構。如前所敘，較之于作為犯罪的外在表現，不作為犯罪的特殊性在于行為人超然于實際起作用的外在因果進程，故欲使二者在客觀上同構，必須消弭它的這點特殊性。據此分析，前述日高義博教授所提出的應以“不作為人的原因設定”填補“間隙”之見解是唯一能達致此一目標的學說，但不無遺憾的是，日高教授的此一見解卻在邏輯上難以自洽，因為，“間隙”的先在性必然意味著用以填補的素材原本絕非不真正不作為犯的構成要件要素，但在其論證體系中卻最終成為了構成要件要素，另外，“不作為人的原因設定”之外來“要素”的存在無異于否定了不真正不作為犯本身對危害社會結果之原因力，即危害社會的結果實質并非由不真正不作為犯所造成，因此也就無異于否定不真正不作為犯本身的犯罪性，故此等認識顯然不具合理性。

四、結語：等價性理論否定

綜上所析，不真正不作為犯的等價性理論絕非偶發性的理論而系淵源有自，它與初創期風靡于法學界的罪刑法定理念、學界對不真正不作為犯規范結構的特有理解尤其是德、日刑法理論慣行的犯罪論體系密接相關。筆者在揭示嬗變后的罪刑法定理念之下的不真正不作為犯構成要件的特有類型以及解開其規范結構的理論迷悖后，可知，刑法規范只是未明文規定不真正不作為犯的作為義務要件，而非對其整個犯罪構成的規定均付諸闕如，作為義務要件的規范缺位只表明不真正不作為犯的犯罪構成在類型上屬開放的犯罪構成，這樣，處罰不真正不作為犯就并非類推適用作為犯的犯罪構成而就是適用其自身的犯罪構成。至于刑法規定的不真正不作為犯的犯罪構成與作為犯的犯罪構成是否等價或同質，則是不言而喻的事實，因為立法者在抽象個罪的犯罪構成時當然是以具有相同性質的犯罪現象為對象，而不可能將異質之犯罪現象抽象為同一罪之犯罪構成。而若駐足于大陸法系的三階層犯罪論體系，按照現有等價性理論的倡導者及倡和者們所假定的邏輯前提，日高義博先生提出的等價性見解無疑優于現有的一切等價性學說，但不無遺憾的是，該學說卻最終陷入了論證上的邏輯死角，亦即理論要求必須探討且只能那般尋索不真正不作為犯與作為犯的等價，但實際結果卻是根本不可能找到二者等價之素材，這一邏輯死角事實上宣告了迄今為止的一切等價性學說皆為秕言謬說。在對等價性理論的產生根由作逐一否定之后，該理論在筆者論證體系中也就唯有遭否定之命運。不過，除了從根基上否定等價性理論外，筆者最后還想澄清如下兩個問題：

（一）存在結構不同的行為根本無需尋求它們在存在論上的同構性，譬如，在故意犯罪中，間接故意犯罪的成立要求犯罪結果出現而直接故意犯罪則一般無此要求，在過失犯罪中，疏忽大意過失犯罪對危害結果的發生無認識而過于自信過失犯罪則有認識，以致一為結果預見義務，一為結果回避義務，故它們的存在結構都有一定的差異，但又有誰見過哪位刑法學者專門探討過間接故意犯罪與直接故意犯罪、疏忽大意過失犯罪與過于自信過失犯罪的等價性問題呢？

（二）針對筆者之否定論見解，或許有論者會結合具體事案發問，如：對老人的不扶養行為能與故意殺人的行為等價嗎？在筆者看來，該發問其實可換種問法，即對老人的不扶養行為難道符合（不作為的）故意殺人罪的構成要件嗎？對此反問的正誤就一目了然了，顯然，對老人的不扶養行為應如何定性應具體問題具體分析，一般意義上的對老人的不扶養行為，如子女對喪失勞動能力而又無生活來源的老父母不承擔經濟給付義務或者對生活不能自理的老父母不予生活照顧等，則符合遺棄罪的犯罪構成成立遺棄罪，而若有意將行動艱難或神志不清的老人遺棄于罕無人跡的深山老林，這種不扶養行為則不僅侵犯了被害人的受扶養權，更在于侵犯了比受扶養權更基本的生命權，因此符合故意殺人罪的犯罪構成成立故意殺人罪。可見，對老人的不扶養行為我們不能絕對否定其與故意殺人行為等價的可能性，而二者最終是否等價的測評標準無非是故意殺人罪的犯罪構成，只要我們承認刑法對不作為的故意殺人罪的犯罪構成已作規定，直接適用即是，根本無需判斷其與作為的故意殺人罪是否等價的問題，其他具體不作為行為的所謂等價性判斷也同樣如此。

注：

1參見洪福增：《刑法理論之基礎》，刑事法雜志社1977年版，第206頁。

2轉引自許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法治出版社2005年版，第623頁。

3在行為論上，阿明·考夫曼否定不作為的行為性；所謂反向原則，在他看來，作為犯與不作為犯在存在論構造上有著極大差異，以致相同的條件總是必然會導致相反的結果。參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第720頁。

4、6、7參見[日]日高義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，中國人民公安大學出版社1992年版，第30頁，第102頁，第94-102頁。

5參見黎宏、大谷實：《論保證人說（上）》，《法學評論》1994年第3期。

8參見洪福增：《刑法理論之基礎》，刑事法雜志社1977年版，第197頁。

9參見李曉龍：《論不純正不作為犯的等價性》，《法律科學》2002年第2期。

10參見劉士心：《不純正不作為犯的等價性問題研究》，《法商研究》2004第3期。

11參見肖中華：《犯罪構成及其關系論》，中國人民大學出版社2000年版，第364頁。

12參見[荷]斯賓諾莎：《倫理學》，賀麟譯，商務印書館1997年版，第2頁。

13參見[德]黑格爾：《歷史哲學》，王造時譯，上海書店出版社2001年版，第8頁。

14參見陳忠林：《意大利刑法綱要》，中國人民大學出版社1999年版，第12頁。

15陳興良：《犯罪不作為研究》，《法制與社會發展》1999年第5期。

16一般認為，真正不作為犯只存在于遺棄罪、拒不執行判決裁定罪、戰時拒絕軍事征用罪、拒不救援友鄰部隊罪等少數罪，而真正作為犯也只可能構成重婚罪、偽證罪等極個別罪。

17這兩個國家的刑法都不承認對不真正不作為犯自身的處罰，在司法實踐中，他們往往將本質上屬于故意的不真正不作為犯解釋為過失的作為犯罪或故意的作為犯罪，或者通過設立犯罪不告訴罪、犯罪不防止罪、不救助罪等擴大真正的不作為犯的構成要件的方式，彌補與此有關的處罰漏洞。參見[法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第217-218頁；[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第736頁。

18參見[韓]李在祥：《韓國刑法總論》，韓相敦譯，中國人民大學出版社2005年版，第108頁。

19轉引自黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社1999年版，第92頁。

20參見[日]川端博：《刑法總論二十五講》，余振華譯，中國政法大學出版社2003年版，第19頁。

21因為刑法分則條文的規定模式是：“……（某犯罪行為），處……（刑罰后果）”，該規定模式所彰顯的事實是對犯罪行為的否定性評價，故無疑為禁止性規范。

22參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第135頁。

23即認為，將行為包攝于刑罰法規規定的行為類型中的根據，當然可以援用習慣、判例、條理等不成文的“法源”。換言之，習慣、判例、條理本身不能直接作為法源，但能作為構成要件的理解與違法性判斷的依據，即可以根據它們來確定某行為是否屬于刑罰法規所規定的犯罪行為。參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第22頁。

24參見陳忠林：《刑法學（上）》，法律出版社2006年版，第33頁。

25參見劉艷紅：《開放的犯罪構成要件理論之提倡》，《環球法律評論》2003年第3期。

26參見[日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第54頁。

27開放的構成要件并非為不真正不作為犯所獨有，過失犯和情節犯的構成要件也屬開放的構成要件，因為，過失犯的注意義務和情節犯的情節要素，刑法規范均未進行明文規定。

28參見陳榮飛：《法律義務與道德義務之區判——基于不作為犯之作為義務視角》，《理論探索》2012年第3期。

29參見陳忠林：《現行犯罪構成理論共性比較》，《現代法學》2010年第1期。

30參見[日]小野清一郎：《犯罪構成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社2001年版，第1-3頁。

31程序法與實體法雖密接相關，但二者擔負的任務卻迥然有別，前者的主要任務是查清涉案事實，而后者則主要是針對已經查清的事實依據犯罪構成給其定性，如若這一表述仍過于抽象，筆者擬在此舉一事例加以具象說明：眾所周知，產品標準是驗證產品是否合格的依據，雖然產品的生產工序必須圍繞著產品標準而設計，但顯然產品標準并不等同于或者不能替代產品的生產工序本身，而二者的最主要正在于：產品標準只有在所有的生產工序均以完結、產品已制成的情況下方得適用，在生產工序并未完結、產品尚未成品的情況下根本無所謂適用產品標準檢驗產品是否合格的問題（當然，如果非要檢驗的話，那肯定是百分之百的不合格，故此等檢驗毫無意義）。犯罪構成正好比產品標準，程序法上的查清犯罪事實的過程則好比產品的生產工序，故二者迥然有別、不容混淆。

32參見[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第140頁。

33雖然后來的構成要件理論在構成要件中加入了所謂的主觀的構成要件要素，但這仍然無法克服邏輯上的矛盾和實現構成要件的應有功能，因為，其一，已如前述，在認定主體是否具有責任能力之前根本無法判斷主體是否具有罪過；其二，主觀的構成要件要素的內容為何？其與有責性有何區別？顯然，要充實其內容必定要架空虛置有責性要件，如此三階層體系將難以維系，反之，欲維持三階層體系，則必須抽空主觀的構成要件要素的內容，如此又無法實現構成要件的定型功能。

（責任編輯：）

A

1005-9512（2013）02-

陳榮飛，北京師范大學刑事法律科學研究院博士后研究人員，西南政法大學法學院副教授。肖敏，西南石油大學文法學院副教授，法學博士，碩士生導師。

*本文系2010年度教育部人文社會科學研究青年基金項目（10YJC820012）階段性成果之一。