我國司法體制下非法證據排除規則的本土化研究

顧永忠

（中國政法大學訴訟法學研究院，北京102200）

我國司法體制下非法證據排除規則的本土化研究

顧永忠

（中國政法大學訴訟法學研究院，北京102200）

我國的非法證據排除制度是基于我國的司法體制和司法制度而設立，有自己的特色。我國非法證據排除規則排除的對象在于特定的非法言詞證據及實物證據，我國非法證據的排除雖然主要集中在庭審階段，但是貫穿于刑事訴訟的主要程序，而國外一般是在審判階段排除非法證據。我國非法證據排除的含義，是指被排除的非法證據不得作為定案的根據，即不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據，而國外很多國家非法證據排除的含義，是指被排除的非法證據不具有證據資格，不得進入法庭審理活動作為證據使用。我國應當排除的非法證據不僅有犯罪嫌疑人、被告人的供述，還有證人證言、被害人陳述。而國外非法證據排除的對象不包括證人證言、被害人陳述。我國不僅重視排除已經形成的非法證據，而且還注意遏制非法證據的形成。國外對非法證據的態度主要是在強化合法收集證據的基礎上，重視對已經形成的非法證據的排除。我國的非法證據排除規則的適用中要注意解決幾個現實問題，包括我國審判程序的庭前會議中是否應當排除非法證據，法庭審判中對非法證據是否應當“先行調查”、先行排除，《非法證據排除規定》與新《刑事訴訟法》的適用與協調，等等。

非法證據；排除規則；中國特色；現實問題

2012年3月14日第十一屆全國人大第五次會議通過的《關于修改〈刑事訴訟法〉的決定》對我國證據制度從多方面進行了完善，其中用五個條文專門就非法證據排除的問題作了較為全面的規定，基本涉及了非法證據排除規則應當解決的所有問題。我國的非法證據排除制度是基于中國司法實踐，作出了一些與國外非法證據排除規則不同的規定，具有本土化的特征。本文將對我國非法證據排除規則所包涵的基本內容、其中國特色以及在新《刑事訴訟法》實施后實務中所需要解決的問題進行探討。

一、我國非法證據排除規則的基本內容和排除方法解讀

非法證據排除規則，在西方法治發達國家早已建立并趨于成熟。但在我國才剛剛正式確立。1979年《刑事訴訟法》第32條規定“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”這只是宣言式的規定，并不是非法證據排除規則。1994年《最高人民法院關于審理刑事案件程序的具體規定》第45條規定：“凡經查證屬實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為證據使用。”這是我國法律文件上較早涉及非法證據排除的規定。1996年3月《刑事訴訟法》第一次修正，雖然修改了很多內容，但仍未涉及非法證據排除規則。其后《最高人民法院關于執行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》的第61條基本重申了1994年的規定，唯一的區別是94年規定非法證據“不能作為證據使用”，此時變為“不能作為定案的根據。”同時，《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言不能作為指控犯罪的依據。”但是，這些都稱不上是非法證據排除規則。2010年6月兩高三部聯合發布了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《非法證據排除規定》），對于非法證據的排除問題作了較為系統的規定，可稱為我國非法證據排除規則的初步確立。2012年3月立法機關對《刑事訴訟法》完成了第二次修正，其中包括用五個條文專門就非法證據排除問題作了較為全面的規定，標志著我國非法證據排除規則的正式確立。我國非法證據排除規則的本土化體現在以下幾個基本內容。

（一）我國非法證據排除規則排除的對象在于特定的非法言詞證據及實物證據

非法證據排除規則首要的問題是要明確排除的對象是什么。新《刑事訴訟法》第54條對此作了明確回答和界定：其一是“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述”；其二是“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的”物證、書證。從立法技術和文字表述上看，該規定明顯不同于《非法證據排除規定》的相關條文。

在《非法證據排除規定》中，對此問題采用了分解式的規定：第1條先規定：“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據”；第2條接著規定：“經依法確認的非法言詞證據，應當予以排除，不能作為定案的根據。”這樣規定造成的效果似乎是凡屬非法證據都應當排除。正因為如此，上述規定公布后，理論界和實務界圍繞什么是“非法證據”展開熱烈討論。有的人指出上述規定不符合現行《刑事訴訟法》第43條“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”的規定，沒有包含以“引誘、欺騙”等非法方法收集的證據，進而提出批評。

現行《刑事訴訟法》第43條規定的“非法證據”確實包含了以“引誘、欺騙”等非法方法收集的證據。而《非法證據排除規定》第1條對“非法言詞證據”所作的規定確實沒有包含“引誘、欺騙”的非法方法。但是，“什么是非法證據”與“應當排除什么非法證據”，既有聯系又有區別。《非法證據排除規定》把二者完全等同起來，勢必造成人們對以“引誘、欺騙”等方法取得的證據難道不是非法證據的質疑和批評！

其實，無論從邏輯上、理論上還是從發達國家的非法證據排除規則來看，并不是所有非法證據都要排除。有的證據即使屬于非法證據也不一定必須排除。例如，根據英國《警察與刑事證據法》第78條的規定，非法證據是否排除由法官考量決定，有的非法證據法官也可以決定不排除。1美國也不是對所有的非法證據都排除，排除的非法證據主要是警察違反憲法第四修正案、第五修正案、第六修正案、第十四修正案取得的證據。至于大陸法系國家更是如此。這些促使我們必須考慮一個問題：是不是對所有非法證據都應當排除？

新《刑事訴訟法》沒有吸收或延續《非法證據排除規定》第1、2條分解式的立法技術，而是在第54條采用了合并式的立法技術，即直接規定什么樣的非法證據應當排除。這意味著并非所有非法證據都應當排除，應當排除的只是該條所規定的非法證據。這樣規定在立法上回避了對什么是非法證據直接作出規定的難題，同時對司法實踐中應當排除什么非法證據提供了明確的法律依據。

根據第54條的規定，我國應當排除的非法證據有：第一類：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述。”這類非法證據的“非法性”主要表現在“刑訊逼供”上，其后的“等非法方法”看起來模糊，實質上是指在行為性質和強制程度上相當于刑訊逼供的其他非法方法，比如通常所說的凍、餓、烤、曬及疲勞戰術等變相的刑訊逼供以及各種精神折磨方法，具體包括什么有待司法解釋進一步明確。

第二類：“采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述。”此類非法證據“非法性”的強度要低一些，不僅有與“刑訊逼供”性質、強度相近的“暴力”，而且還有性質、強度較弱的明顯不同于“暴力”的“威脅”。其后的“等非法方法”，也應當是在行為性質和程度上相當于“暴力、威脅”的其他非法方法，有待司法解釋加以明確。

對上述兩類應當排除的非法證據，有一個問題值得關注，即立法上為什么對于應當排除的犯罪嫌疑人、被告人的供述與證人證言、被害人陳述，在“非法性”的強度和方式上作出上述區別？這主要是由證據種類所決定的。犯罪嫌疑人、被告人是刑事訴訟的主體，是案件的當事人，同時又是被追訴的對象，他們與訴訟結果有著直接的利害關系，因此對于他們，一方面要嚴格排除采用赤裸裸的“刑訊逼供”行為以及暴力性質明顯、相當于刑訊逼供的其他非法方法取得的供述，另一方面也不能不加區別地一律排除采用不具暴力性質的一般違法行為，譬如威脅、引誘、欺騙等行為取得的供述。所以沒有將“威脅、引誘、欺騙”等非法方法與“刑訊逼供”并列在一起，明確規定由此取得的供述都應當排除。但是，證人證言、被害人陳述則不同。證人并沒有涉嫌犯罪，而且一般與訴訟結果沒有利害關系；被害人是受到犯罪侵害的人，與訴訟結果有一定的利害關系，但與犯罪嫌疑人、被告人有著本質的不同。因此，對他們的保護程度要高一些，不僅不允許通過“暴力”獲取他們的證言、陳述，而且也不允許采用“威脅”向他們取證。至于“引誘、欺騙”既沒有作為應當排除的犯罪嫌疑人、被告人供述的“非法方法”，也沒有納入應當排除的證人證言、被害人陳述的“非法方法”之中，一方面是因為作為非法方法的“引誘、欺騙”與有的時候辦案人員采用的訊問策略、詢問方式難以劃清界限，更重要的是“引誘、欺騙”并不能使被訊問及被詢問的對象喪失意志自由。

雖然法律沒有將“威脅”與“刑訊逼供”并列為應當排除的犯罪嫌疑人、被告人供述的非法方法，但這并不意味著采用“威脅”等不具暴力性質的一般違法取供行為就可以允許甚至成為合法的取供行為。從本質上講，以此方法取得的供述當然也屬于非法證據。但是，前已指出即使非法證據排除規則很發達的國家，也沒有做到凡是非法證據一律予以排除。我國的訴訟制度尚處在成長發展階段，非法證據排除規則才剛剛開始建立。在此情形下，對非法證據排除的范圍不宜規定得過大，應當針對不同的取證行為及證據種類有適度的“差別待遇”。隨著訴訟制度的不斷完善和辦案人員素質的不斷提高，可以逐漸放寬范圍。

第三類：不符合法定程序收集的，可能嚴重影響司法公正，并且不能補正或者作出合理解釋的物證、書證。可以看出，對于非法物證、書證的排除條件更加嚴格：首先，所涉物證、書證的收集不符合法定程序。譬如對犯罪嫌疑人的居所進行搜查并扣押物證、書證時，沒有見證人在場。其次，該違法取證行為可能嚴重影響司法公正。也就是說一般的、對司法公正的影響并不嚴重的違反法定程序的取證行為，并不在排除之列。只有達到“可能嚴重影響司法公正”程度的，才可以考慮予以排除。再次，即使已經達到“可能嚴重影響司法公正”的程度，如果辦案人員對此能夠補正或者作出合理解釋，例如對扣押物證、書證時沒有見證人在場能夠作出補正或合理解釋，對所涉的物證、書證也不予排除。只有辦案人員“不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。”

為什么對非法物證、書證的排除采取如此嚴格的條件限制？首先是因為物證、書證的取得不具有重復性，其本身對案件事實的證明力也比較強。更重要的是物證、書證的取得主要來自于特定的地點、場所，通常不涉及對人身權利的侵犯，一般只對財產權、住宅權造成侵犯。而言詞證據的取得直接來源于自然人，一旦非法取得，勢必侵犯人身權利。在權利價值的天平上，人身權顯然重于、大于財產權、住宅權。因此，對言詞證據排除的條件要寬一些，對實物證據排除的條件要嚴一些。

（二）我國非法證據排除規則“排除”的含義是指不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據

在證據法學理論上和證據立法及司法實踐中，“排除”通常有兩層含義：第一層是排除作為證據的資格。也就是認定被排除的“證據”不具備證據資格，不能當作“證據”進入審判領域，用以證明待證事實。2證據的資格涉及多方面的要求，合法性是其中的一項基本要求。非法證據排除規則就是從證據不合法角度提出的一種證據排除規則。3“排除”的第二層含義是，并不排斥在合法性上不具備證據資格的證據進入審判領域，而是在對案件作出定案處理時不將其作為定案的根據，譬如不作為法院判決的根據。

在我國法律及司法解釋上，對非法證據“排除”的以上兩種含義都有使用。1994年《最高人民法院關于審理刑事案件程序的具體規定》第45條規定：“凡經查證屬實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為證據使用。”2010年7月兩高三部《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第26條規定：“勘驗檢查筆錄存在明顯不符合法律及有關規定的情形，并且不能作出合理解釋或者說明的，不能作為證據使用。”以上兩處“不能作為證據使用”實際就是認定相關證據不具有證據資格。但在《非法證據排除規定》及新《刑事訴訟法》上，對非法證據“排除”的含義采用的都是第二層含義。如《非法證據排除規定》第2條：“經依法確認的非法言詞證據，應當予以排除，不能作為定案的根據”；第14條：“物證、書證的取得明顯違反法律規定，可能影響公正審判的，應當予以補正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據。”新《刑事訴訟法》第54條：“在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見，起訴決定和判決的依據。”我國非法證據排除規則中的“排除”基本上采用了排除的第二層含義。

（三）我國非法證據排除規則的排除程序主要集中在庭審階段

我國非法證據排除因訴訟階段不同而有別，在時間和程序上分為三種情況：其一，在偵查階段，由偵查機關自己發現或根據犯罪嫌疑人、辯護律師等有關人員的要求確認并排除非法證據。其二，在審查起訴階段，檢察機關通過依法審查案件，發現并且確認存在非法證據時予以排除。檢察機關審查、排除非法證據相對偵查機關比較超脫。更重要的是，檢察機關是法律監督機關，對偵查機關負有偵查監督的職權。由其通過審查案件發現并排除非法證據，比偵查機關自己排除有利的多。其三，在審判階段，通過法庭審理排除非法證據。在西方國家審判中心主義的訴訟體制下，非法證據的排除都發生在審判階段。審前程序不存在非法證據的排除問題。我國雖然在審前程序也要排除非法證據，但審判階段仍然是排除非法證據最重要的階段。新《刑事訴訟法》設置了比較規范的非法證據庭審排除程序。

1.庭審排除程序的啟動。根據新《刑事訴訟法》第56條的規定，啟動非法證據庭審排除程序的方式有二：其一，“法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第54條規定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。”這是由審判人員依職權啟動的方式。其二，“當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。”顯然，這屬申請啟動的方式。既然是“申請啟動”，就要具備一定的條件，第56條規定為“申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。”有人將此理解為要求申請者承擔的“舉證責任”，并提出質疑。4筆者則認為這不是“舉證責任”，因為并不要求他們承擔證明“非法證據”的舉證責任，只是要求他們“提供相關線索或者材料”，否則，法庭就無法進行相應的調查審理活動。

2.證明責任及證明方式。非法證據庭審調查，可以有兩種方案：一種是直接針對所涉證據是否為非法取得展開調查，另一種是正面調查所涉證據是不是合法收集的。兩種思路目的是一致的，但證明責任分配及證明方式則是不同的。如果采用第一種方案，顯然應當由提出非法證據排除的申請者承擔證明責任，如果是審判人員依職權決定啟動調查程序的，甚至還要由他們來承擔證明責任。因為作為涉嫌非法證據提供者的控方是不會承認進而也不會承擔證明本方提供的證據是非法證據的證明責任的。但是，如果要求申請者承擔證明責任，由于其特定身份和參與訴訟程序的程度，是不可能做到的。此外，如果要求審判人員承擔證明責任更是荒唐，與他們的身份、職責是格格不入的。反之，如果采用第二種方案，即由控方承擔所提供證據收集合法性的證明責任，則是順理成章的。這樣做不僅是可行的，而且是應該的。指控證據都是由控方向法庭提供的，這是其履行證明被告人有罪舉證責任的法定義務。在此原則下要求其對證據收集的合法性承擔證明責任，是理所當然的。不僅如此，檢察機關作為對偵查機關具有偵查監督職權的國家法律監督機關，也有權調動偵查機關配合其證明所提供的證據是合法收集的。正因為如此，《非法證據排除規定》和新《刑事訴訟法》都選擇了第二種方案，要求控方承擔證明證據收集合法性的責任。

對于上述證明責任的選擇、確定，理論界都表示贊同，但在證明責任分配理論的解讀上，有著不同的理解和觀點。其中一種比較有代表性的觀點認為這是一種“證明責任的倒置，即由被主張者反證其取證程序的合法性。這樣分配證明責任，既考慮了刑事訴訟中辯護方的舉證困難，也體現了強化控方依法取證的政策導向，更是世界各國對這一問題的通行做法。”5對此筆者不敢茍同。在筆者看來，要求控方對證據收集的合法性承擔證明責任并不是證明責任的倒置，而是控方在刑事訴訟中承擔的證明被告人有罪舉證責任的內在要求。因為在控方承擔的舉證責任中，不僅包含了要提供能夠證明被告人有罪的證據，而且還要保證所提供的證據是合法收集取得的。特別是我國的檢察機關作為法律監督機關，不僅要履行控訴職能，而且要承擔客觀義務。只是在通常情況下，當沒有人對其所提供證據的合法性提出質疑的時候，不需要其對此加以證明。但是，當有人對其所提供證據的合法性提出質疑的時候，對其就產生了相應的證明責任。因此，這是控方在履行本來就應當承擔的證明責任，并非舉證責任的倒置。

至于控方的證明方式，依據新《刑事訴訟法》第57條的規定，通常是通過現有證據材料加以證明，如利用案內已有的訊問時的錄音錄像資料證明訊問犯罪嫌疑人的活動及認罪供述是合法取得的。但是，如果現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，則應當通知有關偵查人員或者其他人員出庭作證，“經人民法院通知，有關人員應當出庭。”

特別需要指出的是，在《非法證據排除規定》中，檢察機關只對涉嫌非法供述證據的合法性承擔證明責任，而對于未到庭證人證言、被害人陳述合法性的證明責任，則分別由舉證方承擔。第13條規定：“庭審中，檢察人員、被告人及其辯護人提出未到庭證人的書面證言、未到庭被害人的書面陳述是非法取得的，舉證方應當對其取證的合法性予以證明。”這一規定顯然把控辯雙方向法庭提供的未到庭證人的書面證言及未到庭被害人的書面陳述都納入了非法證據調查和排除的范圍，并且要求雙方各自承擔證明己方所提供證據的合法性的責任。但是，新《刑事訴訟法》沒有吸收這一規定。根據第57條的規定，因涉嫌非法證據而應當對該證據收集的合法性加以證明的責任都由檢察機關承擔，而不論是被告人供述，還是證人證言、被害人陳述。由此可進一步推斷出，需要調查、排除的非法證據都屬于控方提供的證據，不包括辯方提供的證據。因為如果包括了辯方提供的證據，控方不應、也是無法證明其收集的合法性的。從非法證據排除規則的產生原理及司法實踐來看，這一改進是正確的，是符合非法證據排除規則的理論基礎的。從各國非法證據排除規則來看，其針對的都是控方也就是公權力機關收集、提供的證據。當然，這并不等于認可或鼓勵辯方可以通過不合法的方法收集證據。對此應當從其他方面加以認識和解決，但不應納入非法證據排除規則之中。

3.證明標準。新《刑事訴訟法》第58條規定：“對于經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第54條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。”這就是對所涉證據是否為應當排除的非法證據進行法庭調查所應達到的證明標準。可以看出，這一證明標準表現為兩種情形：其一，通過法庭審理，已完全確認所涉證據系以第54條規定的非法方法收集的；其二，通過法庭審理，雖然尚不能完全確認，但不能排除所涉證據存在系以第54條規定的非法方法收集的可能性的。這意味著對所有涉嫌應當排除的非法證據而言，只要證明到“不排除存在非法取證可能性”的程度，就達到了應當排除的非法證據的證明標準。因此，對該證明標準也可表述為：檢察機關對所涉證據合法性的證明應當達到完全排除系非法取得之可能性的程度。否則，該證據就屬于應當排除的非法證據，法院不得作為判決的依據。

與審前排除非法證據相比，庭審排除是一種公開、透明、訴訟化的排除，因而也是最正式、最重要的非法證據排除的程序和方式。所謂“最正式”是指與前面的排除相比，庭審排除在時間上、空間上以及內容上具備了訴訟的屬性和規范的特征。所謂“最重要”是指與前面的排除相比，庭審排除是最后的排除機會了。如果非法證據在前面沒有被排除，還可以等到審判階段再排除。如果在審判階段還沒有被排除，在通常情況下，以后就不再有排除機會了。進而輕者損害程序公正，重者危害實體公正。正因為如此，在傳統理論上以及國外非法證據排除模式上，都把非法證據的排除安排在審判階段進行，畢其功于一役。我國雖然在審前程序也要排除非法證據，但重點還是在審判階段通過法庭審理活動加以排除。

二、我國非法證據排除規則的本土化特色

我國非法證據排除規則才正式建立。不可避免地會存在某些不足，需要進一步完善。但它是在總結司法實踐經驗和教訓的基礎上，結合我國的實際情況制定出來的。因此，在諸多方面與外國的非法證據排除規則有所不同，具有明顯的中國特色。6

第一，我國非法證據的排除貫穿于刑事訴訟的主要程序，而國外一般是在審判階段排除非法證據。如前所述，我國對非法證據的排除不僅重點在審判階段，而且在偵查和審查起訴階段也要排除。這與國外非法證據的排除一般只是在審判階段明顯不同。國外之所以如此安排，主要是由審判中心主義訴訟理念決定的。審判前的程序對案件并無決定意義，被告人是否有罪，主要通過審判活動來決定。為此，奉行諸多審判原則及證據規則，諸如直接言詞原則、集中審理、不間斷原則等。非法證據排除就是其中一項重要的證據規則。目的在于防止非法證據對于裁判者造成不利影響。此外，與“排除”二字在訴訟中的文字含義也有關。7在審判之前，控方還沒有提起訴訟，不可能向法庭提供指控證據，不存在“排除”證據的前提。至于控方在起訴之前，自己篩選、確定哪些證據作為指控證據提交法庭，哪些證據不作為指控證據提交法庭，包括將自己發現并認為的非法證據不納入指控證據之中，完全是其自己職權范圍內的事情，不存在別人或其他力量將其排除的問題。

從純粹非法證據排除理論上講，審判階段的非法證據排除，才是嚴格意義上的非法證據排除問題。但是，我國打破了這一理論框框，在偵查和審查起訴階段也要排除非法證據，這與我國現行的訴訟制度和司法體制有直接的關系。首先，我國現行的訴訟制度不是按照審判中心主義的理念設計的。因此，只強調審判中排除非法證據，有諸多困難。其次，在我國的刑事司法體制中，公、檢、法三機關是“互相配合、互相制約”的關系。在這種司法體制沒有改變的情況下，要完全讓審判機關排除作為控方的公安、檢察機關移送提交的證據，是有相當阻力的。再次，我國的檢察機關不只是普通公訴機關，還是法律監督機關，由它通過審查批捕、審查起訴活動，促使偵查機關排除非法證據或者自己發現并排除偵查機關（部門）移送的非法證據，既是其職權及職責所在，也具有實際的可行性。至于偵查機關，一般認為由它排除自己收集的非法證據不太可能。此種看法不無道理，但規定由它排除并無錯誤或不利后果。至少可以警示偵查機關及偵查人員應當依法收集證據。更重要的是，這樣規定有助于激勵偵查機關自我排除非法證據，而不是抵觸對非法證據的排除。事實上，偵查機關內部也分為偵查部門、預審部門、法制部門等，它們在刑事案件偵查中相互之間也存在制約關系，并非不存在非法證據排除的體制基礎。

第二，我國非法證據排除的含義，是指被排除的非法證據不得作為定案的根據，而國外不少國家非法證據排除的含義，是指被排除的非法證據不具有證據資格，不得進入法庭審理活動作為證據使用。

在我國，無論是偵查階段、審查起訴階段還是審判階段，決定是否屬于非法證據并予以排除的過程本身就意味著它已經作為“證據”進入訴訟活動之中。不可能將它們排除在偵查人員、檢察人員、審判人員的視野之外。正因為如此，我國非法證據排除的含義，是指不得作為定案的依據，包括不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據，而不是排除其具有“證據資格”。

而在英美法系國家，非法證據排除的含義，一般是指被認定為應當排除的非法證據，不具有證據的可采性，不可進入審判活動中作為證據使用。為此，對非法證據的審查、排除并不是在法庭之上公開調查審理，而是由法官與控、辯雙方在刻意避開陪審團的情況下單獨聽取意見，并由法官作出是否排除的決定。其目的是為了防止陪審團一旦知悉非法證據而使其對被告人是否有罪作出裁判時產生不利影響。因此，某一證據一旦被法官認定為應當排除的非法證據，一般就不得再進入法庭審理活動中。

但是，即使在英美國家，也并非完全如此。有的證據即使被法官認定為非法證據，也可以不予排除，而進入法庭審理活動。但是，在此種情況下，“法官必須將該證據系通過非法獲得這一事實告知陪審團，以保證陪審團能夠客觀公正地衡量該證據的證明力。”8可見，即使已被認定的非法證據也可以有證據資格進入法庭審理活動中。

我國理論界不少人主張，我國應當借鑒英美法系的作法，“應當增設正式庭審前對排除非法證據申請進行審理的程序。由預審法官負責聽審并作出裁定，并且該預審法官不得參加該案件的正式審理。證據被裁定排除的，不得向正式審理的法庭移送或提出，這樣就可以確保事實審理者不知悉該證據的存在及其內容。如果是在審理過程中提出排除動議的，審理應當中止，待預審法官作出相應的裁定后，審理再繼續進行。”9這種想法比較理想化，但并不符合我國當前的實際情況，也不完全符合英美國家的情況。

首先，我國每年有近100萬的一審刑事案件進入法庭審理，審判資源與司法需求已形成尖銳矛盾。在此情況下，另外建立一套針對非法證據排除的審理程序，設立專門的預審法官，用專門程序審理非法證據問題，控、辯雙方及有關人員都參與其中，試想當今中國的司法資源是否能承擔得起？

其次，我國實行的是“人民法院依照法律規定獨立行使審判權”的原則，也就是通常說的“法院獨立審判原則”而不是“法官獨立審判原則”。在此原則沒有改變的情形下，如果設置專司非法證據排除的預審法官，由其對偵查人員刑訊逼供或以其他非法方法收集的證據進行審理認定并排除，顯然不符合法院獨立審判原則。

再次，即使在英美國家，并非非法證據問題由法官解決后，就不可以再在法庭上提出而使陪審團獲悉。“在法官決定采納某項證據以后，法庭再將該證據提交陪審團，由陪審團聆訊。在陪審團對證據進行聆訊的時候，一如在法官聆訊中一樣，辯護律師仍然可以對證據的合法性提出異議，請求陪審團拒絕使用該項證據。律師的這種做法雖然不會導致證據被排除，但是可能對陪審團衡量證據的證明力產生重要的影響。”10

概言之，我國非法證據排除采取在偵查、審查起訴及審判過程中審查、排除，而不是另外設置專門的預審法官進行審查、排除，是符合我國實際情況的，與現行司法體制也是相適應的。其實，大陸法系國家也是采用這種做法。例如“在德國模式下，被禁止使用的證據雖然不能被法庭作為判決的根據，但是被排除的證據仍然包含在卷宗中，法官通過閱卷已經熟悉了這種不可采的證據的存在。”同時，“德國不實行陪審團制度，法官在審判階段基于自由心證原則對證據采信問題進行裁量，如果發現非法證據只要直接忽略且不在判決中使用即可，沒有必要進行特別的排除。”11可見，在德國非法證據不是在庭前由審理案件的審判人員以外的人進行審查、排除，而是同樣由審理案件的審判人員在法庭審理中審查、排除。因此，被認定并被排除的非法證據也是不能作為定案的根據，而不是不能作為“證據”進入法庭審判活動中。相比之下，德國模式較英美模式更接近我國。同時也說明，非法證據的排除模式是多元的，各國應當選擇或采取適合自己國情的模式。

第三，我國應當排除的非法證據不僅有犯罪嫌疑人、被告人的供述，還有證人證言、被害人陳述。而國外非法證據排除的對象不包括證人證言、被害人陳述。如前所述，我國尚未采取審判中心主義的訴訟制度，偵查活動取得的證據對后續的審判影響甚大。加上證人、被害人通常都不出庭作證，難以直接對其進行法庭調查，對其作證內容進行交叉詢問。因此，實踐中偵查機關及其偵查人員非常重視向證人及被害人調查案情并收集書面言詞證據。在此過程中，也不乏采用暴力、威脅等非法方法收集證據的情形。因此，我國將采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述也納入應當排除的非法證據之中。但國外大都實行審判中心主義，凡審判需要，證人、被害人都要出庭作證并接受當庭質證，因此不把他們的言詞證據放在非法證據排除的范圍之內。

第四，我國不僅重視排除已經形成的非法證據，而且還注意遏制非法證據的形成。國外對非法證據的態度主要是在強化合法收集證據的基礎上，重視對已經形成的非法證據的排除。

由于我國司法體制的特殊性，加上在訴訟程序中缺乏排除非法證據的傳統和經驗，因此，我國對非法證據的態度，不僅重視對已經形成的非法證據加以排除，而且也注意在非法證據形成之前以及形成過程中做好預防、遏制工作。為此，新《刑事訴訟法》第55條規定，在偵查過程中，人民檢察院要注意履行偵查監督職責，通過受理有關人員的報案、控告、舉報或者審查批準逮捕等途徑，發現并調查涉嫌以非法方法收集證據的行為。一旦查證屬實，輕者提出糾正意見，構成犯罪的，依法追究刑事責任。應該說這是我國應對非法證據的一個重要特點，也是適應我國司法實際的一項重要舉措。

國外法治較為發達的國家，由于在審前程序中實行嚴格意義上的司法審查制度，法官對偵查活動的制約、控制力度較大，加上其他法律措施譬如犯罪嫌疑人享有沉默權等，其對非法證據的應對措施主要是對已經形成的非法證據通過法定程序加以排除。

以上是我國非法證據排除規則不同于國外非法證據排除規則的主要特點。其實，既然是同樣面對非法證據問題，我國非法證據排除規則與國外非法證據規則也有相同或相近之處。譬如并不是對所有非法證據都加以排除，即使是對非法證據態度比較嚴厲的美國，甚至對非法實物證據的排除也是有例外的。可見，對非法證據排除的范圍、對象各國都是有選擇、有取舍的。又如，我國與不少大陸法系國家一樣，對非法證據“排除”的不是“證據資格”，而是作為定案的依據等。可見，非法證據排除的模式是多元的，應當各取所需。

三、我國非法證據排除規則適用中需要探討的現實問題

新《刑事訴訟法》明年1月1日就要實施。非法證據排除規則的適用將會遇到不少問題。以下僅就其中三個突出問題予以分析、回答。

（一）我國審判程序的庭前會議中是否應當排除非法證據

新《刑事訴訟法》在完善審判程序方面也邁出了積極的步伐。僅就一審程序而言，不僅實現了刑事程序的繁簡分流，在保障公正的基礎上力求提高訴訟效率，而且與此相配套，設置了庭前會議。第182條第二款規定：“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見。”從程序法的角度看，這是一個為庭審作準備，以保證正式庭審活動順暢進行，并提高審判效率的重要舉措和制度安排。因此，應將其定性為“庭前會議”或“庭前準備程序”，而不是審理程序或庭審程序。這一點從該規定的第一句“在開庭以前”就足以說明。

但是，由于該規定中提到了“非法證據排除”問題，理論界有的人認為今后非法證據的排除是在庭審前加以解決，以使非法證據被提前排除，沒有資格進入正式審判程序。還有人主張主持庭前會議的法官應當與正式審判的法官加以區分。否則，在庭前會議中已接觸了解到非法證據的法官就會受到“污染”，影響其在正式審判中公正裁判。其實，這還是受英美法系非法證據排除制度及其規則的影響所致。對此，前文已專門進行分析、回應，在此不贅述。

庭前會議作為庭前準備程序，其目的只有一個，就是為正式庭審做準備。為此參與庭審的主要訴訟主體都要參加，包括審判人員、公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人。他們中某一方不參加都達不到庭前準備的目的。其次，既然是庭前準備程序，就要把庭審中可能發生、遇到并且需要事先準備的事項有所溝通、交流，并對有的事項確定下來，即“對回避、出庭人員名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見。”這里列舉的是主要事項并不是全部事項。其中“非法證據排除”事項，主要是審判人員了解當事人和辯護人、訴訟代理人在庭審中是否有排除非法證據的申請，并與公訴人交換意見，就庭上對所涉非法證據的調查范圍、方式做出安排，要求各方做好相關準備，以保證庭審開始后不致突然提出非法證據排除問題，使庭審因沒有準備而措手不及甚至庭審無法進行下去。

簡言之，庭前會議的實質內容就是“了解情況，聽取意見”，進而安排好有關庭審事項。即使涉及非法證據排除問題也只是為庭審中非法證據的調查審理做好相關準備，而不是在此程序中決定非法證據的排除問題。這一點從新《刑事訴訟法》第56條、第57條關于非法證據排除問題的有關規定，諸如“法庭審理過程中”、“在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中”、“人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況”、“有關人員應當出庭”等規定中就可以反映出來。當然，也不排除有的非法證據問題，在庭前會議上提出后，公訴人做了必要的解釋說明，當事人及其辯護人、訴訟代理人能夠理解和接受，不再要求在法庭上解決，或者公訴人接受對方意見，撤回原準備提交法庭的證據。

最后還應指出，正是考慮到庭前的準備是為了保證庭審的順利進行，同時也為了保證當事人在庭審前的閱卷權，新《刑事訴訟法》規定檢察機關向法院提起公訴時，應當全面移送案卷材料。這也有利于當事人、辯護人、訴訟代理人可以在庭前會議上就非法證據排除問題提出意見，表明態度。

（二）法庭審判中對非法證據是否應當“先行調查”、先行排除

《非法證據排除規定》第5條規定：“被告人及其辯護人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之后，應當先行當庭調查。法庭辯論結束前，被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭也應當進行調查”。但是，新《刑事訴訟法》在關于非法證據排除問題的法庭審理程序中沒有關于對提出的非法證據“先行調查”的規定，只是強調“對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明”，“現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況”等。那么，今后在法庭審理中是不是還應對涉及非法取得的被告人的供述“先行調查”？

筆者認為，新《刑事訴訟法》沒有規定“先行調查”不是疏忽，而是有所考慮加以取舍的。針對涉嫌非法取得被告人供述的調查是一個非常敏感、非常復雜，難度也非常大的問題，不加區別地要求一律“先行調查”會產生很多問題，特別是在一些重大、復雜、指控多人甚至幾十人共同或結伙犯罪的案件中，如果硬是要“先行調查”，勢必造成法庭審理活動不能正常進行，甚至發生法庭審理秩序的混亂。

此外，還有一個與“先行調查”密切相關的問題，即對“先行調查”的“非法證據”是否先行認定、先行排除？如果做不到，“先行調查”就失去了意義。但是，如前所述，我國目前實行的是“法院獨立審判”原則而不是“法官獨立審判”原則。在此情形下，法官或合議庭何以有權當庭決定是否屬于非法證據以及是否排除非法證據？如果法官或合議庭有權這樣做，又是否以及采用何種裁判文書？進而檢察機關對于排除決定是否具有抗訴權？相反，被告人及其辯護人對于不排除決定是否享有上訴權？這些問題目前在法律上都沒有解決也非常難以解決。在此情形下，“先行調查”又意義何在？因此，可以認為新《刑事訴訟法》是有意舍去“先行調查”的。

盡管如此，不應當認為新《刑事訴訟法》是反對或禁止“先行調查”的。它只是不硬性要求“先行調查”，并不反對或禁止“先行調查”。實際上把是否“先行調查”的決定權交給審判長。由審判長根據案件及庭審具體情況加以定奪。這樣處理是符合我國實際情況的，與我國對非法證據排除的是定案根據而不是證據資格也是相適應的。此外，我國審判階段對非法證據的排除，可以借鑒德國的作法，在對案件實體問題作出裁判時一并對非法證據排除問題作出裁斷。這也符合我國當前的司法體制及實際情況。

（三）《非法證據排除規定》與新《刑事訴訟法》的適用與協調

本文開篇就指出，《非法證據排除規定》是我國第一個關于非法證據排除問題的專門、系統的法律文件，標志著我國非法證據排除規則的初步建立，在我國刑事訴訟法制史上具有重要的地位。不僅如此，自2010年7月1日施行以來，它在司法實踐中對于如何對待非法證據、如何排除非法證據提供了探索并不斷總結經驗教訓的機會和條件，使我們對非法證據排除問題的復雜性、艱巨性有了切身的感受和體驗。同時，也必須承認，由于我們對這項工作缺乏法律傳統和成熟經驗，再加上我國司法體制的特殊性，一年多的實踐也表明，《非法證據排除規定》中的一些具體規定，有的自身還存在一定問題，有的不適應我國的實際情況，需要改進和完善。

正是在這一背景下，同時也是在《非法證據排除規定》的基礎上，新《刑事訴訟法》正式確立了我國非法證據排除規則。從新的規定可以看出，其中有些內容基本上是從《非法證據排除規定》中吸收過來的，譬如關于應當排除的非法證據的界定，包括犯罪嫌疑人、被告人的供述、證人證言、被害人陳述及物證、書證。再如我國排除非法證據的含義是排除其作為定案的依據，而不是證據資格。此外，還有些內容是對《排除非法證據規定》有關規定的發展。譬如在《非法證據排除規定》中有權決定排除非法證據的主體是檢察機關和審判機關，新《刑事訴訟法》又增加了偵查機關。又如《非法證據排除規定》只是規定被告人及其辯護人有權提出被告人審前供述是非法取得的，并要求其提供涉嫌非法取證的相關線索或者證據，新《刑事訴訟法》則將主體范圍發展為當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請排除以非法方法收集的證據（不限于被告人供述），要求他們應當提供相關線索或者材料而不再是“相關線索或者證據”。

但是，新《刑事訴訟法》正式確立的非法證據排除規則，對《非法證據排除規定》中有的內容沒有吸收采納。譬如前面講到的“先行調查”的問題。又如《非法證據排除規定》第13條將被告人及其辯護人在法庭上提供的證人證言也納入“非法證據”的范圍和排除的對象，并要求“舉證方應當對其取證的合法性予以證明”，但新《刑事訴訟法》規定的應當排除的非法證據針對的都是控方證據，因此要求檢察機關應當對證據收集的合法性承擔證明責任。

總之，從內容上看，《非法證據排除規定》與新《刑事訴訟法》正式確立的非法證據排除規則，有相同的地方，也有不同之處，從法律效力上如何處理兩者的關系，就成為新《刑事訴訟法》生效實施后必須解決的問題。概括起來有以下兩種情況：其一，在2013年1月1日新《刑事訴訟法》生效實施前，如果有關機關沒有宣布《非法證據排除規定》全部或部分規定失效，那么其繼續有效。其二，新《刑事訴訟法》于2013年1月1日生效實施后，如果《非法證據排除規定》沒有被宣布失效，那么其與新《刑事訴訟法》有關規定或規定精神相抵觸或相沖突的規定自然失效，與新《刑事訴訟法》的規定或規定精神不相抵觸或不相沖突的則仍然有效。質言之，《刑事訴訟法》作為國家立法機關通過的基本法其效力遠大于司法解釋性質的《非法證據排除規定》。

注：

1、8、10參見[英]伊安·卡斯頓：《英格蘭和威爾士的非法證據排除規則》，載郎勝主編《刑事辯護與非法證據排除》，北京大學出版社2008年，第136-137頁，第137頁，第135頁。

2關于證據的資格問題參見何家弘、新品新：《證據法學》，法律出版社2008年版，第113-114頁。

3證據排除規則還有傳聞證據排除規則、意見證據排除規則、品格證據排除規則等。

4有學者曾針對《非法證據排除規定》中的同樣規定提出這種觀點，參見韓旭：《法證據何以能夠排除——對“兩院三部”非法證據排除規定的評析》，載卞建林、文曉平主編：《獻言建策：刑事訴訟法再修改》，中國人民公安大學出版社2011年，第469頁。

5郭志媛：《非法證據如何證明——兼評〈非法證據排除規定〉》，載卞建林、文曉平主編：《建言獻策：刑事訴訟再修改》，中國人民公安大學出版社2011年版，第464頁。

6此處“特色”一詞完全是一個中性詞，以表示與國外非法證據排除規則的不同之處，并不含有主觀評價的意味。

7大多數國家采用“非法證據排除”的表述，但德國采用“證據禁止使用”或“證據使用禁止”的表述，但實質是一樣的。

9鄭旭：《非法證據排除規則》，中國法制出版社2009年，第204頁。

11參見鄭旭：《非法證據排除規則》，中國法制出版社2009年，第203頁；TaruSpronken、柴煜峰：《歐洲的非法證據排除規則》，載陳衛東、TaruSpronken主編：《遏制酷刑的三重路徑》，中國法制出版社2011年6月版，第25頁。

（責任編輯：）

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1005-9512（2013）02-

顧永忠，中國政法大學訴訟法學研究院教授，博士生導師。