試論未成年人犯罪記錄封存制度

●李佑標

(武警學院邊防系，河北 廊坊 065000)

一、未成年人犯罪記錄封存的條件

《刑事訴訟法》第275條規定:“犯罪的時候不滿18周歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存?！币虼耍闯赡耆朔缸镉涗浄獯娴倪m用應當具備以下條件:

(一)年齡條件

適用犯罪記錄被封存的未成年人必須是犯罪的時候已滿14周歲不滿18周歲。“犯罪的時候”是指未成年人實施犯罪行為的時候。因此，“犯罪的時候”不是指進入刑事訴訟的時候，也不是指判決生效的時候。根據最高人民法院發布的《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規定，“刑法第17條規定的‘周歲’，按照公歷的年、月、日計算，從周歲生日的第二天起算”。因此，“已滿14周歲不滿18周歲”是指按照公歷年、月、日計算的實足年齡。

在司法實踐中，公安司法機關應當核實未成年犯罪嫌疑人、被告人在實施被指控的行為時的年齡，將是否已滿14周歲不滿18周歲作為重要事實予以查清。對于未成年犯罪嫌疑人、被告人不講真實姓名、地址，難以查明其實際年齡的，應當委托有資質的機構進行骨齡鑒定。對于經過鑒定仍然不能確定未成年犯罪嫌疑人、被告人在實施被指控的行為時是否達到已滿14周歲不滿18周歲且確實無法查清的，公安司法機關應當依法作出有利于未成年人的認定和處理。

(二)刑罰條件

適用犯罪記錄被封存的未成年人必須是被判處5年以下有期徒刑刑罰的?！氨慌刑?年以下有期徒刑刑罰”包括被判處5年以下有期徒刑、有期徒刑緩刑、拘役、管制、單處或者并處罰金、剝奪政治權利、沒收財產、驅逐出境。有論者認為“未成年人相對不起訴和被附條件不起訴記錄封存可參照適用未成年人犯罪記錄封存制度”。［1］“根據法律規定，未成年人犯罪記錄封存適用于‘被判處5年有期徒刑以下刑罰’的情形。在檢察機關作出相對不起訴決定時，案件沒有經過法院判決，但此種情況同樣符合封存條件，應予以封存?！保?］但是，從學理角度來看，無論是相對不起訴還是附條件不起訴，其本身只是確定有罪而終止刑事訴訟的一種決定，不是一種刑罰。因此，“被判處5年以下有期徒刑刑罰”不應當包括相對不起訴和附條件不起訴在內。而且，就附條件不起訴來說，其還附有6個月以上1年以下的考驗期。對于在上述考驗期內符合法定情形的，人民檢察院有權撤銷附條件不起訴的決定，提起公訴。這就表明附條件不起訴決定還處于一種不確定的狀態，因而也不宜對其犯罪記錄予以封存。①2013年1月1日施行的《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》沒有明確將對未成年人的附條件不起訴納入犯罪記錄封存制度。該《規則》第507條規定:“人民檢察院對未成年犯罪嫌疑人作出不起訴決定后，應當對相關記錄予以封存。具體程序參照本規則第504條至第506條的規定?！痹谏鲜鰲l文中，使用的是“相關記錄”字眼，適用的程序也是“參照”對于未成年人犯罪記錄的封存程序。

在《刑事訴訟法》再修改之前，有的地方法院已經開始試行未成年人犯罪記錄封存制度，其中，有的地方法院規定重罪不得適用封存制度?！斑@里的輕罪與重罪，是從犯罪性質上來講的。那些犯罪性質惡劣，罪名本身就說明犯罪人主觀惡性較深的犯罪，是不宜進行犯罪記錄封存的。即使未成年人觸犯此類罪名并沒有被判處重刑，但仍無法改變重罪的性質，仍不能進行犯罪記錄封存。對我國來講，刑法規定的14周歲至16周歲的未成年人需要承擔刑事責任的故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強奸、搶劫等八種罪名，再加上綁架、組織、領導黑社會性質組織犯罪、危害國家安全犯罪，均屬于重罪，應當排除在適用范圍之外?！保?］有的地方法院還將初犯、有悔改表現作為未成年人犯罪記錄封存的適用條件。也有論者認為，除了年齡條件和刑罰條件之外，“還應當設定嚴格的限制條件，否則會使社會公眾心存疑慮，失去安全感。對此，還應當通過制定司法解釋或相關規范性文件予以明確。比如，可以進一步規定，對于犯有危害國家安全罪，或者無悔改跡象，或者社會調查結果不佳的未成年人，不論罪行輕重，都不宜適用這一制度等”［4］。

我們認為，上述限制條件不符合《刑事訴訟法》關于未成年人犯罪記錄封存的適用條件，《刑事訴訟法》設立的上述刑罰條件已經考慮到了罪行的輕重問題。一般來說，被判處5年以下有期徒刑刑罰的犯罪，不屬于特別嚴重的犯罪行為。因此，不能以罪名性質作為未成年人犯罪記錄封存的適用條件。至于是否初犯和是否有悔改表現，可以作為量刑的酌定情節，同樣不能作為未成年人犯罪記錄封存的適用條件。

從《刑事訴訟法》規定的未成年人犯罪記錄封存的適用條件來看，未成年人犯罪記錄封存的適用比例應當非常高。2008年《最高人民法院工作報告》公布的數字顯示:“5年來，最高人民法院審理刑事案件4 802件;監督指導地方各級人民法院審結一審刑事案件338.5萬件，總數比前5年上升19.61%。其中，判處5年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑的76萬人，占判處罪犯總數的18.18%。”因此，我們可以推算，判處5年以下有期徒刑刑罰342萬余人，占81.82%，如果只考慮未成年人犯罪案件，其適用的比例將會更高。

二、未成年人犯罪記錄封存的法律效力

《刑事訴訟法》第275條第2款規定:“犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密?！币虼?，未成年人犯罪記錄封存所產生的法律效力是相對的。

(一)被封存的未成年人犯罪記錄原則上不得對外披露

未成年人犯罪記錄一旦被封存，那么，封存義務主體便“不得向任何單位和個人提供”。所謂封存義務主體是指封存的決定主體和執行主體。其中，封存的決定主體是人民法院，封存的執行主體是公安機關、國家安全機關、人民檢察院和司法行政機關。因此，封存義務主體對于未成年人犯罪記錄承擔著保密的義務，不享有對社會披露未成年人曾經被宣告犯有罪行且被判處刑罰的事實的權利。

需要指出的是，未成年人犯罪記錄的封存不同于未成年人犯罪記錄的消滅?！岸叩姆尚Яτ忻黠@差異:‘封存’意味著如該未成年人再次犯罪，不管其再犯時是否成年，其現有的犯罪記錄都將在將來的訴訟中出現，用來評價他是否構成累犯及其社會危害性;而‘消滅’意味著未成年時的犯罪記錄在成年后的犯罪案件中不得出現，從法律意義上被視為不曾發生的狀態。”［5］

(二)被封存的未成年人犯罪記錄可以依法查詢

封存主體對于被封存的未成年人犯罪記錄承擔的不得對外披露義務是相對的，不是絕對的，對于符合法定情形的查詢應當允許。未成年人犯罪記錄查詢的適用應當具備以下條件:

1.主體條件

查詢的主體必須為單位，個人無權查詢。在世界上絕大多數國家，也不允許個人查詢包括未成年犯罪記錄在內的犯罪記錄。其理由主要基于保護個人隱私權的需要，同時，基于無罪推定原則，公民個人沒有證明自己有罪的義務，因而也不需要查詢。根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》(以下簡稱《意見》)的規定，“辯護律師為依法履行辯護職責，要求查詢本案犯罪嫌疑人、被告人的犯罪記錄的，應當允許，涉及未成年人的犯罪記錄被執法機關依法封存的除外”。

查詢的主體必須是單位，但是，也并不意味著任何單位都能作為查詢的主體，只有司法機關或者有關單位才能作為查詢的主體。對于司法機關應當作擴大解釋，既包括人民檢察院、人民法院和軍事檢察院、軍事法院，也應當包括公安機關、國家安全機關、監獄和軍隊保衛部門。有關單位應當是指依照法律、行政法規的規定享有查詢包括未成年犯罪記錄在內的犯罪記錄權利的單位。因此，部門規章、地方性法規和地方性規章，以及規章以下的規范性文件均不能作為構成查詢主體的依據。道理很簡單，基于法制的全國統一性要求。據不完全統計，目前我國頒布的《兵役法》、《公務員法》、《人民警察法》、《檢察官法》、《法官法》、《律師法》、《教師法》、《執業醫師法》、《注冊會計師法》、《會計法》、《公司法》、《商業銀行法》、《拍賣法》等法律，對于曾經受過刑事處罰的人規定不得入伍，不得或者在一定期限內不得從事公務員、警察、檢察官、法官、律師、教師、執業醫師、注冊會計師、會計師，公司的董事、監事、高級管理人員，商業銀行的董事、高級管理人員，拍賣師等特定職業。①據統計，我國現有160部法律針對犯過罪、受過刑事處罰的人設定了禁止性規定。參見:山東省高級人民法院刑一庭課題組:《關于全省法院未成年人犯輕罪犯罪記錄有條件消滅制度的調研報告》，載于《山東審判》2011年第5期。據此，我們可以推論，上述有關單位對于包括未成年犯罪記錄在內的犯罪記錄享有查詢權。

2.事由條件

單位查詢應當是有法定理由的。對于司法機關來說是基于“辦案需要”;對于有關單位來說，是基于“國家規定”。

對于“辦案需要”，學者們解釋不一。有的認為“這里的‘辦案’既包括司法機關辦理刑事案件，也包括辦理民事和行政案件”。［1］我們認為，對于“辦案需要”不宜作任意解釋，應當作限制解釋，即司法機關基于辦理未成年人案件時查明其前罪情況的需要或者辦理其他刑事案件時查明與未成年人有關的案件情況的需要。

“對于‘國家規定’范圍，新刑訴法也未規定，而根據刑法第96條規定，國家規定是指全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律、決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。我們認為，對于新刑訴法中的‘國家規定’的范圍，必須予以嚴格限定，可以參照刑法第96條的規定?！保?］因此，“國家規定”應當理解為國家制定的法律、行政法規，也就是說不包括地方性法規和地方性規章。這是因為犯罪記錄查詢應當保持在全國范圍內法制的統一，不宜由地方立法調整導致適用上的差異性。

3.啟動條件

查詢是依申請而為的行為。根據《意見》的規定，“公安機關、國家安全機關、人民檢察院和司法行政機關分別負責受理、審核和處理有關犯罪記錄的查詢申請”。因此，有關單位應當向上述持有未成年人犯罪記錄的執法機關查詢。這里有一個問題需要研究，那就是上述執法機關之間查詢是否應當提出申請。我們認為，上述執法機關之間的查詢也應當提出申請，以體現查詢的嚴格性和被動性。②2013年1月1日施行的《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第505條第2款規定:“司法機關或者有關單位需要查詢犯罪記錄的，應當向封存犯罪記錄的人民檢察院提出書面申請，人民檢察院應當在7日以內作出是否許可的決定?！?013年1月1日施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第490條第3款也規定:“司法機關或者有關單位向人民法院申請查詢封存的犯罪記錄的，應當提供查詢的理由和依據。對查詢申請，人民法院應當及時作出是否同意的決定。”

三、未成年人犯罪記錄封存的程序

對于未成年人犯罪記錄封存應當適用什么樣的程序，《刑事訴訟法》并未作出明確規定，本文僅對啟動程序和裁判方式作一分析。

(一)封存的啟動程序

對于未成年人犯罪記錄封存的啟動是依申請而提起還是依職權提起，在學界有以下兩種截然不同的觀點:第一種觀點為申請說。該觀點認為應當依申請而啟動對于未成年人犯罪記錄封存的程序。有論者認為，“申請主體，限于未成年犯罪人及其代理人，因為他們是與前科消滅有直接利害關系的人”。［4］第二種觀點為職權說。該觀點認為應當依職權而啟動對于未成年人犯罪記錄封存的程序。有論者認為，“新《刑事訴訟法》將犯罪記錄封存的條件設定為犯罪的時候不滿18周歲、被判處5年以下有期徒刑以下刑罰這兩個方面，意味著無需未成年人提出申請就可以自動啟動犯罪封存……”［7］

我們認為，上述兩種觀點都有一定道理。但是，對于未成年人犯罪記錄封存啟動的提起方式不影響其性質，未成年人犯罪記錄封存既可以依申請而提起，也可以依職權而提起。然而，無論以何種方式提起，都是職權行為，申請并不必然構成未成年人犯罪記錄封存啟動的惟一方式和必經程序。就像刑事訴訟公訴案件的立案程序一樣，既可以依照報案、控告、舉報等而被動立案，也可以根據自己發現的犯罪事實或者犯罪嫌疑人而主動立案。但是，無論根據什么材料來源立案，都是公安司法機關的職權行為。

(二)封存的裁判方式

有論者認為，人民法院決定封存未成年人犯罪記錄的，應當使用告知書或者通知書。“法院作出5年有期徒刑以下刑罰判決的，由法院啟動犯罪記錄封存程序，向公安機關、檢察機關送達《未成年人犯罪記錄封存告知書》，對案件適用封存制度;向法院相關業務和檔案管理部門發放《未成年人犯罪記錄封存通知書》，對于有關案卷材料作封存處理?！保?］但是，根據《刑事訴訟法》的規定，人民法院的裁判方式中只有判決、裁定和決定三種形式，不存在告知或者通知這一裁判方式。其中，判決是用來解決刑事案件的實體問題，只限于審判終結時使用，且必須采用書面形式。因此，人民法院對于符合未成年人犯罪記錄封存條件的，顯然不能使用判決的裁判方式。

裁定和決定的區別在于前者既可以用來解決刑事案件中的實體問題，也可以用來解決刑事案件中的程序問題;而決定只能用來解決刑事案件中的程序問題?！霸谑裁辞闆r下使用決定，什么情況下使用裁定，區別在于是否涉及上訴、抗訴問題，凡是不涉及上訴、抗訴問題使用決定，反之使用裁定?！保?］據此，我們認為應當使用決定的裁判方式。其主要理由是考慮到對于未成年人犯罪記錄封存符合決定的適用條件，對于未成年人犯罪記錄封存屬于刑事案件中的程序問題，對于這種程序問題的裁判應當立即發生法律效力，不宜允許其上訴、抗訴。為了保證未成年人犯罪記錄封存的嚴肅性，維護這種法律關系涉及到其他公安司法機關等單位和個人的權利和義務，決定應當采取書面形式。

四、未成年人犯罪記錄封存制度的完善

《刑事訴訟法》對于未成年人犯罪記錄封存制度規定得還比較原則，其中，對未成年人犯罪記錄封存制度的適用階段和未履行未成年犯罪記錄封存義務的救濟問題，尤其值得我們關注。

(一)對未成年人犯罪記錄封存制度的適用階段作擴大解釋

未成年人犯罪記錄封存制度是在《刑事訴訟法》第五編“特別程序”第一章“未成年人刑事案件訴訟程序”中規定的。從第五編的調整范圍來看，可以理解為包括刑事訴訟的立案、偵查、起訴和審判在內。但是，第275條第1款有“被判處5年有期徒刑以下刑罰的”字樣。從語義解釋來看，基于確定有罪權只能由人民法院行使的原則，將其解釋為只適用審判階段也是合乎邏輯的。正因為如此，有論者認為，“犯罪記錄封存制度只適用于已被法院作出判決的未成年犯。對于判決之前的訴訟階段能否披露犯罪信息，除法院審理階段有不公開原則可依據外，其他如未成年犯被立案偵查，被采取強制措施，被提起公訴或不起訴等信息能否對外披露，該制度無能為力”［9］。為此，有必要通過司法解釋，對于未成年人犯罪記錄封存制度的適用階段作擴大解釋。2013年1月1日起施行的《公安機關辦理行政案件程序規定》第320條第1款規定:“未成年人犯罪的時候不滿18周歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰的，公安機關應當依據人民法院已經生效的判決書，將該未成年人的犯罪記錄予以封存?！?013年1月1日起施行的《人民檢察院刑事訴訟規則》第503條也規定:“犯罪的時候不滿18周歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰的，人民檢察院應當在收到人民法院生效判決后，對犯罪記錄予以封存。”因此，我們認為，一旦人民法院生效判決確定對未成年被告人適用犯罪記錄封存制度時，則具有溯及既往的效力，對于有關該未成年人曾經被刑事立案、曾經被采取強制措施、曾經被附條件不起訴等有關犯罪信息的記錄均應當被封存。

(二)對未履行未成年犯罪記錄封存義務的救濟

未成年人犯罪記錄封存的法律效力主要包括兩個方面:一是封存義務主體不得向任何單位和個人提供被封存的未成年人犯罪記錄;二是查詢主體對被查詢的未成年人犯罪記錄的情況予以保密。也就是說，執法機關和查詢主體都有保密的義務。但是，如果上述義務主體不履行保密義務，那么應當賦予被封存犯罪記錄的未成年人相應的救濟權利予以對抗?！兑庖姟穼τ谖绰男斜Ｃ芰x務規定的是“情節嚴重或者造成嚴重后果的，應當依法追究相關人員的責任”。至于到底是什么樣的責任?也沒有作出明確規定。這是從義務主體不履行義務的角度切入的。如果我們換一個角度，從權利人角度切入的話，如果義務人不履行義務，權利人有什么樣與之相抗衡的權利呢?有論者認為，“有關機關、單位和個人如果未依法封存未成年人的犯罪記錄，未成年人及其法定代理人可以依法提起民事訴訟”［1］。這也是一種解決問題的思路。但是，只要我們仔細往下推論，就會發現問題。民事訴訟是解決平等主體之間的人身關系、財產關系的一種手段，而被封存犯罪記錄的未成年人與封存義務主體和查詢主體之間的保密爭議是否屬于平等主體之間的民事關系呢?答案顯然是不一定。退一步講，即使可以按照民事訴訟來解決，那么，法院對于本系統作為封存義務主體時不遵守保密義務時如何判決?顯然違背了任何人不得為自己法官的基本原理。對于其他執法機關或者查詢主體不遵守保密義務，法院如果作出判決也存在著如何強制執行問題。因此，上述解決問題的救濟渠道是存在法律障礙的。

我們認為，應當分別情況加以處理，對于封存義務主體及查詢主體中的司法機關未遵守保密義務的，應當賦予未成年人或者其法定代理人向其上一級機關提出申訴或者控告的權利。同時，檢察機關有權對除本機關以外的其他封存義務主體及查詢主體中的其他司法機關是否遵守保密義務情況進行監督。檢察機關發現未履行保密義務的，可以提出違法糾正意見，有關機關應當及時糾正，并將糾正結果通知檢察機關。對于查詢主體中除司法機關以外的其他有關單位未遵守保密義務的，應當賦予未成年人或者其法定代理人向人民法院提起民事訴訟的權利。

［1］曾新華.未成年人犯罪記錄封存制度的理解與適用［N］.檢察日報，2012－05－22(3).

［2］馬艷君.從兩方面搭建未成年人犯罪記錄封存制度［N］.檢察日報，2012－09－10(3) .

［3］青島市中級人民法院課題組.未成年人輕罪犯罪記錄封存程序的構建［J］.山東審判，2011，(2).

［4］陳衛東.2012刑事訴訟法修改條文理解與適用［M］.北京:中國法制出版社，2012:362，413.

［5］張軍，陳衛東.新刑事訴訟法疑難釋解［M］.北京:人民法院出版社，2012:385.

［6］曾新華.論未成年人輕罪犯罪記錄封存制度——我國新《刑事訴訟法》第275 條之理解與適用［J］.法學雜志，2012，(6).

［7］陳光中.《中華人民共和國刑事訴訟法》修改條文釋義與點評［M］.北京:人民法院出版社，2012:413.

［8］龍宗智，楊建廣.刑事訴訟法［M］.北京:高等教育出版社，2003:326.

［9］莫湘益.犯罪記錄封存的制度規范與功能延伸［J］.湖南警察學院學報，2012，(3).