非法吸收公眾存款罪的限縮適用新路徑：以欺詐和高風險為標準*

姜 濤

（南京師范大學法學院，江蘇南京210023）

非法吸收公眾存款罪的限縮適用新路徑：以欺詐和高風險為標準*

姜 濤

（南京師范大學法學院，江蘇南京210023）

在刑法教義學上，不能將民間借貸認定為非法吸收公眾存款罪。對非法吸收公眾存款行為的追訴不應立足于金融壟斷主義以正式解釋方式無限制擴張，而應該立足于民間融資活動對經濟發展的積極價值，正確區分合法與非法的民間融資活動，把立足于誠實信用原則、充分披露企業經營信息且利率約定與企業贏利相匹配的融資行為納入民間借貸范疇，只把以欺詐或超過企業利潤率且不具有非法占有目的之大量吸納資金的行為定性為非法吸收公眾存款罪。

非法吸收公眾存款罪；民間借貸；欺詐；高風險

轉型社會時期國家金融調控中貸款量的收緊及企業的擴張需要促成了民間金融活動的活躍，并帶來了諸多金融活動亂象，甚至是重大風險。同時，在民間金融活動遭遇風險之時，國家又會以嚴重擾亂金融秩序或造成重大損失等理由，追究有關人員的刑事責任，從而使非法吸收公眾存款罪成為金融領域中的高發罪名。在非法吸收公眾存款罪的司法實踐中，由于刑法第176條規定自身的不明確性，非法吸收公眾存款罪與民間借貸之間的界限往往成為控、辯、審三方爭議的焦點；加之，我國司法解釋在入罪判斷上輕視該罪之法益保護的認定，將原本不該處罰的民事行為提升為犯罪，從而造成該罪整體處罰范圍的擴張。那么，刑法教義學應該如何合理建構非法吸收公眾存款罪與民間借貸之間的合理邊界，以及我國現行司法對非法吸收公眾存款罪的打擊范圍是否存在問題，這都需要理論界予以回應。本文即是這樣一種努力。

一、法律助長制度不公：對非法吸收公眾存款罪擴大適用的后果考察

面對非法吸收公眾存款犯罪近年來愈演愈烈的現象，我們必須認真思考的前提問題是：這是刑法對非法吸收公眾存款的打擊力度仍然不夠抑或目前刑法的擴大適用存在著

嚴重問題？出于對金融管理秩序的保護，我國刑法第176條規定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；……”不難看出，非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款，這是非法吸收公眾存款罪之司法適用的大前提。然而，刑法在設置該罪名時，采取了模糊的規范語言表達，從而造成了該罪理解上的困難及司法解釋中的擴大適用現象。2011年1月4日起施行的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條規定：“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第176條規定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’：（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金……”《解釋》第2條還進一步明確了“不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的”、“以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的”、“以代種植（養殖）、租種植（養殖）、聯合種植（養殖）等方式非法吸收資金的”等11種具體的非法吸收資金行為。這就以司法解釋方式擴大了非法吸收公眾存款罪的處罰范圍，即不僅把“存款”的概念演變為“還本付息”的債權債務關系，而且完全不區分吸收資金的目的。1而我國司法實踐亦證明，正式解釋采用嚴密法網形式擴大對非法吸收公眾存款罪的處罰范圍，不僅沒有造成非法吸收公眾存款罪的減少，反而帶來犯罪形式的不斷推陳出新，進而帶來司法解釋對犯罪外延的不斷擴大，使非法吸收公眾存款罪成為一種新的“口袋罪”。司法實踐的反應也大抵如此，一是把銀行、證券等機構提供保本付息承諾的委托理財業務納入非法吸收公眾存款罪的范疇。2二是把企業以借款方式籌集資金用于生產經營的行為也作為非法吸收公眾存款罪處理。3由于刑法對該罪的規定十分模糊，而司法解釋又以“其他非法吸收資金的行為”這一兜底條款擴大本罪的處罰范圍，以致于司法實踐中出現了“只要向不特定對象吸納資金，即以非法吸收公眾存款罪處罰”的亂象。很顯然，這種擴張化的司法解釋在為司法實踐提供指南的同時，也使一些案件在實踐中備受爭議。比如2003年的孫大午案4，案發后，經濟學家茅于軾曾指出：“過去制訂的一些與市場經濟原則不相適應的法律法規亟待修正甚至廢止，如果違反了這樣的法，未必是一件壞事。孫大午錯就錯在干了一件‘違法’的‘好’事?！?面對“因辦好事而構成犯罪”的現象，這就需要思考刑法解釋及其適用中的后果考察問題。這里的“后果”并非哲學意義上指的一種原因引起的某種后果，而是指某種具體的刑法解釋結論可能造成的后果。而此亦要求，解釋者要預測其解釋結論可能帶來哪些后果，然后再選擇能帶來較好后果的解釋結論。換言之，解釋者必須為了能帶來較好的后果而選擇其中一種解釋結論，而不選擇其他解釋結論。在功利主義看來，解釋結論造成的可能后果是決定該刑法解釋正當與否的唯一的與全部的標準，只有能造成最大的好結果的刑法解釋，才是正當的、合理的，并且問題不在于運用何種解釋方法，而在于當不同解釋結論發生沖突或競合時，采用什么樣的解釋結論會取得最大功利——既能確保刑法的安全性，又能保證刑法的正義性。單就司法解釋對非法吸收公眾存款罪之司法擴大適用而言，其主要存在如下消極后果。

其一，非法吸收公眾存款罪的擴大適用否定了民間金融的合法存在。從純粹市場經濟角度考慮，民間借貸是一種“吸收他人資金，出具憑證，并且承諾在一定期限內還本付

息”的民間金融，它對于中小企業的發展具有十分重要的意義。因為中小企業經營的風險大，貸款額度小而手續成本高，大金融機構不愿意給他們貸款，客觀上造成了民營企業金融短缺等非國民待遇。與此同時，如果把集資行為不加區分地予以嚴厲打擊，這也就把民間金融的合法性及其制度績效一并抹殺了。據統計，目前創造了30%GDP的國有企業獲得了70%的銀行信貸資金，而創造了70%GDP的非國有企業卻只獲得了30%的信貸資金。6這就使民間金融在經濟發展中具有不可替代的作用。而對正當的、合法的民間金融戴上非法吸收公眾存款罪的桎梏，這其實是以粗糙、苛峻的刑法手段抹殺了民間金融的合法性。對此，經濟法學者已經有了一定的學術覺醒，如彭冰教授指出：“以非法吸收或者變相吸收公眾存款定性和處理非法集資行為，實際是以間接融資手段處理了所有直接融資問題，不符合法律解釋的邏輯，不能實現保護投資者的公共目標，也無法為民間融資的合法化預留空間?！?其實，國家對非法吸收公眾存款罪的打擊亂象也可以證明民間金融的價值。在司法實踐中，只要出現集資人不能償還借款的現象，出資人就會集體到政府維權，政府也往往出于維穩的需要而追究融資人的刑事責任。而相反，如果出資人能從融資人這里獲得高額利潤，這種民間金融的風險就不存在，此類民間借貸也大都因為具有“隱蔽性”而無法被司法機關所發現。

其二，非法吸收公眾存款罪的擴大適用淡化了出資人應有的風險意識。從理論上分析，犯罪之發生從某種意義上是國家社會治理工作失敗和民眾風險意識淡薄的表征，如果此時還依賴刑罰來保護法益，便更是國家的失職，這將會導致問題焦點轉移，使公眾的注意力及資源集中到于事無補的環節上，也造成資源浪費。雖然國家確實有這樣做的動力，公眾也有期待看到刑罰發動的欲望，但如果任憑這樣發展下去，將淡化民眾的風險意識。因為在市場經濟之下，國家與市場之間的關系必須矯正以往那種“家長主義”，而轉向哈耶克所主張的消極自由，即刑事司法機關可能是政府當中唯一有機會扭轉此種現象的環節，故司法人員必須認清自身的角色定位，以審慎理智的專業態度抵御多變的民意洪流，緊縮刑罰的使用，并為人民示范就事論事的思考及關照他人的事件響應方式。否則，這必將導致民眾風險防范意識的低下，不去思考這種投資帶來的可能風險，轉而持“即使出事也由刑法予以保障”的邏輯，這就可能帶來非法集資的屢禁不止。而相反，如果讓出資人承擔自我判斷的風險，即自己的出資是否能夠獲得收益、收益比例是多少和是否具有重大風險等均由出資人自己理性判斷，并且如果出現風險，法律交由出資人自己承擔，這就會增加投資人的風險意識，從而減少一些不理性投資和司法資源浪費。對此，高晉康教授就明確指出，“非法吸收公眾存款罪”等罪名作為懸在民間金融從業者頭上的“達摩克利斯之劍”，其結果是各種民間金融常被冠以“擾亂金融秩序”的罪名或被施以不恰當的限制措施，這不僅不利于建立起由法律支撐的強有力的民間金融信用系統和法定的風險轉移通道，而且不利于民間金融健康發展和進行制度創新。8

其三，非法吸收公眾存款罪的擴大適用助長了國家金融壟斷主義。一直以來，官方把非法吸收公眾存款入罪理由確定為：由于這種金融活動不僅使民眾的財產安全處于“風險”火山上，而且這種行為嚴重破壞了金融管理秩序。如果我們把該罪侵犯的法益視為金融管理秩序，則仍然是一種金融機構中心主義，而不是金融交易中心主義，這在某種意義上強化了金融壟斷主義這一市場不公。眾所周知，“吸儲放貸”乃是商業銀行的核心業務，也是商業銀行贏利的基本方式?！吨腥A人民共和國商業銀行法》第2條規定：“本法所稱的商業銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設立的吸收公眾存款、發放貸款、辦

理結算等業務的企業法人?！比欢?，“承諾在一定期限內還本付息或者給付回報”并不屬于商業銀行的“專利”，作為非正式金融的民間借貸通常也會采行該方式。隨著國家貨幣政策的收緊，中小企業在銀行貸款難，這“逼迫”企業不得不選擇高利率的民間借貸。從本質上分析，民間借貸與銀行吸儲均屬吸收社會資金活動，且以宣傳手段向不特定主體吸納資金和向儲戶支付較低的回報。《解釋》將“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”、“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”和“承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報”作為界定吸收公眾存款罪之行為要件的必備要素，這就容易混淆非法吸收公眾存款與民間借貸之間的關系。就此而言，刑法把一些正常的民間金融活動納入到犯罪范疇不僅是無效果的，而且有害，它必然導致對金融壟斷主義的強化，不利于國民經濟的健康發展。

綜上，非法吸收公眾存款罪的擴大適用不僅抹殺了民間金融的存在和助長了金融壟斷主義，而且淡化了出資人的風險意識。其實，資金匱乏導致的“供血不足”是民營經濟不能有更大發展空間的“命門”，因此，民間融資才是化解民營經濟發展困境的有效路徑，國家應該從制度層面為民間融資開辟一條合法通道。如果刑法對民間金融不加區分地予以犯罪化，則意味著法律助長了制度不公。

二、制度理性的闡釋：“非法吸收公眾存款罪”限制論之提倡

犯罪化與除罪化乃是刑法發展的兩個重要維度，由于非法吸收公眾存款罪的擴大適用存在著上述問題，于是，有刑法學者轉而主張“非法吸收公眾存款罪”去罪論，9這意味著非法吸收公眾存款是一種不需要刑法管制的行為。但筆者認為，這并非一種理性的態度，一方面，主張非法吸收公眾存款罪之除罪化在短期內難以成為現實。長期以來，國家對民間金融實行壓制政策，其中，以刑罰手段嚴厲打擊非法集資行為，就是這種政策的集中體現，僅2011年1月至9月，全國非法集資案件共立案1300余起，涉案金額達133.8億元。10雖然這種打擊弊端重重，但也具有一定的現實性，因為在我國民間金融尚處于探索階段之時，各種民間金融活動的亂象不僅會帶來嚴重的社會問題，增加政府負擔，而且也會導致金融危機的發生，因此，刑法對非法吸收公眾存款罪的除罪化難以在短期內實現。另一方面，非法吸收公眾存款罪除罪論忽略了非法民間金融的存在。民間金融亦有合法與非法之分，前者系出資人與融資人在各自的責任范圍內承擔風險，屬于私法意義上的民事活動；而后者則意味著融資人故意隱瞞企業的經營情況或虛假宣傳而使出資人陷入一種錯誤認識，進而出資人在信息不對稱的情況下將資金交給融資人，導致出資人處于一種重大風險之中。對于后者而言，這不僅是一種客觀存在，而且也因為這種非法的民間金融使出資人處于一種高度風險之中，而可能帶來嚴重的社會穩定問題。對于這種具有重大法益侵害性的行為，如果運用行政處罰不能予以預防的話，則仍需要刑法對此予以管制。也因此，非法吸收公眾存款罪限制論應該成為理論界與實務界的基本主張。只是，它在區分罪與非罪、犯罪化與非犯罪化問題時，必須重視以下三個問題的判斷及其制約意義。

其一，應重視行為的可罰性對犯罪成立的制約意義。盡管從形式上看，民間金融這種非正式的金融活動以法律規制為前提而區分為合法與非法，但還必須深層次追問這種法律規制的正當性根據。在法理學上，學界一直有“惡法亦法”與“惡法非法”之爭議，這就是關于法律之正當性根據的進一步追問。這對我們理解非法吸收公眾存款罪限制論具有啟

示意義，即需要以實質解釋論重視犯罪的法益侵害性判斷，把不具有可罰性的行為排除在犯罪圈外。隨著社會轉型時期大量的難辦案件的出現，法的正義性逐步成為在法的安全性之外新增設的價值標準，這使單一的“法尋找”面臨困境之時，又使“法創造”在某種意義上成為客觀必須，這就蘊含著刑法實質解釋的合理性及存在的制度空間。11這在刑法教義學上具有限制刑罰權不當擴展的功能，比如，在日本司法實踐中，被告因散發“主張實施內亂的正當性和必要性的文書”，違反了《破壞活動防止法》第38條第2款第2項而被提起犯罪訴訟，法院認為被告人盡管實施散布上述文書的行為，但該行為客觀上不可能引起內亂，因此認為被告人的行為不成立本罪。再比如，在鼓動他人實施罷工的挑唆行為是否構成《地方公務員法》第61條第4款中規定的“煽動行為”的理解上，最高法院也做了限制解釋，認為該種行為“屬于實施罷工行為時所通常伴隨的行為的時候，不應該成為處罰的對象?！?2很顯然，這是一種符合憲法的限制解釋。如果是國家錯誤規制，這種犯罪的設定就面臨著合法化危機，此時則需要立足于實質解釋論，把可罰性作為犯罪成立判斷的基準之一。這是保障刑法安全性與正義性的需要。

其二，應在解釋論上貫徹落實非法吸收公眾存款罪的立罪邏輯。“行政優先、立罪至后”是刑法歉抑性的體現。一般認為，刑法是防控社會沖突或化解社會糾紛的第二道防線，只有在民法、經濟法和行政法等構筑的第一道防線崩潰之時，刑法才能出擊。這就是現代刑法謙抑理論所主張的補充性或輔助性的形象解釋。非法吸收公眾存款罪屬于典型的行政犯，對行政犯而言，刑法將其入罪的標準之一是行政法律或經濟法律對其事先做出了規定，這才能增加行為人預測的可能性，也才能使學界主張的違法性意識成為現代責任主義原則的必要組成部分而體現在犯罪認定之中。遺憾的是，當司法解釋以準立法規定擴展非法吸收公眾存款罪的行為類型時，并沒有貫徹這一邏輯規則。以《解釋》第2條規定的“以代種植（養殖）、租種植（養殖）、聯合種植（養殖）等方式非法吸收資金”這一方式為例，早于該司法解釋的《中華人民共和國林業法》、《中華人民共和國森林法》、《中華人民共和國森林法實施條例》、《中華人民共和國畜牧法》等對此均沒有規定，此時國家就徑行以司法解釋將其規定為犯罪。因此，從“公法”責任而言，我們根本沒有嘗試使用“代替刑罰的適當方法”——行政處罰，更不用說已經證明沒有“代替刑罰的適當方法”了。在如此的情況下，司法解釋一步到位地動用刑罰，顯然是違背了“行政優先、立罪至后”的邏輯規則。13

其三，非法吸收公眾存款罪之犯罪設定應對金融壟斷主義有所矯正。德國學者耶塞克指出，經濟刑法的范圍與規模取決于經濟狀況，14作為金融刑法之一的非法吸收公眾存款罪亦是如此。從理論上分析，刑法雖然以犯罪與刑罰為主要內容，但卻肩負著人權保障與實現正義的重任。隨著社會由階級社會到市民社會，再到階層社會的發展，強者與弱者之間的差異成為一種基本的社會分層，女人相對于男人、社會相對于國家、民眾相對于政府工作人員、一般企業相對于金融機構等，都是在某種意義上處于弱勢地位的公民或機構，這就導致了刑法功能由“刀把子”到“大憲章”，再到社會不正義的“矯正器”之角色轉變。在我國，金融壟斷是隨著國有專業銀行向商業銀行的改制而出現的，它在監管制度和行為的層面上把金融活動視為銀行、保險公司和證券公司等金融機構的專有活動，其他任何公司與個人實施金融活動都被視為對金融秩序的破壞。然而，隨著對國家金融壓抑政策造成的正規金融壟斷所帶來的金融效率低下之反思，民間金融已經成為中小企業融資的基本方式，并得到了決策層的重視。15對此，刑法如果還采用維護金融壟斷主義的

立法理念，并以非法吸收公眾存款罪的擴大適用維護以前計劃經濟時代的金融秩序，自然存在著無法與經濟狀況合理對接的矛盾。當然，這也是刑法落后于時代發展的集中體現。也因此，在實現非法吸收公眾存款罪之限制適用的過程中，必須重視刑法中罪與罰的制度導向功能，對金融壟斷主義有所矯正。

從制度上分析，對于堅持非法吸收公眾存款罪的除罪論抑或限制論，只能立足于民間金融活動的屬性給出答案。隨著近年來民間借貸市場的逐步形成，民間金融成為一種非正式的金融模式，并成為經濟活動中不可否認的必要組成部分。正如高晉康教授所指出：“民間融資一方面解決了企業貸款難問題，另一方面也助長了企業的盲目擴張，同時帶來民間金融市場的混亂無序和高風險。究其原因，主要是轉型社會中的民間金融活動超出了傳統社會中的民間金融活動范圍，互動對象從熟人群體向陌生人群體過渡，掙脫了傳統民間金融固有的信用約束機制?！?6立基于此，他建議“民間金融監管采取消極自由的制度取向，對達到規制標準的法律邊界內的民間金融予以規制，并確認邊界之外民間金融的自由地位”。17筆者認為，這一建議符合中國市場經濟發展的需要，是一種可行的觀點，同時也是一種非法吸收公眾存款罪限制論的主張。遺憾的是，高晉康教授并沒有回答“對達到規制標準的法律邊界內的民間金融，刑法應該如何予以規制”。對此，筆者擬結合非法吸收公眾存款罪之入罪標準，從刑法教義學維度上嘗試回答上述問題。

三、風險分配的再定位：提高非法吸收公眾存款罪的入罪標準

非法吸收公眾存款罪的限制論包括對合法的肯認與對非法的遏制兩個基本維度，為嚴格區分兩者的界限，必須以刑法教義學的建構為主線，正確定位非法吸收公眾存款罪的入罪標準。

（一）非法吸收公眾存款罪的形式要求——條文的文義

如前所述，由于立法缺乏對非法吸收公眾存款行為與民間借貸之間的明確區分，而現實中民間金融又十分活躍，這就導致刑法打擊中的亂象——有時過于狹窄，有時又過大。之所以會產生這種偏誤，則源于對該罪之規范語言表達存在著錯誤認識。這就需要首先明確本罪之條文的文義。

從理論上分析，民眾對刑罰之預測可能性保障的要求來自法治國原理，正如有學者所指出，“可能的文義標志著刑法解釋的界限，這是刑法方法論上的鐵則（Eisern Bestand），是法治國原則（die Rechtsstattlichkeit）與三權分立（die Gewaltenteilung）的要求”。18雖然刑法是司法實務中定罪與量刑的標準，而非直接作為公民的行為規范，但這不表示刑法條文就不需要讓人民能夠理解，因為法治之所以能夠保障人權，除了是藉助法律的一般性格來防止恣意歧視之外，在技術上也應使國家行為對人民而言更具可量度性、可預見性與可信賴性，即須讓民眾有機會認識到規范的內容，民眾才能利用對于國家行為的預測來保護自己。法律令民眾欠缺預測可能性的情形有兩種：一是條文使用的文字意思不清楚；一是語意本身雖清楚，但內容超出社會規訓的實態，對多數未實際閱讀過條文的民眾來說仍會造成突襲。學界普遍認為，司法機關應依社會上一般人對語言的使用方式來解釋條文。因為如果文義清楚，規定的內容也為一般人所能夠預測，解釋時忠于文義方能保障民眾的信賴，固無問題；但如果規定內容為民眾所無法預測，司法機關基于權力分立原則，也仍須尊重立法者已清楚表明的意思，只能在有責性判斷階段視個別行為人

是否欠缺違法性意識之可能性而不處罰，來解決對條文內容無法預測的問題。如果條文文義不清楚，則應在文義范疇中做出對民眾最有利的解釋，而將文義明確化。19也因此，我們尚需明確非法吸收公眾存款罪之刑法文本中的“違法”、“存款”與“變相”基本含義，以避免刑罰權的不當擴張。這大致包括以下三個方面的基本教義建構。

其一，“違法”應該局限于具有較高位階的法律、法規。空白罪狀中的“違法”、“違反國家規定”等是什么，這在學界主要有兩種觀點：一種觀點認為，只有法律、法規才能作為參照的法律依據；20另一種觀點認為，除法律、法規之外的其他法律（比如，規章、行政命令等）也可以成為參照的法律依據。21筆者認為，空白罪狀之“違反國家規定”等法源的確定，雖然必須立足于立法現實做出界定，但也不得違反罪刑法定原則所派生的法律專屬性原則。在空白罪狀的情況下，刑法空白有賴于所參照的法規來填補，即所參照的法律、法規等實際上承擔了犯罪構成意義上的違法性判斷機能，因而其所參照法律、法規的層級直接關系到法律專屬性原則。從罪刑法定原則所派生的法律專屬原則出發，空白罪狀所參照的法律應該具有較高的位階，不允許將行政規章、行政命令等作為空白罪狀確立不法構成要件的參照法源。

其二，“存款”的含義應該結合商業銀行法予以確定。對于“存款”而言，由于刑法對該罪采取的是空白罪狀，因此，應該從刑法所參照的其他法律去尋找。筆者認為，刑法第176條所言的吸收公眾存款之“存款”概念應當到商業銀行法中去尋找。商業銀行法中的“存款”概念是指特定的活期存款，它是商業銀行的本質業務，除了經特許設立的商業銀行外，任何單位和個人都不得從事吸收公眾存款的業務。因此，按照法律本身的邏輯，如果尋求法律解釋的統一，則刑法中非法吸收公眾存款罪中的存款，應當且僅指活期存款。22正如有學者所指出，“法律禁止非法吸收公眾存款，并非禁止個人或單位吸收資金，而是禁止他們未經批準從事金融業務，像金融機構那樣用所吸收的資金去放貸，從事資本和貨幣經營。只有從資本貨幣經營的意義上去理解存款，才能清楚民間借貸與銀行吸收存款的區別，找到民間借貸與非法吸收公眾存款罪的界限”。23由此類比，吸收“存款”的目的在于貸出款（轉存也相當于此類行為），并從中賺取存貸利差。除此之外的民間借貸，即使向不特定對象融資，也不應在刑法第176條的文義射程之內。

其三，吸收存款行為之確定應該注重集資行為的風險分配。不難看出，刑法把存款與變相存款的行為均視為犯罪。至于何為“變相”？現代詞典的解釋為：是指改變一種方式來處理同一個問題，以達到不同效果。從文義解釋的方式來看，吸收存款的目的是把資金作為資本放貸，而變相吸收存款雖然不像銀行一樣以現金方式吸納資金，但它不僅從用語上修飾的仍是存款，而且仍然是出于發放貸款的目的而吸納資金。就此而言，《解釋》所列舉的十種具體非法吸收公眾存款行為類型，僅表明了非法吸收公眾存款的手段行為，而沒有明確非法吸收公眾存款的目的行為，因而并不能成為認定非法吸收公眾存款罪的最終標準，其最大的問題就是把一些用于生產經營且根本沒有風險的吸納資金行為納入到該罪的犯罪圈，從而導致該罪處罰上的顧此失彼——脫離了該罪之法益保護的范圍。所以，一直以來，刑法學界主張將向多人借款用于生產經營的行為認定為非法吸收公眾存款罪，這是一種不考慮可罰性，僅根據法條的文字表述認定犯罪的現象。24畢竟，只有將集資款用于以經營資本和貨幣為目的之間接融資行為才侵犯了國家金融秩序。25

（二）非法吸收公眾存款罪的實質要求——信息不對稱

行為具有符合條文要求的法益侵害性，這是非法吸收公眾存款罪入罪的實質要求。

那么該罪之法益侵害性的內在依據又是什么：不特定對象，抑或信息不對稱？我國現行的司法解釋把向不特定對象吸收存款作為界定非法吸收公眾存款罪之罪與非罪的標準，這在1998年國務院制定的《非法金融機構與非法金融業務活動取締辦法》（以下簡稱《辦法》）等規范中得以集中體現。《辦法》第4條規定：“前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動?！倍督忉尅酚诌M一步將其明確為上文所述四個標準。兩者的共同點為把該罪的入罪標準界定為：向不特定對象吸納資金和承諾還本付息。

《辦法》和《解釋》這樣規定存在不少問題。其一，無論是銀行業吸儲放貸這種正式金融活動，抑或民間借貸這種非正式金融活動，都是向不特定對象吸納資金，并承諾以一定方式還本付息。因為無論是銀行向公眾吸納存款，抑或公司與公司或個人之間的借款（民間借貸），一般都需要“還本付息”，這是市場經濟的本質所決定的。其二，從法律規定來看，向不特定對象集資的民間借貸行為也是合法的。從目前法律保障的融資行為來看，它不僅包括“各商業銀行吸納存款的行為”、“公司、企業發行股票與債券的行為”，而且也包括《中華人民共和國合同法》與《民法通則》保障的民間借貸行為（比如出借合同等）。同時，對于不同的融資行為，各有不同的保障措施，比如，對于商業銀行的吸儲行為，法律明確規定了存款準備金制度、存款保險制度和嚴格金融監管制度等以保障交易安全；對于公司、企業的融資行為，則有信息披露制度和刑法有關內幕交易等的處罰予以保障；而對于民間借貸，法律則以意思自治、民事賠償等控制其風險。從法律效力的角度分析，《解釋》的規定與《中華人民共和國合同法》與《民法通則》等基本法律相抵觸，應屬無效。其三，容易導致司法亂象。何為不特定對象，雖然《解釋》第1條第2款特別規定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”，但仍然存在著不明確之處，這就會導致司法實踐中的亂象，比如在向特定多數人集資的案件中，有的法院認定為不構成犯罪。26但是，在更多的向多數人且特定對象集資的案件中，卻是以非法吸收公眾存款罪處罰。

學界一般認為，對構成要件的解釋不能停留在法條的字面含義上，必須以保護法益為指導，使行為的違法性與有責性達到值得科處刑罰的程度，27從而將單純符合刑法文字但實質上不值得刑罰處罰的行為排除在犯罪之外。28其實，行為人吸納資金后有無重大風險，這決定著該罪處罰的妥當性。犯罪具有明顯的社會與政策基礎，作為法定犯，非法吸收公眾存款罪的本質在于因信息不對稱，從而使出資人的財產處于一種高風險狀態，進而給這些出資人帶來巨大的經濟損失。國家對民間金融缺乏有效法律規制與民間金融市場在當下中國的空前活躍，這都是不爭的事實，我們必須立足于此尋找風險分配的基本法則。毋庸置疑，對于商業銀行實施的吸收存款、發放貸款等正式金融業務活動來說，不僅有中國人民銀行對其進行嚴格監管，而且有專業人員實施和存款準備金等予以保障，這就可以把民眾存款的風險降低到最小。而對于像民間借貸等非正式金融業務來說，則缺乏上述保障，因而會發生因企業經營困難而導致資金無法回籠的情況。但這并不意味著法律需要將非正式金融業務“一棍子打死”，尤其是以刑法中的非法吸收公眾存款罪予以嚴厲打擊，因為如前所述，民間金融對彌補中小企業貸款難的問題具有積極意義，如果企業經營狀況良好，且約定的回報率高于銀行存款利率，這應該是一種雙贏的結局。

而相反，信息不對稱造成的輕率選擇和和集資人的有意隱瞞企業經營信息（尤其是企業的利潤）是造成集資風險的根本原因，這也是非法吸收公眾存款具有法益侵害性的內在根據。就法律后果而言，民間借貸與非法吸收公眾存款都可能使投資人或借款人處于風險境地，兩者主要的區分標準并不是來自于現行法律的規定，而是應該以風險為標準進行區分。一般而言，對于民間借貸來說，出借人對借款人的經濟狀態或信用有著正確的認知，這就可以事先預知借款的風險，從而理性地做出借與不借的抉擇，從而可以很好地規避風險和確保收益。但對于非法吸收公眾存款罪而言，就存在著完全相反的情況，即由于集資人虛假宣傳或夸大自己企業的效益等，從而以釣魚式方法誘惑出資人出資。由于存在著嚴重的信息不對稱，這就使出資人難以評估出資的風險，但又往往經不住集資人的高額利潤誘惑，從而導致最終被騙，資金無法收回，因而是一種高風險的融資行為。

就此而言，非法吸收公眾存款罪的入罪標準可以區分為兩種情況：一為欺詐。盡管刑法第176條沒有使用“非法集資”表述非法吸收公眾存款罪的構成要件，但非法吸收公眾存款與集資詐騙一樣都屬于非法集資行為，這在《解釋》中得以集中體現，其不僅針對非法吸收公眾存款行為作出了解釋，而且亦涉及集資詐騙罪。非法集資的本質是欺詐，這是造成出資人與集資人之間信息不對稱，進而容易使出資人被置于不利地位的重要因素。因為如果沒有虛假宣傳等欺詐行為，則因出資人具有正常人的判斷能力而決定是否出資，這屬于民事意義上的意思自治，雙方當事人在這種意義上做出的決定，應該各自承擔起風險。其實，《解釋》規定的“不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的”、“不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的”、“不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的”和“不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的”就體現了這一點；二是以超過企業利潤比率的高額回報吸納資金。企業的利潤率低于約定的吸納資金回報率，也就意味著這種資金吸納方式明顯使民眾的資金安全受到威脅，這是違背企業經營規律的，也使集資人處于集資活動的“火山上”。因此，那種故意隱瞞企業利潤情況，并以“連環集資”方式（即以新集資來的錢還之前集資款的本金與利息）維持“企業經營”的行為，應當被認定為非法吸收公眾存款罪。

四、結論

制度是法治文明的保障，也是法律得以有效實施的動力。金融制度的本質是吸納閑置資金并運用到需要資金的地方，以實現社會財富的增長，不能在嚴格區分官方與民間的基礎上實行不同的法律處遇。一直以來，我國把這種在嚴格監管下的吸收資金和放貸以賺取利潤的權利賦予了各大銀行，目的在于確保金融制度的穩定和一般民眾的資金安全。然而，隨著國家金融制度改革的推進，民間金融也在一些地方試行或在民間普遍流行，并為國民經濟發展提供了新鮮的血液。此時，非法吸收公眾存款罪的擴大適用與民間金融逐步合法化的趨勢背道而馳，因此，刑法理論應立足于刑法所應該保護的法益，從解釋論上正確界定本罪的處罰范圍，以建構本罪合理的基本教義。對此，我們應該意識到，刑法的性質是制裁規范，刑法教義學理論建構應重視“國家該怎么做”勝于“行為人該怎么做”，而刑法學的“法律適用論”性質也優先于“犯罪實體論”；理論內容應以協助法官在

訴訟中完成判斷為宗旨，至于在判斷架構當中呈現出犯罪的實體則只是順便而已，并不是刑法學主要追求的機能。就此而言，在正確認識非法吸收公眾存款罪之擴大適用的消極性和批判非法吸收公眾存款罪去罪論的基礎上，主張非法吸收公眾存款罪限制論，并把欺詐或高風險性作為本罪入罪的理由，以實現處罰的妥當性，應是追求法治文明的體現。

注：

1參見劉偉：《非法吸收公眾存款罪的擴張與限縮》，《政治與法律》2012年第11期。

2費曄：《中富證券有限責任公司及彭軍、樓群、陳軍、李剛非法吸收公眾存款案》，《人民司法》2006年第3期。

3參見崔永峰、李紅：《非法吸收公眾存款犯罪中民間借貸合同效力之認定》，《中國檢察官·經典案例版》2012年第1期。

4參見劉燕：《發現金融監管的制度邏輯——對孫大午案件的一個點評》，《法學家》2004年第3期。

5參見《孫大午案塵埃落定》，《錢江晚報》2003年11月1日。

6參見孟長安：《發展民營金融機構、服務民營中小企業》，《金融信息參考》2001年4期。

7、22彭冰：《非法集資活動規制研究》，《中國法學》2008年第4期。

8參見高晉康：《民間金融法制化的界限與路徑選擇》，《中國法學》2008年第4期。

9參見劉新民：《“非法吸收公眾存款罪”去罪論》，《江蘇社會科學》2012年第3期。

10轉引自靳高風：《2011年中國犯罪形勢與刑事政策分析》，《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2012年第2期。

11關于這一點，學界已經進行了比較系統的研究，詳細請參見張明楷：《實質解釋論的再提倡》，《中國法學》2010年第4期；蘇彩霞：《實質刑法解釋合理實現的程序性論證規則》，《現代法學》2009年第4期；劉艷紅：《走向實質解釋的刑法學——刑法方法論的發端、發展與發達》，《中國法學》2006年第5期。

12轉引自黎宏：《日本刑法精義》，中國檢察出版社2004年版，第51-52頁。

13胡啟忠：《金融刑法立罪邏輯論——以金融刑法修正為例》，《中國法學》2009年第6期。

14轉引自王世洲：《德國經濟犯罪與經濟刑法研究》，北京大學出版社1999年版，第27頁。

15徐冬根：《“高風險金融交易”法律行為的理論解說——以多學科為視角的概念創新研究》，《上海財經大學學報（哲學社會科學版）》2012年第5期。

16、17高晉康：《完善我國民間金融監管》，《中國社會科學報》2012年10月12日。

18UlfridNeumann,Der“moeglicheWortsinn”alsAuslegungsgrenzeinderRechtsprechungder Strafsenate des BGH,in Eike Von Savigny u.a.,Juristische Dogmatik undW issenschaftstheorie, VerlagC.H.Beck,Muechen,1976,S.41.

19VglUlfridNeumann,Der“moeglicheWortsinn”alsAuslegungsgrenzeinderRechtsprechungder Strafsenate des BGH,in Eike Von Savigny u.a.,Juristische Dogmatik undW issenschaftstheorie, VerlagC.H.Beck,Muechen,1976,S.105-106.

20參見陳興良：《刑法的明確性問題：以〈刑法〉第225條第4項為例的分析》，《中國法學》2011年第4期。

21參見[日]占川經夫：《改訂刑法總論》，法律文化社1974年版，第41頁。劉艷紅：《空白刑法規范的罪刑法定機能——以現代法治國家為背景的分析》，《中國法學》2004年第4期。涂龍科、秦新承：《空白罪狀補充規則的適用》，《法學》2011年第10期。

23謝望原、張開駿：《非法吸收公眾存款罪疑難問題研究》，《法學評論》2010年第4期。

24、27參見張明楷：《實質解釋論的再提倡》，《中國法學》2010年第4期。

25參見劉憲權：《刑法嚴懲非法集資行為之反思》，《法商研究》2012年第4期。

26參見浙江省蒼南縣人民法院刑事判決書(2000)蒼刑初字第492號。

28李立眾、吳學斌主編：《刑法新思潮——張明楷教授學術觀點探究》，北京大學出版社2008年版，第67頁。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2013）08-0052-10

姜濤，南京師范大學法學院副教授，法學博士，碩士生導師。

*本文受“江蘇高校優勢學科建設工程資助項目”(PA PD)資助，同時也獲得了2012年度高校哲學社會科學基金項目（項目編號：2012SJB820011）資助。