論我國收費公路存續的公法正當性*——兼評《重大節假日免收小型客車通行費實施方案》

劉啟川

（東南大學法學院，江蘇南京211189）

2012年7月24日，國務院同意交通運輸部等五部門制定的《重大節假日免收小型客車通行費實施方案》（以下簡稱《方案》）。這一舉措較之以往高速公路持續和普遍收費的情況，似乎是順應民意的結果，被視為政府關注民生的又一力作。然而，若仔細審視《方案》之生成過程與具體內容，不難發現其正當性尚存疑問。以邏輯規則而言，論證該免費政策之正當性的思路就是返回其對立面并加以駁斥，亦即否定收費公路存在的合理性，由此證立《方案》之妥當性。然而，我國收費公路制度之確立有其特殊原因，不可妄下存與廢的結論。筆者認為，基于當前中國仍處于社會主義初級階段的國情，收費公路的存續具有毋庸置疑的正當性，貿然執行免費政策是值得商榷的。

一、收費公路存續正當性之理據

論述收費公路存續必要性的文獻資料與研究成果，大都以經濟學視角，剖析公路的準公共產品特性，而鮮有憲法學與行政法學維度的考量，若不作該維度的論證，極易引發公眾質疑，即公路收費無基本法規范支撐，存續正當性不足甚至完全缺失。此種狀況的出現，將導致收費主體無法回應公眾在法律和道義上的指責。因此，收費公路存續的公法正當性的證成顯得尤為必要。

以表象而言，公路運營者的收費行為在一定程度上影響、妨礙甚至阻卻了出行者通行自由權與財產權等基本權利的實現，已成為在法理上維護收費公路存續正當性的顯性障礙。但我們不能因現實的某些負面評價，就否定了收費公路存續的正當性，正確的方式應是探尋更為深層的法理。具體尋蹤之路應從憲法學因應與行政法學釋解兩個層面展開。

（一）憲法學因應：本原探尋

憲法是共同體的基本法秩序，它確立了政治統一體應如何構建以及國家任務應如何得以完成的指導原則。1我國憲法盡管不能直接被司法適用，但也具備上述功能，其勾勒的法治藍圖已在法律體系的逐步形成與完善中得以實現，由此建構的社會秩序也日臻完善。收費公路作為經濟社會的產物，國家對其規范當屬憲法所建構的社會秩序的組成部分，它不應脫逸于憲法的調整。具體而言，我國憲法在序言中明確了，我國將長期處于社會主義初級階段；同時，憲法總則第6條第2款規定了國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度。制定這一宣示性規定與綱領性規范，并不是立法者憑空杜撰或者是對社會現實的簡單陳述，而是立足于我國的特殊國情，對客觀現實的尊重，并對階段性制度的構設。收費公路正是在這樣的背景下產生和發展的，憲法規范為收費公路之存續合法性提供了充足的法律依據。

我國現在處于并將長期處于社會主義初級階段，制定一切方針政策都必須以這個基本國情為依據，不能脫離實際。初級階段主要表現為經濟較為落后、國家綜合財力較為有限，這一時期政府沒有足夠的能力大范圍、高密度地修建公路，只能另辟蹊徑地尋求社會經濟組織的支持和幫助。2除政府還貸收費公路采取“貸款修路，收費還貸”的政策以維系必要的公路建設開支外，國家對于由國內外經濟組織經營的收費公路，允諾投資者可以保持適度的盈利。3申言之，基于初級階段的國情，投資者的經營行為必定是持久的、長期的過程，且受國家法律的保護。因此，立即恢復公路公益屬性，是不切實際的，在短期內也是無法實現的。初級階段的國情為收費公路的誕生提供了空間，憲法規范為其發展提供了正當性的基礎。同時，憲法第11條明確了非公有制經濟的地位、范圍以及保障對策，4在一定程度上增強了收費公路投資者的經營行為的合理性。此外，憲法第15條確立了我國實行社會主義市場經濟的原則，5并在第3條表明國家堅持充分發揮地方主動性、積極性的原則。6這些憲法原則都為收費公路的存續正當性提供了憲法依據。筆者認為，除政府還貸公路外，其他收費公路所收之“費”并不是公法意義上的公用事業性收費，而是公路經營者通過經營行為所獲取的對價，當然這種經營行為又有別于一般意義上的民商事行為。盡管如此，收費公路經營者在市場經濟的背景下，可以按照民商事規范的一般原則與規則進行活動，其服務意識與創新優勢較之計劃經濟下的公路運營主體尤為明顯。

需要指出的是，行政主體在公路建設中采用收費公路這一模式，并非簡單地囿于國家財力匱乏，也非僅僅為了減少財政投入，更非政府怠于履行義務而將其轉嫁于社會主體，其終極目的在于配置足量的基礎設施，以便于人民生活，以利于經濟與社會發展，最大化地服務于民眾福祉。國家行為規范的最高外化形式便是憲法，同時，憲法精神正是國家權力體制的人本化。7換言之，憲法所追求的理想狀態便是以人為本，最終獲致“人與公民”的權利。這意味著，“人與公民”的權利是國家權力存在、配置和運作的目的，國家權力以保護“人與公民”的權利為己任。8目前發展收費公路是國家為了公民權利的延伸和拓展而做出的權宜之計，其目的正是為了自由權、財產權、人身權等自然權利得到全面保障。盡管收費公路的存續會遭到質疑、抨擊甚至謾罵，但經過利益衡量，這個必要的階段性制度設計是具有合理性與正當性的。可以預見，隨著國家經濟實力的進一步增強，將來公路的公益屬性必將完全恢復。

（二）行政法學釋解：治道變革

隨著民主法治觀念的深入，國家與私人間之關系不再是上下尊卑之權力隸屬關系。“從廣闊的世界性時代背景來看，現代各國及地區不僅在制度上承認行政契約，而且在應用實踐中還大量通過契約觀念、方式來解決行政及行政訴訟問題。”9由此觀之，行政主體的治理方式逐步由剛性向柔性轉換，官民協商、公私協力、民營化等新概念逐步生成且內涵確定，并在法學研究中呈現繁榮景象。在我國，公法上的契約理念已被地方性行政程序規范以“行政合同”10之名加以確認。行政主體治道變革與行政合同制度的確立，契合了我國收費公路存續的行政法學理論依據，并為其提供了明晰且法定的制度框架。申言之，行政法學的已有理論與我國現有的行政法制度，已為其存續正當性作出了外部證成。以下，筆者將對收費公路的兩種不同類型分別進行剖析。由于政府還貸公路與經營性公路在具體治理方式、程式以及路徑上存在差異，兩者涉及的法律關系也有所不同。

政府還貸公路是典型的行政內的私主體輔助行政行為的表現，即“公行政以私法契約，取得其行政活動所必須之物品（例如以買賣、租賃、承攬契約等，取得文具、車輛、土地、辦公場所）”。11也就是說，私主體僅為單純的金錢出資行為，至于公路的修建、運營與維護，則由行政主體自行為之，就此而言，它應屬于公私協力的范圍。具體而言，政府還貸公路是指，在堅持“貸款修路、收費還貸”與“統貸統還”思想的指導下，縣級以上地方政府交通主管部門利用貸款或向企業、個人有償集資建設的公路。此概念可析出兩點要義：其一，“貸款修路、收費還貸”與“統貸統還”的政策表明國家——主要是省、自治區、直轄市人民政府交通主管部門——對政府還貸公路的監管職責，而貸款還款的責任主體是依法設立的法人組織，從性質上講，它們屬于法律法規授權的組織；其二，從形式上看，政府與銀行、企業組織、個人等主體之間，是在協商一致、遵循契約的基礎上，即“契約雙方當事人互以直接獨立的人相對待”，12從而達成借款合同關系，但因行政主體的介入，而適用行政合同的相關規定。目前，地方性行政程序規定對該適用事項（政策信貸）做了明確規范。13盡管規定中有向企業、個人集資建設公路的美好愿望，但實踐中，多由于計劃經濟體制的影響，向私主體融資極為有限。然而，這并不能阻礙政府還貸公路在收費公路中的主導地位。相較于經營性公路涉及的法律關系而言，政府還貸公路所涉及的簡明行政合同關系，在很大程度上為當前各地逐步取消政府還貸二級公路減少了壓力與阻力。

與政府還貸公路的投資主體不同的是，經營性公路的經營主體實際上參與了公路的招投標、建設、經營與管理，他們并非淺層面的行政輔助者，而是公私協力或行政任務部分民營化的表現，亦在廣義上屬于行政委托之概念范圍。這在一定意義上，透視了任務執行主體由國家到私人之轉換過程，以及行政主體與私主體之間的合作關系的達成。這種公私合作的模式稱之為經營者模式，即經營者在市場競爭的條件下，自負責任地提供所有規劃與興建設施，以及完善現存設施所必要的服務措施，并且承擔之后的經營管理。14其中，有關的三方主體——經營者、國家、設施使用者——形成兩個層面的法律關系，即經營者與國家之間的行政合同關系，以及經營者與使用者之間民事上的服務合同關系。公路經營主體經營管理權限的取得，是國家與經營者的深度合作的具體化，也符合行政民營化的潮流。現有的地方性行政程序規定在“行政合同”部分，所明確的“特許經營”成為經營性公路的制度規范支撐。此外，經營者與利用者之間是單純意義上的民事合同關系，也從另一個側面表征了經營者與國家之間行政契約關系的真實性。

由此可見，收費公路（包括政府還貸公路與經營性公路）之存續正當性，與我國憲法精神、行政法學理念具有邏輯上的一致性。同時，已有的規范制度和法律實踐，也為其正當性提供了直接依據。

二、《方案》正當性之檢視

秉承上述論述，若收費公路存續正當性被確證，則《方案》對于收費公路而言——尤其是經營性公路——是非法的、不正當的。盡管有公益保護與民生保障之名為其造勢，但免費通行這個帶有泛道德主義傾向的行政決策，是明顯與前文論證有重大沖突的。當然，我們不可否認，行政機關在一定條件下，可因公共利益必要保護之需求，對私行為主體之相關權利進行微量克減、必要限制甚至完全剝奪，但行政機關的侵益行為，必須符合依法行政原則與權利保護精神。基于此，筆者試圖從誠實信用、平等保護、正當程序等三個角度，對《方案》之正當性進行檢視。

（一）誠實信用原則之遵循：國家維度的考量

隨著公法與私法的交融，誠信原則逐漸在行政法中得到確認，并在司法實踐中獲得運用。誠信原則具有雙向性，不但拘束行政機關，人民亦受其拘束。15也就是說，誠信原則對行政主體與行政相對人一并規制，其大致要義為，行政主體與行政相對人都應當遵守承諾，踐行承諾，不可出爾反爾。特別是，行政主體做出的行政決定應當保持穩定，非經法定事由并依法定程序，不得隨意變更或者撤銷，如因公益或法定事由之考量，確需變更或撤回的，應當對造成的財產損失給予公平補償。若以誠信原則考量《方案》之規定，顯然其是存在問題的。坦率地講，由于重大節假日民眾出游愿望強烈，且實際出行率大幅度增加，免費政策的出臺，一方面可有益于民生，提高通行效率，另一方面可促進旅游發展，帶動經濟增長。毋庸置疑，對公路使用者和國家而言，該《方案》關乎民生且指向公益。但經營性公路所涉的三方主體之一的公路經營者的權利，并未在《方案》中提及，而是著重強調經營者的義務。我們暫且不提權利與義務具有統一性之法理，單從行政機關的誠信義務性要求而言，《方案》的瑕疵也并未因其“民生關懷”及“公益保障”之光環而被遮蔽。具體而言，該行政決策是公然侵犯公路經營者財產權的行為，明顯違反行政法中誠實信用之原則。盡管行政主體在行政合同中享有行政優益權，可以單方面地變更甚至解除合同，但必須基于公共利益的需要、不可抗力、單方過錯等原因，始能為之。即便是因公共利益需要變更合同內容，也應隨之給予公路經營者相應的補償請求權，但《方案》并未提及。

然而，我國《公路法》第67條規定，在收費公路上從事該法第44條第2款、第45條、第48條、第50條所列活動的，除依照上述各條的規定辦理外，給公路經營企業造成損失的，應當給予相應的補償。該法條反映了行政法之誠實信用原則的內在要求，即因公益變更行政合同或者因行政行為導致相對人不利益之時，行政機關應采取相應補救措施，至少應予以補償。雖對該《方案》有關的公路經營者一方予以補償沒有直接法律依據，但從《公路法》第67條中透射了原則性要求，加上《方案》對經營者而言的侵益性等要素考量，對經營性公路經營者給予補償是應當的。另外，值得一提的是，按照交通部《經營性收費公路管理辦法》（征求意見稿）16當初擬定的內容來看，其第20條規定，除該辦法第19條規定的情形外，17出讓方不得擅自收回收費權；但確實因公共利益需要，經省級人民政府批準收回收費權的，應當給予受讓方合理經濟補償。而重大節假日期間免收費的規定，其實是在某些時間段——春節、清明節、勞動節、國慶節——擅自收回經營性公路的收費權。易言之，該行政決策是公然的違法決定，是嚴重侵犯經營者的財產權的行為。即便是公益之必需，也應當給予合理的補償，惟其如是，方可維護誠信政府之形象。

（二）平等保護精神之遵守：公路使用者與經營者視角的思考

平等保護原則作為人權保障的一項基本原則，主要是用來約束法規、政策制定機關的。18社會規范的制定者或決策者，應當以一以貫之的平等保護理念指導規范制定以及規范的實施，這也是法治的基本要義之一。因而，如若檢討《方案》之合法性與正當性，便離不開此視角的切入，并需將其放在平等保護的場域中進行全方位解析，進行逐一比對和驗證。以下筆者從平等保護的特有內涵著手，解讀《方案》對該精神的遵守程度。

從平等保護的性質而言，它首先是作為客觀法規范而存在的，即要求行政主體之行為應符合恣意禁止原則，即“行政權的行使，不論在實體上或程序上，對于相同事件應為相同處理，對于不相同的事件，不得為同一處理，且除非有合理、正當的理由，不得為差別待遇”。19而《方案》對收費公路似乎未能完全貫徹平等保護的精神。坦率地講，除國家與公路經營者外，受收費公路政策影響的最大群體——公路使用者——并未因該行政決策而全部受益，由此造成決策受益面狹窄，其正當性大打折扣，而令人嘆惋。20

具體而言，《方案》的惠及范圍為“行駛于收費公路的7座以下（含7座）載客車輛，包括允許在普通收費公路行駛的摩托車”。也就是說，《方案》僅適用于7座以下（含7座）載客車輛以及摩托車，而對于超過7座以上的載客車輛、所有貨車并未涉及。這不得不讓人質疑，為何同為通行在收費公路上的車輛，卻遭受不同的待遇。或許有人會指出，較之超過7座以上的載客車輛與所有貨車，7座以下（含7座）載客車輛以及摩托車數量較大，幾乎占據通行車輛的大多數，而這并不能成為《方案》厚此薄彼的正當理由。其一，7座以下（含7座）載客車輛的所有者——雖未必都是富人——但從概率上判斷，其中的大多數經濟狀況較好；而載運量更大、乘客經濟條件較差的載客車輛，卻被排除在此次政策紅利之外。這顯然與《方案》所應彰顯的關注民生、體現最大程度的分配正義的價值取向大相徑庭；其二，經營性公路的特許經營者的財產權也應當納入到平等保護的范圍之列，盡管其具有追逐利益的本性，并因壟斷而獲得巨額收益，易遭受食利自肥的譴責，但其財產權利應獲得法律保護是毫無疑問的。

此外，從平等保護之主觀公權利性質上審視免費政策內容也尤為必要，它包含從平等原則推衍出的行政自我拘束原則與衍生分享請求權。21首先，從行政自我拘束原則觀之，其內容和意義在于行政決策應受先前合法之行政決定或行政實務的約束。2009年交通運輸部與國家發展改革委制定實施的《關于進一步完善和落實鮮活農產品運輸綠色通道政策的通知》（以下簡稱《通知》），明確規定對于影響較大的經營性收費公路企業，視情況給予補償。22這不得不讓人疑慮，《方案》與《通知》有共同的制定主體，并且同為惠民利民的行政決策，為何對《通知》中涉及的收費公路有明確的補償，而在其后制定并實施的《方案》中并未提及。故此，決策者并未遵循行政自我拘束原則的要求，未能踐行平等保護之原則。其次，從衍生分享請求權審察之，它亦屬平等保護導出之主觀公權利，“衍生分享請求權除要求行政機關提供特別之金錢給付外，并同時可以要求提供相同服務、公共設施的利用及相同的具體保護措施”。23因而基于這項權利，超過7座以上的載客車輛、所有貨車也應享有同7座以下（含7座）載客車輛相同的權利，同時，公路經營主體也應享有類似《通知》中規定的補償請求權。

同時，平等保護之合理差別容忍，不能成為《方案》未顧及其他群體利益的正當理由。進言之，合理之差別對待需滿足兩點基本要求：一是不得有過度差別，二是差別對待的結果不能破壞制度之目的。也就是說，合理差別應符合比例原則與合乎本質目的。而考量該《方案》所惠及的主體，明顯的差別對待與《方案》所欲獲致的民生價值，是南轅北轍的。

（三）正當行政程序之遵從：決策過程向度的批判

如果上述對《方案》實體向度的檢討與剖析不足以說明問題，難以達到祛魅的效果，那么程序維度的考量就更顯重要。囿于我國行政法學“重實體、輕程序”以及程序工具主義傳統，正當程序的價值并未得到應有的重視。實用主義理論在當今富國強民的迫切心情中仍獲得了前所未有的頌揚與肯定。24《方案》正是該背景下誕生的，它同樣是實用主義在行政決策中的體現。盡管該行政決具有一定的道德正當性，受到了大多數人的贊譽，但也難以遮蔽在程序層面的瑕疵。

單純從《方案》內容來看，規范的三個層面——實施范圍、工作要求、保障措施——尤其是保障措施中“要切實做好與收費公路經營者的溝通，爭取其理解和支持，確保各項工作順利開展”以及“各地區要通過政府及部門網站、新聞媒體等多種渠道，加強輿論引導和政策宣傳，及時發布相關信息，使社會公眾及時、全面了解本方案的重大意義及具體內容”的具體規定，似乎隱含著“說明理由”與“行政公開”的意蘊。然而仔細甄別后，其與正當程序的說明理由與行政公開制度要求還是有出入的，甚至大相徑庭。詳言之，說明理由制度適用時段為“擬作出行政行為時的初次說明理由和作出行政行為時的再次說明理由”25，而《方案》中“切實做好與公路經營者的溝通”是明顯的事后行為，與說明理由制度是截然不同的。行政公開的原意為行政機關的行政活動，除國家秘密、商業秘密以及個人隱私外，應當通過一定的渠道向行政相對人以及社會公開，其內容主要包括兩個方面：一是行政機關的行政決策活動及其過程公開；二是行政機關制定或決定的文件、資料、信息情報公開。從行政過程論來看，行政公開可分為事先公開活動依據、事中公開決定內容、事后公開最終結果三個階段。然而，《方案》所體現的公開，只是行政公開的一個方面——制定文件的公開，亦即事后公開最終結論。

從《方案》制定過程來看，它并沒有經過充分的論證、征求意見、公眾參與，以及必要的政策先行試驗等程序，而是沒有任何征兆地迅速發布并予以實施。從法理上講，必要和基本的哪怕是最低限度的程序保障是必需的，否則行政決策的法治化無從談起。可惜的是，《方案》制定主體很大程度上忽略了程序正義的要求。然而，有關鮮活農產品流通“綠色通道”建設的《通知》中明確規定了該政策實施的時間段，即2005年3月1日前為準備階段——要求地方對“綠色通道”進行摸底并制定地方性建設方案；2005年4月至2005年12月為組織實施階段。最為可貴的是，《通知》的問世歷經了提出問題、確定政策目標、設計政策方案、論證政策方案、選擇方案、方案試驗到最終決策等一系列程序。26盡管《方案》制定者也進行了一定程度的調研和論證，但與《通知》相比，在正當行政程序的遵守方面還是很有不小差距的，似乎反映了行政主體法治意識的倒退。

三、規制收費公路的應然之道：《方案》的修正

綜上所述，在承認收費公路存續正當性的前提下，在考量社會需求、公益期待等現實狀況的基礎上，有必要對《方案》進行新的制度設計并作出適當修正，從而明晰規制收費公路的科學路徑，以消解民眾的質疑與抵觸，實現公私協力與民營化制度的良性發展。

首先，應當充分尊重收費公路存續的客觀事實，尤其是保護經營性公路的正當經營行為。在財政資金短缺的前提下，如果不借助車輛通行費制度拓寬融資渠道,那么高質量公路的建成將推后若干年。272008年審計署公布的《18個省市收費公路建設運營管理情況審計調查結果》顯示，收費公路“加快了公路建設，推動了綜合交通運輸體系發展，促進了地方經濟發展，產生了良好社會效益”。因此，盡管收費公路遭受諸多非議，但收費公路的價值是不容置疑的。如果對收費公路存續正當性之公法視角的解讀，還不足以消除民眾的排斥與反感，那么相關配套制度則有必要進一步完善。需要說明的是，經營性公路與政府還貸公路應當區別對待、分類規范。

經營性公路是民間資本進入社會事務管理的結果，憲法、法律充分保障其存續正當性，國家也通過政策性文件對其提供支持。2005年，國務院發布了《關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》，明確支持非公資本積極參與公共交通公用事業和基礎設施的投資、建設與運營。2010年，國務院又出臺了《關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》（即“新36條”），再次指出國家鼓勵民間資本參與交通運輸建設。上述兩個文件都強調了國家在政府指導、市場準入、輿論宣傳等方面的服務性舉措，因而經營性公路的發展獲得了較為有利的政策環境。但現實困境是，準入門檻過高、資本回收周期長、對“貸款修路、收費還貸”政策極度依賴、地方政府“寧國勿民”思想嚴重、民眾非理性抵制等因素，導致經營性公路的發展步履維艱。加之部分經營性公路的經營者有不法收費行為，28引發公眾憤慨，其發展前景堪憂。因此，為了延續經營性公路的發展，除了細化并落實有關法律規范和政策外，在堅持《公路法》所確定的“堅持非收費公路為主，適當發展收費公路”的原則下，修改《收費公路管理條例》年限的限制性規定，根據具體情況，對中西部欠發達地區，適當延長經營性公路收費期限并引入政府補助機制以鼓勵民間資本的投資熱情。此外，政府應當加強對經營性公路的監管，并配以定期的審計、公告以及根據《價格法》的規定科學的收費定價等措施，矯正經營性公路的不當行為。

相較于經營性公路，對政府還貸公路應施予更為嚴格的治理。從本質上講，政府還貸公路的收費行為，可以理解為行政征收。它和一般的行政征收不同，所收之費是用來償還貸款、集資款或用于公路建設，而不是直接上繳國庫。通俗地講，政府是借用銀行、企業或個人的金錢從事管理行為，而該行為正是政府的義務和責任。同時，普通民眾所納之稅，已經給政府善盡照顧國民的責任提供了基礎，非因法定原因，不應再行額外征收。考慮到“貸款修路、收費還貸”是特定階段的無奈之舉，而且中國現有經濟實力不斷增強，國家應盡快取消政府還貸公路。此外，盡管《條例》、《收費公路權益轉讓辦法》、《關于加強收費公路權益轉讓管理有關問題的通知》等規范，對政府還貸公路轉讓為經營性公路進行了明確限制，但地方政府仍有規避法律變相謀利的可能，因此應對這類轉讓行為予以禁止。

其次，行政主體應平等對待其他通行者，并對經營性公路之經營者依法予以補償。根據平等保護原則，《方案》未惠及免費通行車輛之外的其他車輛，是不正當的。或許批評者會指出，7座以上的載客車輛（比如大巴客車）以及貨車的經營者是從事營利的行為，不應當給予免費。但筆者認為，該論斷是經不住推敲的。一方面，不管收費公路使用者是否從事營利行為，其所享有的路權和7座以下（含7座）載客車輛以及摩托車是等同的；另一方面，對車輛予以差別對待，盡管表面上是具有科學性的，實則是本末倒置之舉，因為《方案》的宗旨是提高通行效率、便捷出行，而未獲得免費通行的車輛依然接受發卡抬桿放行的方式，勢必會影響整體順暢通行的效果。

交通運輸部等部門公布的《關于做好2013年春節假期免收小型客車通行費有關工作的通知》明確，“合理設置和規范專用免費通道、臨時交通標志牌，引導繳費車輛與免費車輛分車道、有序通行”。這可以在一定程度上緩解通行擁堵，但非常態化的免費政策未必能使所有通行者有效識別免費車道，提高通行效率的政策初衷可能無法達成。筆者以為，既然此番決策是以“回歸民生、關注效率”為價值定位，那么政府就應照顧所有人的利益，盡可能地對所有車輛減免費用。較為可行的方案是，在上述節假日內，7座以下客車（含摩托車）免費通行，7座以上的客車和貨車減少收費（具體標準經聽證后確定）。這樣做一方面可以減少普通公眾的出行成本；另一方面，可以有效增加商品流通、平抑物價。如此，不僅可避免政策有違平等保護的指責，又可以實現實至名歸的公共利益。至于由此對經營性公路造成的損失，應當由國家予以補償。

雖然在實定法上，對于經營性公路的補償確實沒有直接依據，但實踐中，有關國家補償的規范，在制度架構上已較為成熟。我國2004年《憲法》修正案中明確規定了國家為了公益的需要，可對私人財產進行征收或征用并給予補償，自此國家補償制度以根本大法的形式確定下來。盡管沒有直接可以適用的具體補償規則，但我們完全可以此作為《方案》改進的憲法基礎，使《方案》的修訂也應遵循“權利無正當補償便不能剝奪”29的原則。對公路經營者補償的標準，我國大多數學者主張應采取“公平補償原則”或“合理補償原則”。30而現行的法律規范的表述并不一致，大致有“給予補償”、“相應補償”、“合理補償”、“適當補償”等四種情形。“給予補償”的表述較為模糊，對于補償的限度不得而知；從文義上解釋，“相應補償”與“合理補償”都有完全補償之義，內涵基本等同；“適當補償”之標準，可以理解為不等額補償。對于經營性公路的補償，我們應當采取公平補償的標準，它的外延包括完全補償與適當補償。一般情況下，政府應以經營者的實際損失為限，給予全部補償。盡管此舉會加重財政負擔，但符合法治國家、誠信政府的要求，是值得的。當然，如果公路經營者沒有完全履行義務，政府可以根據具體情況減少補償。

最后，足量植入公民參與、行政公開、說明理由等程序規則，以保障《方案》的制定過程符合程序正義。行政決策是行政主體的單方面的行政行為以及單中心治理模式，而相對于一般意義上的行政立法，行政決策最大的特點在于其過程性，這也為民眾廣泛而直接地參與行政決策創造了條件，把類似《方案》之行政決策納入程序法治的范圍尤為必要。在行政程序法的視域中，其“所規范的行政決策應當是決策過程，即規范動態的行政決策活動過程的程序”。31亦即確定目標、搜索和分析信息、確定備選方案、論證選擇方案、確定方案、執行中的方案調整等過程。在這一過程規制中，應首推公民參與理論——“民主取決于民眾是否參與到公眾事務中來”。32以程序為本位的參與理論的要義在于“將行政決定的決策理性從實體問題的精準，轉移到相對利害關系人于行政決定程序的公平參與上，希望透過參與所獲致的程序理性來結合專業與民意，使行政決定獲得正當化基礎”。33因而，為了構筑《方案》的正當性基石，應當在其制定過程中，盡最大可能地給行政相關人以及其他社會民眾提供參與之機會，至少可“確保免于遭受不可預期之突發性決定，藉以實現程序正義之追求，更重要的意義是讓參與程序之人民被視為人看待，而不得被視為單純的國家行為之客體”。34此外，一方面可以通過參與者貢獻智力，使決策更加民主化、科學化，畢竟“一個獨斷專橫或者不公正地實施行政行為，會降低相對人或公眾對行政主體的信任，并引發或增多相對人對行政行為的抵觸或糾葛，從而影響行政效益”；35另一方面，一個為民眾所熟知并經過充分博弈的公共政策，公眾對其認知和接受是較為順暢的，他們對其現實的運作狀況也更為關注。因此，《方案》具體內容的再次構建應把公眾參與之義精細化，不得僅流于形式。在制度層面上，應把參與理念外化于《方案》，亦即在其制定的過程中，踐行法律、法規規定的聽證制度，拓展適用范圍，允許公路經營者這一直接利害關系人申請聽證。此外，完善民意調查和民意反饋制度，提高公眾參與意識和參與水平，健全利益表達制度，暢通參與渠道。

當然，參與程序價值的彰顯需要行政公開與說明理由制度的配合與保障。依據行政決策之生成的可能緣由，其可分為民眾意向與政府決定兩種類型。《方案》的生成即為政府決定型。因民意要求而形成的行政決策，盡管其極富民主特色，制定主體也需要將其公開，并就具體事項作出說明。而非基于民眾之群力，抑或因公共利益、管理需要、突發事件等狀態下制定的含有少量民意的行政決策，更應公開決策過程與說明理由，并且應增大程序規則的密度，使其更為嚴格和精細化。從前文來看，收費公路經營者似乎是《方案》的受害者，不但沒有政府的物質性補償回應，也無直接有效的公開以及理由說明等安撫之舉。退一步講，即便基于經營性公路經營者的特殊地位，也應給予其正當、足量的程序保證。因此，《方案》應公開的事項包括：準備作出決策的事項及原因、所面臨的困難和矛盾等；及時通報決策過程的進展以及公布其中成熟的信息；公開結果以及所基于的理由、依據及其對不同意見的解釋說明；違反決策信息公開要求的承擔相應的法律后果。36

四、結 論

在當前國家財力以及社會財富有限的國情下，收費公路之存續是有其合理性和必要性的。我們不能因為經營過程中存在不規范行為甚至嚴重的違法行為，就對其全盤加以否定。收費公路對完善中國道路交通網的重大意義，以及經營性公路的潛在市場優勢對經濟發展的積極影響，當為我們感知和體認。正是收費公路的這種客觀優勢，提升了公路之于國家建設乃至整個社會文明進步之價值。一旦我們認識或者意識到這種“價值”之價值，我們就沒有理由不對收費公路持以更為審慎的態度。果如是，民眾中以及理論界日漸流行的把所有收費公路即刻付諸公益化而免費使用的主張，應當休矣！

注：

1[德]康拉德·黑塞：《聯邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007年版，第18頁。

2《公路法》第4條第2款規定，國家鼓勵、引導國內外經濟組織依法投資建設、經營公路。

3《公路法》第60條第4款規定，經營性收費公路的收費經營期限按照收回投資并有合理回報的原則。《收費公路條例》第3條規定，公路發展應當堅持非收費公路為主，適當發展收費公路。

4《憲法》第11條規定，在法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分；國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益；國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展，并對非公有制經濟依法實行監督和管理。

5《憲法》第15條第1款、第2款規定，國家實行社會主義市場經濟；國家加強立法，完善宏觀調控。

6《憲法》第3條第4款規定，中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則。

7、8范毅：《論憲法精神的概念》，《現代法學》2004年第2期。

9楊解君：《論契約在行政法中的引入》，《中國法學》2002年第2期。

10例如，2008年《湖南省行政程序規定》在第五章“特別行政程序與應急程序”中，詳細規定了行政合同的內容；2009年《涼山州行政程序規定》作了類似的規定。2011年《汕頭市行政程序規定》在第六章“特別行為程序”中，明確了行政合同的具體情形；2012年《山東省行政程序規定》也作了明晰化羅列。

11陳敏：《行政法總論》，自刊本2012年版，第651-652頁。

12[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第82頁。

13參見《山東省行政程序規定》第100條；《湖南省行政程序規定》第93條；《涼山州行政程序規定》第83條；《汕頭市行政程序規定》第100條。

14參見詹振榮：《民營化法與管制革新》，臺北元照出版公司2005年版，第12頁。

15李惠宗：《行政法要義》，臺北五南圖書出版公司2002年版，第133頁。

16雖然2004年《經營性收費公路管理辦法》（征求意見稿）經過了廣泛的征求意見過程，但該規范最終未能發布實施。

17第19條規定，受讓方有下列行為之一的，出讓方有權終止協議：（一）受讓方未按協議約定履行公路養護與管理義務，造成公路嚴重破損，影響公路正常使用、提供公共服務，情節嚴重、拒不改正的；（二）受讓方擅自轉讓全部和部分收費經營權；（三）因受讓方破產等原因無法繼續履行經營協議；（四）協議中規定的其他事項。

18汪進元：《論憲法的平等保護原則》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2004年第6期。

19城仲模：《行政法之一般法律原則（二）》，臺北三民書局1998年版，第101頁。

20為此，有學者曾言：“粗放式的行政決策可能使一項初衷良好的決策在結果上轉變為‘餿主意’。”參見秦前紅：《冷觀高速公路免費通行政策》，《新產經》2012年第11期。

21參見李惠宗：《論平等原則對行政裁量之拘束》，載《憲法體制法治行政（二）》，臺北三民書局1998年版，第87-125頁。

22截止目前，據查詢到的資料，國家并未采取補償的詳細方案與具體行動，或許基于種種原因而未能成行，但《通知》中補償的提法，至少可以說明決策者還是有法治意識的，這一點應當予以肯定。

23參見陳慈陽：《基本權核心理論之實證化及其難題》，臺北翰蘆圖書公司1997年版，第79頁。

24章劍生：《現代行政法基本原理》，法律出版社2008年版，第286頁。

25李春燕：《行政行為說明理由制度的構建》，《行政法學研究》1998年第3期。

26參見《我國將建立鮮活農產品流通的“綠色通道”》，http://www.cctv.com/news/china/20040517/100114.shtml，2013年3月13日訪問。

27參見周國光：《利用非國有資本加快高速公路建設的理論探索》，《長安大學學報（社會科學版）》2007年第1期。

28參見中華人民共和國審計署辦公廳：《18個省市收費公路建設運營管理情況審計調查結果》，中華人民共和國審計署審計結果公告2008年第2號，2008年2月27日。

29[美]路易斯·亨金、阿爾伯特·J·羅森塔爾：《憲政與權利》，鄭戈、趙曉力、強世功譯，生活·新知·讀書三聯書店1997年版，第157頁。

30石佑啟：《征收、征用與私有財產權保護》，《法商研究》2004年第3期。

31皮純協：《行政程序法比較研究》，中國人民大學出版社2000年版，第272頁。

32吳浩：《國外行政立法的公眾參與制度》，中國法制出版社2008年版，第38頁。

33葉俊榮：《面對行政程序法—轉型臺灣的程序建制》，臺北元照出版公司2002年版，第410頁。

34李震山：《行政法導論（修訂六版）》，臺北三民書局2005年版，第263頁。

35周佑勇：《裁量基準的正當性問題研究》，《中國法學》2007年第6期。

36參見應松年：《社會管理創新要求加強行政決策程序建設》，《中國法學》2012年第2期。