行政決策合法性追問的個案解讀*——以高速公路節假日免費的行政決策為分析樣本

楊尚東

（北京大學法學院，北京100871）

一、高速公路免費決策的合法性受到質疑

2012年7月24日，國務院下發《關于批準交通運輸部等部門重大節假日免收小型客車通行費實施方案的通知》1，其中明確規定在春節、清明節、勞動節、國慶節等四個國家法定節假日，以及當年國務院辦公廳文件確定的上述法定節假日連休日期間，7座以下（含7座）載客車輛(包括允許在普通收費公路行駛的摩托車)上高速公路行駛時，一律免費。該通知頒行伊始，社會輿論好評如潮，都將其視為是政府“讓利于民”的善舉。但是真正實施起來的效果似乎很不理想，大量私家車因為“免費”而爭相駛入高速公路從而造成了大范圍的擁堵。人們在忍受混亂無序的交通秩序同時，開始重新審視這一行政決策恰當與否，2先前被“掌聲”所淹沒的質疑聲也開始被主流媒體所關注。傳統上對該行政決策的合法性判定主要是從形式上看是否符合上位法的規定，即合法律性。但是由于行政決策在做出之前往往存在著裁量空間、利益博奕和公共性考量等因素，僅僅要求在形式上合法律性是不能夠滿足公眾對“合法性”的判斷期待的。在西方，自馬克斯·韋伯系統論述合法性理論以來，其已經形成并演化為經驗主義合法性理論和規范主義合法性理論兩個傾向。3但是不論是經驗主義還是規范主義，均沒有把行政決策的合法性等同于“合法律”。若我們真正置身于行政決策的制定過程中，就會發現形式合法性僅僅是對行政權行使的“最低限度的要求”4。我們還應同時從另外兩個維度進行考慮，一方面從行政決策的內容來說，是否具有科學、合理的品質，是否是可選擇的方案中最優的選擇？另一方面從制定的過程來說，是否是開放、民主的？正如沈巋教授所述：“不回避尖銳批評，對不同利益偏好和價值訴求給予表達和受關注機會，并在各種形式的、有效的結構安排中進行。”5

需要澄清的是，此次國務院做出重大節假日免收小型客車通行費的行政決策并非一時心血來潮，公允地來說應該是經過深思熟慮的。其制定時考慮的益處可以歸納為以下幾點。首先，最現實的考慮就是對緩解重大節假日期間鐵路、民航等運力緊張、一票難求有積極作用。眾所周知，中國人重視家庭，尤其在重大節假日非常珍惜與家人團聚的機會，所以遇到重要的傳統節日，哪怕是離家千里，也要想盡一切辦法回家。這不可避免地會造成鐵路、民航等運力緊張。以2012年鐵路春運數據來看，在40天春運時間內，鐵路共發送旅客超過2.35億人次，平均每天近600萬人次通過火車出行。6這已大大超過鐵路所能承擔的運能。實施高速公路免費的政策，也正是為了鼓勵公眾采取多種方式出行。其次，取消收費可緩解“收費站擁堵瓶頸”，并降低社會時間成本。在《通知》未發布之前，很多車主抱怨一旦遇上重大節假日，高速公路收費站通行速度太慢，人為造成交通的擁堵。再次，有利于培育假日經濟和休閑經濟，在更大層面上拉動內需。在國際需求低靡和出口貿易下降的背景下，刺激國內消費對于經濟的良好運行有著極大的作用。高速公路節假日免費這一政策就是讓老百姓走出去，通過旅游消費來拉動內需。最后，同時也是非常重要的一點，就是體現高速公路的公益屬性。雖然我國的高速公路按照法律規定都要收費，但這不應遮蔽高速公路本來的公共屬性，其理由就在于我國高速公路大部分都是政府利用財政資金修建的，公眾本就有資格享受其所帶來的快捷、舒適的交通運輸服務。正如全國政協委員馮世良所說：“春運期間少收一些過路費，解決國人的春運焦慮，應當算是全國人民共享改革開放的成果。”7盡管有如此多的益處，但反對者的理由看似也很充分，主要集中在以下三個方面。一是高速公路免費有違平等原則。《通知》中明確規定，免費只針對七座以下小客車。而這對買不起車的人、使用其他交通工具的人、沒有出游的人都不公平，甚至有學者質疑“高速免費是用窮人的錢補貼富人”8。二是高速公路免費沒有起到緩解交通擁堵的作用，相反還使原本堵塞的交通變得更加擁擠，這不免讓人對高速免費通行這項決策的科學性產生懷疑。三是該政策可能侵犯了私人財產權。盡管我國大部分高速公路是政府利用國庫資金修建的，但是畢竟還存在一部分是私人出資修建的，政府通過一紙公文讓他們也執行免費政策，是否具有合法性？

筆者發現，支持方和反對方的觀點其實都是緊緊圍繞兩個問題展開的，即政府的決策是否在形式上符合法律的要求，政府的決策是否是科學的、有效的。當然還有一個問題就是政府在制定這項決策的過程中，是否給予所有利益相關者一個平等的陳訴己方觀點的機會。因此，筆者嘗試從形式合法性、實質合理性和開放、民主性三個角度出發，對高速公路節假日免費的行政決策的合法性進行個案分析。

二、決策的形式合法性分析：是否與上位法沖突

在剛剛結束的全國“兩會”上，新當選的國務院總理李克強一再強調政府機關“依法行政”9的重要性，而判定是否“依法”的首要標準也是最低標準就是看行政權是否在法律規定的范圍內行使，即“合法律性”。對于高速公路免費的決策是否符合“合法律性”，本文試圖從兩個角度來辨析：其一，國務院是否有權限以通知的形式做出此類規定；其二，分析一些爭議比較大的條款是否存在與上位法相沖突的情形。

（一）國務院以通知形式做出此類規定是否在其權限范圍內

國務院以《通知》的形式下發各地，要求在重大節假日，對行使在高速路上的汽車（七座以下）免費，而各級行政機關在具體執行過程中，直接的法律依據就是《通知》。首先應該明確的是國務院發布的此類通知在法律體系的位階上究竟是屬于行政法規抑或是規范性文件。這一問題在學界是有爭議的，有的學術機構就將國務院的通知等同于行政法規。10但筆者認為，依據《立法法》的相關規定，11國務院制定通知的程序并不符合制定行政法規程序的要求，不應屬于行政法規的范圍。換言之，此類通知應歸類為行政規范性文件。依據學理，行政規范性文件又可劃分為依職權行政創制性文件和依授權行政創制性文件。12很顯然，國務院制定該通知并沒有上位法的專門授權，所以此類通知應被視為依職權行政創制性文件。對于依職權行政創制性文件的合法律性要件，除應符合法定程序外還需滿足另外四個條件：（1）職權上要有依據；（2）法律規范的缺位；（3）內容上的授益性；（4）不違反禁止性規定。13若從這四個角度不斷調試觀察的棱鏡，不難發現國務院制定《通知》的行為還是在其權限范圍內的。首先，我國《憲法》第89條第1項規定：“國務院根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令”；《國務院組織法》第10條也規定：“各部、各委員會工作中的方針、政策、計劃和重大行政措施，應向國務院請示報告，由國務院決定。根據法律和國務院的決定，主管部、委員會可以在本部門的權限內發布命令、指示和規章。”根據上述兩條規定，國務院有權依據交通主管部門等部門的申請，制定緩解重大節假日交通堵塞的行政創制性文件，而無需其他行政法規范的特別授權。其次，盡管公民的權利義務應當由法律、法規和規章來創制，但是也存在例外，即法律、法規和規章空缺的領域。《通知》就是在一個沒有相應法律規范規定的情況下，由國務院依職權制定的行政規范性文件。再次，《通知》只是創設權利，并沒有直接創設義務。最后，《通知》也不違反禁止性規定。因此，國務院制定《通知》的決策從形式上講是在其權限范圍內的，不存在“越權”的行為。

（二）具體條款是否存在違反上位法規定的情形

從上文中可以發現國務院制定該通知的決策符合權限要求。接下來再來看《通知》中的具體條文是否存在與上位法的規定不一致的情形。較大的爭議主要集中在《通知》規定在重大節假日，高速公路應讓七座以下的小車免費通行是否侵犯了私人財產權，在實質上是否構成了征收？畢竟在現階段存在少部分高速公路是由民營資本投資建設的事實。當然我國的法律雖明文規定要對私人的合法財產予以保護，但同時也規定在一些特殊情況下，可以對私人財產予以征收。我國《憲法》第11條第3款就規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”這條規定中有兩點非常關鍵，一方面征收的前提必須是出于公共利益的需要。國務院制定《通知》的目的在這個文件中已有明確地闡述，即為了“提升收費公路通行效率和服務水平，方便群眾快捷出行”，可見《通知》發布的出發點的確是為了公共利益，至于在實施效果上是否到達了規定制定者的初衷，則是另外一個問題。另一方面征收的條件是需要由法律來規定的，《立法法》第8條和第9條已明確規定，對于非國有財產的征收只能是全國人大及其常委會以法律的形式做出規定，若法律在這一方面還沒有規定，國務院也只能在得到全國人大及其常委會授權的情況下，以行政法規的形式予以調整。14從這一角度分析，國務院以規范性文件的形式對公民的私有財產做出處置確有不妥。還需補充的是，征收或征用私人財產時，一定要給予其適當的補償。實施高速路免費政策，肯定會對參與高速公路運營的民營資本造成經濟上的損失，政府理應補償其受損利益。值得肯定地是，在不久前交通部公布的《收費公路管理條例（修正案征求意見稿）》中規定：“國家實施免費政策給經營管理者合法收益造成影響的，可通過適當延長收費年限等方式予以補償。”15至于以延長收費年限的方式來補償民營資本的損失是否合適，則另當別論。

另外，我國憲法第15條規定：“國家實行社會主義市場經濟。國家加強經濟立法，完善宏觀調控。國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序。”有學者認為國務院在《通知》中規定重大節假日高速路免費就是違背了市場經濟的原則，擾亂了社會經濟秩序，有違憲之嫌。16并且享有高速公路收費權的企業，其經營收費要么有著法律法規依據，要么經過有權行政部門依法核準，或者有著契約上的依據。政府僅憑一紙紅頭文件就規定免費通行，也有違行政許可法上的信賴利益保護原則。其實違憲也好，違反信賴利益保護原則也罷，這兩點對“高速路免費”條款的質疑均指向了其免費的理由，即重大節假日高速公路免費是為了“公共利益”（這一主張）能否成立、是否能有效解決交通堵塞的問題。這也是緊接著需要討論的問題。

三、決策的實質合法性分析：是否具有科學性、公益性

如果單純從一個法律人的視角去看“合法性”概念，其往往會被理解為合乎一套有著效力等級的、金字塔式的規范體系。按此體系，對行政權力合法性判斷是一個非常簡單的技術性動作，即以相應的法律規范為標尺，衡量行政權的行使是否與該標尺一致。但在具體制定相應規定的時候，絕非如此簡單，引發難題的原因就是上位法并不能提供解決問題的方案，一個在形式上無論是多么無瑕疵的法律，若不能科學、有效地解決問題，那么勢必會影響對它的整體評價。

首先就重大節日高速公路免費的個案而言，免費決策的科學性、有效性并沒有在決策過程中得到充分有效的證明。公眾對高速公路免費是否就能緩解擁堵、享受免費政策的車輛范圍等等“規定合理性”問題都存有很大的質疑。事實上，有很多研究都表明，節假日公眾集中出行、高速公路基礎設施不完善和私家車數量的激增都是造成免費政策實行前高速路擁堵的原因。國務院制定的高速公路免費政策只是抓住了其中一點，即高速路收費站設施不完善，造成大量汽車不能及時通行，但忽略了對其它方面的考慮，所以在政策實施后，不僅沒有解決道路擁擠的狀況，反而在某種程度上使道路擁堵的狀況進一步惡化了。如此情形也印證了有的學者在政策實施前的憂慮：“高速免費等于動員大家一起上路堵車。”17如果在高速路免費政策制定過程中，政府能夠經過科學的評估和研究，詳細、真實地說明現實狀況，18再提出自己為緩解節假日道路交通所制定的計劃，可以預見新的免費規定會更加合理并得到更多的支持。

如果一項決策不具有科學性的品質，即使制定者的出發點再好，恐怕也難以解決決策擬定之初所想要解決的問題。政策實施后的效果也證明,僅試圖依靠免費的方式來緩解高速路的擁堵是不成功的，甚至是失敗的。如果政府想要說服公眾并使其相信自己的政策已經是最優的，則需要決策者事前進行大量的信息收集和分析，方案擬定、篩選過程也需要更多的科學分析和論證，僅僅憑一紙紅頭文件和幾句善意初衷的話語在證明力方面是很欠缺的。當然在具體事件中追求“最科學”的決策方案，時常也是很困難的，事實上，決策者在決策過程中并沒有搜集有關其決策狀況的所有信息，他們并不知道所有適當的抉擇，也無能力進行適當的分析。即使依靠專家得到大量有關的知識，決策者充分處理信息的能力也有限。盡管每個決策者盡力爭取所做出的決策是科學、合理的，但他還是受到“有限理性”的限制，即復雜的決策狀況被改變成相對簡單的狀況，時常處于人力所不及的范圍。不管怎樣，決策者尋找知識的抉擇是受到限制的。所以，決策者不應當苛求自己去追求“最佳”的決定，只要決定涉及利益各方“滿意”即可。

其次，國務院制定《通知》的一個重要原因是為了公共利益，即主要是為緩解“收費站擁堵瓶頸”，方便民眾出行。暫且不談《通知》實施后是否能實現預設目標，僅就這項政策的惠及范圍而言，也很難滿足“公共利益”的評判標準。原因在于以下三個方面。其一，此項免費政策的惠及人群主要是有車一族，而現階段在中國有車的人只是少數。據專家估計“到2020年之前，中國人均汽車擁有量才將從目前的‘千人70輛（人均0.07輛）’，達到全球平均水平（即每65人擁有11輛車，人均0.17輛）”。19其二，國務院制定的《通知》明確規定七座（含七座）以下的小汽車享有免費資格，而其它類型的汽車則不享有免費資格，很多人對此都很不理解，為何以“七座”來劃定范圍，其理由是什么？正如有的學者所質疑的那樣：“雖然未必擁有小車的人均為富人，但從平均的概率來看，他（她）們是社會中經濟狀況稍好的一族，這樣的判斷應該能被大眾認可。而那些趕乘公交大巴或駕運社會亟需的食品、蔬菜的司機，相對而言經濟地位似乎更弱勢許多，卻不受該項政策的陽光普照。正所謂最需要照顧的人卻被排除享受公共政策的紅利。”20而理想的行政決策應該是讓所有人都受益，盡管這只是一種理想狀態。如果政府的政策不能做到這一點，人們也希望它所選取的方案應能實現社會“最大多數人的最大幸福”，并且還應該是首先照顧社會最弱勢和最大多數人的利益。否則，該項方案很難被認定為符合“公共利益”的要求。除此以外，該項政策的實施也增加了交通事故的發生幾率，直接損害了公共利益。長期以來，中國是世界道路安全最糟糕的國家已不是一個秘密，依據公安部交通管理部門公開的數據，從上個世紀八十年代末中國交通事故年死亡人數首次超過五萬人至今，中國(未包括港澳臺地區)每年交通事故50萬起，因交通事故死亡人數均超過10萬人，已經連續十余年居世界第一。特別是在2009年，中國汽車保有量約占世界汽車保有量的百分之三，卻創下交通事故死亡人數占世界百分之十六的記錄。當然，這一局面的形成并不是單一原因造成的，而是多種因素共同促成的，例如駕駛技術、車輛狀況和安全性能、道路設施和交通管理等等。在這諸多安全隱患沒有處理前，采取免費通行的辦法鼓勵更多的汽車上高速公路行駛，無疑會造成更多的交通事故。還有不可忽略的一點是，此次未納入免費范圍的貨車和客車平時就因高速公路通行費昂貴而經常超載，這是非常容易造成交通事故的。“還需要不斷推進的是，減少高速路對貨車司機的重負，即使你不看新聞不做研究，你在任何一個高速路上也能憑肉眼甄別出幾輛超載的貨車，此前有貨車司機對記者坦承如果自己不超載那么根本是顆粒無收，白干了，那還不如冒險超載地搏一搏。這種超載，無論是給公共安全，還是給道路負荷都帶來了極大的不安與影響。更別說那些超載的營運客車了，那種用許多生命去冒險的事情，其實里面包含了巨大的無奈與成本的算計。”21

四、決策的過程評價：是否具有開放、民主性的品質

美國行政法學家斯圖爾特曾經說過：“一個日益增長的趨勢是，行政法的功能不再是保障私人自主權，而是代之以提供一個政治過程，從而確保在行政程序過程中廣大受影響的利益得到公平的代表。”22羅豪才教授也指出：“關于行政法的功能……我們可以換一個思路，從平面思維轉換到立體思維，可以認識到行政法應當為行政主體和相對方良性互動構建一個平臺。在這個平臺上，首先，行政法為行政機關和相對方提供一定的程序和機制，使各方有可能充分表達自己的利益主張。這種利益主張的表達可以在某種程度上體現為一個政治過程。”23重大節假日高速公路免費的政策是試圖在政府公共服務職責與公民財產安全之間尋求一種平衡，即對有限的公共資源（即高速公路）進行分配的行為，這種平衡和分配將影響到國有路橋公司的利益、民營企業的利益、有車族的利益、無車族的利益，以及其他很多相關人的利益。《通知》的制定過程應當是不同利益尋求表達、競爭和相互妥協機會的過程。在這樣一個博弈的過程中，雖然最終做出的決定可能是使部分人利益受益部分人利益受損，但是讓所有利益相關者參與決策過程，表達其利益訴求，這一過程可描述為“一個關于內容、觀點也就是意見的交往網絡；在那里交往之流被以一種特定方式加以過濾和綜合，從而成為根據特定議題集束而成的公共意見或輿論”。24最終形成的理性共識和公眾輿論可幫助證成決策的合法性。

重大節假日高速路免費的決定直接涉及的利益相關者有三方。一是地方政府和國有路橋公司。依據我國現有的高速公路收費體制，地方政府和路橋公司是高速公路收費制度的直接受益者，實施重大節日高速公路免費的政策不僅影響地方的收入，而且還會增加相關部門的人力物力成本和道路維護成本。有資料顯示，免費通行政策將使官方每年損失200億元25。二是投資高速路建設的民營資本。國家為解決修建公路資金不足的問題，采取多種方式吸引民營資本投資公路建設。從2001年12月國家計委發布了《關于促進和引導民間投資的若干意見》至2005年國發《國務院關于鼓勵支持和引導民間投資的若干意見》都明確允許民營資本以多種方式參與包括高速公路建設在內的公共建設。在這一背景下，部分民營公司已參與高速公路的建設、管理和收益的分配。國務院頒行重大節假日高速路免費的政策同樣也會給他們造成較大的影響。三是高速公路的使用者，即有車族。對于《通知》的實行，有車族并不是都支持這項政策，原因有二：一是該項政策并不是給予所有車輛免費通行的待遇，對于七座以上的客車、貨車等車輛是被排除在享有免費待遇的范圍之外的；二是免費政策實施后，勢必鼓勵私家車在節假日集中出行，這不可避免會進一步惡化高速公路堵塞的狀況，而對那些寧愿繳納過路費從而能享有快捷的交通服務的人而言，他們對于新政策肯定是有意見的。但可惜的是，國務院在制定《通知》的過程中，并沒有組織任何有意義的公眾參與和討論，僅出于刺激旅游消費和緩解交通的目的就在全國范圍內實施了這項涉及很多人利益的行政決定，如此就不能通過意見聽取了解這項政策在實施時可能遇到的問題，從而制定更加細致的政策以解決這些問題，并通過公開的討論讓公眾知曉這項政策可能面臨的問題，從而調適自己的行為。另外，在討論過程中一定要讓公眾便利地、充分地了解相關背景信息，以此化解因信息不對稱所造成的誤解。例如此次由交通運輸部組織起草的《收費公路管理條例（修正案征求意見稿）》，在面向公眾公開征求意見時，上文提及的高速公路若受免費政策影響或可延長收費的條款備受質疑，而引起質疑的主要動因不是這項措施本身的合理性，而是公眾缺乏一些必要的信息，例如一年中20多天節假日的免費到底降低了多少可以產生經濟效益的交通流量，以致公眾誤判這是否是交通主管部門受利益集團的“綁架”，又一次變賣優質國有資產的行為，有媒體就質疑：“投資高速公路能有什么風險？征用土地是合法的，是為了公共利益的需要，而相關的農民土地補償辦法還沒有出臺；銀行貸款是長期的，相比房地產投資貸款來說也是廉價而安全的，靠收取車輛通行費來還貸也是可持續性的；收費標準是可以提高的，收費年限也是可以延長的。相對來說，高速公路投資運營公司的市場商業風險幾乎可以忽略不計。如此香餑餑，無怪乎去年上半年19家上市高速公路平均毛利率達到創記錄的61.76%，重慶路橋2011年的毛利率竟然達到91.14%。”26

至于涉及眾多人利益的決定應如何確保其“可接受性”的問題，有學者就建議：“作為常態時期的一項臨時性措施，它的出臺在議程設定、方案草案準備、公眾參與評論等環節，都需要充分的討論，最終進行方案的選擇。”27如此，政府在整個決策過程中才能充分的了解專家和公眾的意見，從而使自己做出的決策更加具有民意基礎，在當代民主社會，行政決策只有建立在公眾的理性共識和評判選擇的基礎上才能具有合法性，而且“一個針對相互關心的事物進行協商的公共領域就尤為關鍵”。28當然，公共領域并不是鐵板一塊，而是存在一個決策中心與外圍邊緣的互動過程，并且依哈貝馬斯的看法，“在政治系統運行和決策過程中，往往是社會公眾、媒體網絡、利益團體、社會運動等等把在私人領域中形成共鳴的那些問題進行放大并引入公共領域，形成公共意見或輿論，從而迫使行政機關對議題進行正式處理，并形成正式意志”。29但是讓決策過程民主和開放對于已習慣于“單方做決定”的政府來說也是一種挑戰，它增加了政府決策難度，使政府無法像以前那樣在決策過程中一手包辦。但同時，也需警惕避免公眾參與或專家參與成為一種形式上的參與，被政府用來當擺設。所以這種政府單方決策模式不一定要改變，但一定要留有改變決策結果所賴以產生的制度與程序基礎。

五、反思行政決策合法性的判斷標準

綜上，公允地說，若從形式合法性、實質合理性和開放、民主性三個角度來看，目前實行的國務院《通知》的確存在著很多瑕疵，在某種程度上而言，稱它失敗也不為過。雖不可否認，國務院制定《通知》的初衷是善意的，即緩解重大節假日交通擁堵的狀況和方便群眾快速的出行，并且在發現重大節假日高速公路易出現堵塞的情形后，及時將其設定為亟待解決的公共問題，這種積極作為的態度也值得贊賞。但是，良好的初衷和積極的作為不能掩蓋《通知》制定過程中在形式合法性、科學性和開放、民主性方面的缺陷。上文的分析表明，在這一個案中，《通知》不僅沒有滿足形式合法性的要求，而且在科學性和開放、民主性方面也存在很大的不足。一方面，從科學性層面來看，政府在決策制定過程中并沒有向公眾展示已進行了決策所需的信息收集和分析，且方案擬定、篩選過程也已進行了科學分析和論證。這不可避免地會造成公眾對政府該項決策的科學性的懷疑，從而為《通知》的有效執行增加成本。另一方面從開放、民主性層面看，由于《通知》涉及的利益重大、廣泛，政府本應為各方提供一定的程序和機制，使各方能充分表達自己的利益主張。但事實上各方參與不夠充分，參與的途徑和參與的有效性都嚴重不足，這直接造成最終所選定的方案并沒有表達公眾的意見和訴求，使得該項決策的執行缺乏民意支持。

傳統上，判定一項行政決策是否合法，主要是從形式上判斷。這種判定模式的成立需要兩個前提：其一，立法機關能為行政機關提供所有的法律且是明確的，排除裁量空間30；其二，行政機關能忠實地執行這些法律。遺憾的是，傳統行政法“合法性”判定模式所需要的前提條件，在現代行政決策的制定過程中已很難滿足。隨著行政越來越復雜化和專業化，傳統的合法性解釋模式面臨著明顯的“生存危機”。如何回應廣泛存在的行政裁量和利益的多元化已經成為行政法學必須積極對待的時代命題。

注：

1在后文中，若沒有特別的交待，《關于批準交通運輸部等部門重大節假日免收小型客車通行費實施方案的通知》一律簡稱為《通知》。

2“‘行政行為’受到民法上法律行為效果的影響，強調行為本身對當事人實體權利義務的約束性影響，力圖借此限制政府權力為個體權利提供更多的保護，有極其強烈的個人主義傾向。‘行政決策’的概念更為開放，能夠容納行政決策的全部過程，可以為政治意義上的民主化科學化和法律意義上的行政程序權利提供更為廣闊的制度空間。”于安：《我國行政法律體系改革的基本問題》，《國家檢察官學院學報》2012年第4期。

3參見蘇國勛：《理性化及其限制——韋伯思想引論》，上海人民出版社1988年版，第188-194頁。

4參見王錫鋅：《依法行政的合法化邏輯及其現實情境》，《中國法學》2008年第5期。

5參見沈巋：《因開放、反思而合法——中國公法變遷的規范性基礎》，《中國社會科學》2004年第4期。

6參見鄧良奎：《2012年鐵路春運今結束》，http://news.hexun.com/2012-02-16/138332192.html，2013年3月26日訪問。

7余曉潔：《高速公路春運期間應免費》，ht tp://www.cnwest.com，2013年3月27日訪問。

8胡釋之：《免費高速最昂貴》，ht tp://insight.inewsweek.cn/report-7451-page-3.html，2013年3月28日訪問。

9參見新華網：《國務院總理李克強答記者問》，ht tp://news.xinhuanet.com/video/2013lh/2013-03/17/c_124468068.htm，2013年3月28日訪問。

10北大法寶就把所有的國務院通知劃入了行政法規的類別中。參見北大法寶：國務院《關于批準交通運輸部等部門重大節假日免收小型客車通行費實施方案的通知》，http://vip.chinalawinfo.com/NewLaw2002/chl/index.asp，2013年3月28日訪問。

11可參見《立法法》第57條到第61條的規定。

12、13參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社2011年版，第179頁-183頁，第179頁。

14參見《立法法》第八條規定。

15參見交通運輸部網站，http://www.moc.gov.cn/zhuzhan/zhengwugonggao/jiaotongbu/gongluguanli/201305/t20130508_1408749.html，2013年5月12日最后訪問。

16參見李稻葵微博http://t.qq.com/l idaokui/，2013年3月30日訪問。

17李稻葵：《我反對高速路節假日免費》，《揚子晚報》2013年3月8日。

18科學的評估和研究主要包括政策制定所需的社會性知識的收集和形成決策所需的專業性知識的準備。參見王錫鋅：《行政決策正當性要素的個案解讀》，《行政法學研究》2009年第1期。

19車亮：《2020年中國人均汽車擁有量預計達0.17輛》，《重慶商報》2011年11月1日。

20秦前紅：《冷觀高速公路免費通行政策》，《新產經》2013年第2期。

21、25參見祝乃娟：《高速路免費盛宴內涵有待于拓寬》，《21世紀經濟報道》2012年9月9日。

22[美]理查德·B·斯圖爾特:《美國行政法的重構》，沈巋譯，商務印書館2011年版，第2頁。

23羅豪才：《行政法的核心與理論模式》，《法學》2002年第8期。

24、29[德]哈貝馬斯：《在事實與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯書店2003年版，第446頁，第373頁。

26參見胡家源：《高速公路該不該收費？》，《經濟觀察報》2013年5月13日。

27王錫鋅：《行政決策正當性要素的個案解讀》，《行政法學研究》2009年第1期。

28[美]塞拉·本哈比主編：《民主與差異——挑戰政治的邊界》，黃相懷等譯，中央編譯出版社2009年版，第77頁。

30參見王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第546頁以下。