指導性案例的人大監督：義釋、疑釋與解釋*

李云霖

（湖南科技大學法學院，湖南湘潭411201）

隨著《最高人民法院關于案例指導工作的規定》、《最高人民檢察院關于案例指導工作的規定》的發布以及最高人民法院第一、二、三批指導性案例、最高人民檢察院第一批指導性案例發布,指導性案例正式成為搭建中國特色社會主義法源體系的新型“建材”。因指導性案例“具有普遍指導意義”、“各級人民法院審判類似案例時應當參照”、“辦理同類案件、處理同類問題時認為不應當適用指導性案例的，應當書面提出意見報經檢察長或者檢察委員會決定”的事實拘束力，加上審級制度所蘊含的效力等級以及我國審判機關與檢察機關實際存在的行政化傾向的體制特色，司法機關可能僭越其職權的擔心也隨之而來。因此，如何防范、消弭指導性案例的實踐效力與立法的沖突就成為不可回避的重要課題。學者們雖然提出了不少富有建設性的意見，但基本都是從司法機關自身的角度闡述如何提高指導性案例的質量以維護法制統一。至于從國家權力結構即立法機關與司法機關關系的角度來論述指導性案例對我國法源體系可能的影響與防范則付之闕如。我國實行代議機關至上的人民憲政模式，如何將“國家審判機關、檢察機關由人民代表大會產生，對它負責，受它監督”的憲法規定落實于指導性案例蘊含的指導規則所形成的指導性法源，將是解決這一問題的有效途徑。本文將釋義指導性案例人大監督、釋疑指導性案例人大監督原理并從審查機關、啟動模式、審查基準、審查程序等方面求解指導性案例的人大監督機制。

一、義釋：指導性案例人大監督

（一）指導性案例

自“指導性案例”在2005年最高人民法院發布的《人民法院第二個五年改革綱要(2004-2008)》中首次出現以來，由于考察角度以及認識水平的差異，關于“指導性案例”概念的闡述大致可分為主體角度、效力角度、制定法缺失角度以及綜合角度等四類。“主體說”的特點在于從指導性案例發布主體角度提出對指導性案例的認識。1“效力說”從指導性案例所具有的效力角度提出對指導性案例的認識。2“制定法缺失說”主要從成文制定法缺失維度來認識指導性案例。3“綜合說”則主要從多維角度闡述指導性案例。4

上述定義中，前三個立足于指導性案例的某類特性，雖然闡述深入，但與指導性案例的豐富內涵相比，稍顯單薄。第四類定義從多維角度來觀察，抓住了指導性案例的諸多核心關鍵環節，較前面的定義更加科學。定義通常指一種揭示概念內涵的邏輯方法，即要求以簡明的陳述指出概念所反映的事物的本質屬性。因此，第四個定義的闡述內容雖然豐富，但與定義要求還有一定距離。而且，上述定義部分是在指導性案例還沒有發布的時候提出來的，與實踐中發布的指導性案例的差距是顯見的。而且，作為新事物與嘗試，指導性案例制度是尚處于發展中的制度，留出其發展空間將是更為理性的選擇。法律解釋的主體性解放是法律現實價值的必然要求，也是現實社會關系變化在法律領域中的一個必然反映。5基于此，筆者認為，指導性案例是指在成文法法律體系下，最高人民法院或最高人民檢察院等利用特定標準選擇、整理并發布，通過指引裁判方法與法律思維，旨在精確理解法律、準確適用法律、統一裁判尺度的具有特定拘束力的案例。

（二）指導性案例的人大監督

為保證法律體系內部的統一、保障公民權利以及彌補法律的缺陷等，各憲政國家均發展出程度不一的對于廣義法律的審查制度。由于立法、行政與司法三權彼此的地位存在三種情形，即立法高于行政與司法，立法、行政與司法三權平衡以及介于這兩種之間的其他情形，對于法律、法規的審查就發展出立法審查、司法審查、專門機關審查與混合審查四種模式。6我國實行人民代表大會制，國家審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。因此，我國采用立法監督模式，即人民代表機關代表人民對國家審判機關、檢察機關的準立法活動以及法律適用活動進行監督。

指導性案例對我國法制體制的改革具有突破性的意義：隨著指導性案例的頒布，一種司法規則形成機制得以產生，并將對我國法制規則體系的發展完善帶來重大而深刻的影響。7這種影響便是在原有法律以及立法解釋、行政解釋、司法解釋的基礎上增加了案例指導規則，形成了更多元的法規則體系。指導案例涵括的指導規則雖不是立法法中的“法律”，也不是立法解釋、行政解釋與司法解釋，但由于其事實拘束力與反復適用性，指導規范與法律、立法解釋、行政解釋、司法解釋一樣，成為司法機關事實上的裁判規則。因此，案例指導在司法權中增加了一種新的權力運行機制的同時，也增加了一種影響公民權利的法規則的產生與適用方式。8這對法律的統一適用會產生重大影響：實踐效力外部化的案例指導規則可能與上述法律、立法解釋、行政解釋、司法解釋發生沖突。我國屬于成文法國家，實行代議機關居優的人民代表大會制，指導性案例的人大監督，有助于防止出現破壞法制統一而削弱法律權威的后果；同時，人大監督后的指導性案例表明立法機關對該指導案例的肯定，從而補強其權威。綜上，筆者認為，指導性案例的人大監督是指全國人大及其常委會對最高人民法院或最高人民檢察院發布的指導性案例以及各級人大及其常委會對其產生的人民法院、人民檢察院適用指導性案例進行監督的理念、制度與行為的總稱。

二、疑釋：指導性案例為何必須進行立法監督

（一）指導性案例的人大監督是實現一切權利屬于人民、權力制約與司法獨立的需要

一切權利屬于人民來源于人民主權理論。人民主權的核心思想是：國家是人民的共同體，國家的權力來源于人民，人民是國家的最高主宰者，人民能對國家權力進行有效的監督和控制。在權力結構上，人民可以通過權力結構本身實現對權力的掌控與糾偏，而不是僅僅在理論上保證權力都是出自人民。“代議制政體就是，全體人民或一大部分人民通過由他們定期選出的代表行使最后的控制權。”9人民是國家和社會的主人，國家或政府的最高權力來源于和最終屬于人民，這是我國國家制度的核心和基本原則。《憲法》第2條明確規定中華人民共和國的一切權力屬于人民。而且，一切權力屬于人民不應僅僅局限于權力的產生及防止權力濫用，還必須形成法律支配權力運行的機制。人大及其常委會對法院、檢察院實施監督，是代表人民對其他國家機關進行最高法律效力的監督，從而保證法院、檢察院以人民的意志行使司法權。9因此，由代表人民的全國人大及其常委會監督事關公民、法人和其他組織的權利與義務的指導性案例的合法性，是一切權力屬于人民的具體體現。

為使國家機關在行使權力時忠于人民的意志和利益，《憲法》將權力分割成幾個板塊，分別交由立法機關、行政機關和司法機關等行使，并通過立法機關制定體現人民意志的法律，要求行政機關與司法機關遵守與執行，從而間接實現對行政權與司法權的控制。11指導性案例制度因其事實上的拘束力而涉及立法權與司法權之間的權力制約，如果缺少立法監督制度，立法權對其制約將難以有效進行，從而極有可能導致司法權的肆意擴張。而且，只要司法權的行使被要求需要符合立法的文字與精神，只要指導性案例不能被假定一貫正確，就有必要使指導性案例受制于立法機關的監督。

我國憲法保護法院獨立審判案件，無非期待法院與法官本于良知依據法律公正審判。因此，司法獨立本身絕非目的，只是促使法官公正審判的一種手段，即確保司法機關在適用法律時免于外來的不當干預。因此，各國法律在保障司法獨立之余，亦都承認立法機關在必要范圍內得對司法進行適當監督：司法程序“歸根到底需要公開性，尤其是新聞和議會的監督保障。”12英美法系國家中，即使是以司法獨立聞名的美國，立法機關也可通過對法官的批準權、彈劾等來監督法院。如1789年到2002年，在總統提名的138名聯邦最高法院法官中，參議院總共否決過29人；眾議院啟動了對16位聯邦法官的彈劾案，參議院通過了對7位聯邦法官的彈劾案。13雖然國會不能推翻最高法院涉及對憲法做出解釋的判決，但是有6項判決被國會通過并被3/4州所批準的憲法修正案推翻。14至于英國，由于奉行議會至上原則，議會監督法院審判是其基本職能之一。大陸法系國家中，瑞典的議會督察專員由議會選出，其職責是根據議會指示對法律和法規的適用進行公開的監督。議會督察專員主要精力集中在法院的審判活動上，監督法院按訴訟程序審理案件并在合理的時間內審結案件；特定情況下，可以對法院生效判決提出異議。由于瑞典的督察專員制度很好地解決了司法獨立與國會監督法院之間所可能產生的沖突，迄今全世界約有55個國家建立了類似于瑞典的督察專員制度。15混合法系國家中，日本立法機關通過國政調查權監督法院審判，如果法官的審判活動明顯違反憲法和法律規定即可啟動國政調查。1949年著名的“浦和充子”案件是國會對法院審結案件行使國政調查權的經典案例，參議院法務委員會在調查基礎上做出了“浦和充子”案量刑不當（畸輕）的決議；針對最高法院“侵犯司法權的獨立，已確實超越了憲法所允許的國會調查國政的范疇”的指責，法務委員會反駁道：國政調查權是基于最高機關性質而為的，對司法權亦具有監督權。16在我國代議機關至上的人民憲政模式下，代表人民監督審判權與檢察權的各級人大及其常委會只有對案例指導現象做出積極回應，才能實現立法權對司法權的監督，從而實現中國特色的司法獨立，將“對它負責，受它監督”的憲法規定落到實處以更好地適應權力運行精密化與規范化的時代要求。

（二）指導性案例的人大監督是落實《憲法》、法律精神的需要

人大監督指導性案例是將《憲法》、《各級人民代表大會常務委員會監督法》（以下簡稱《監督法》）的相關規定貫徹于國家的法治實踐活動。《憲法》第3條、第67條第6項、第128條、第133條與《監督法》第5條等規定賦予了全國人大及其常委會對指導性案例的監督權。《憲法》分別規定國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督；全國人民代表大會常務委員會監督最高人民法院和最高人民檢察院的工作；最高人民法院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責；最高人民檢察院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責。《監督法》第5條規定，各級人民代表大會常務委員會對本級人民法院和人民檢察院的工作實施監督，促進公正司法。此外，《人民法院組織法》第16條規定，各級人民法院對本級人民代表大會及其常務委員會負責并報告工作。《人民檢察院組織法》第10條規定，各級人民檢察院對本級人民代表大會和本級人民代表大會常務委員會負責并報告工作。將上述《憲法》與法律規定適用于指導性案例，有利于“憲法法律至上”的法治理念落實于國家的具體法治實踐活動中。

指導性案例屬于“具體應用法律的解釋”。指導性案例的性質雖然不同于司法解釋，但也屬于《監督法》第31條至第33條規定的“具體應用法律的解釋”范疇。根據《關于編寫報送指導性案例體例的意見》規定，裁判理由應當根據案件事實、法律、司法解釋、政策精神和法學理論通說，從法理、事理、情理等方面，結合案情和裁判要點，詳細論述法院裁判的正確性和公正性。17因此，案例指導制度雖然屬于法律適用機制，但同時也是一個富有創造性的法律解釋過程，尤其是指導案例的裁判要點與裁判理由部分；而創造性的法律解釋過程不僅包含解釋，也必然包含對法律沒有明確規定、法律沒有細致規定或者法律規定的自由裁量權空間較大等情形的司法填充。例如，指導案例5號明確地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用，這是對《行政許可法》與《行政處罰法》中關于行政許可與行政處罰設定權在司法適用中的進一步明確。指導案例6號從行政處罰法的本意出發，將法律沒有明文列舉的“沒收較大數額財產”的行政處罰也列入必須舉行聽證的范圍，18這是對行政處罰法第42條第1款的擴充解釋。因此，指導性案例的性質內涵于“應用法律的解釋”之中。

參看歷年全國人大常委會報告以及觀察全國人大常委會的活動會發現，全國人大常委會的監督事項往往與國家工作大局緊緊相扣，并著力推動有關方面解決帶有普遍性、傾向性的問題。人大常委會的監督事項與指導性案例的內容大部分重合。指導性案例的內容也體現出上述特性。《最高人民法院關于案例指導工作的規定》確定的遴選指導性案例有“社會廣泛關注的、具有典型性的、疑難復雜或者新類型”的標準。《最高人民檢察院關于案例指導工作的規定》確定的遴選指導性案例標準應體現“可能多發的新類型案件或者容易發生執法偏差的案件；群眾反映強烈、社會關注的熱點案件；處理結果恰當、社會效果良好”等。因此，對指導性案例進行立法監督，有助于從源頭上對該類案件的裁判進行監督，更有利于實現法律監督與工作監督的目的。

（三）指導性案例的人大監督是案例指導制度健康發展的需要

經過60多年的法制建設，中國特色社會主義法律體系如期形成，建構了中國特色的立法性法源與司法機關的解釋性法源兩個最主要的法源體系。19司法機關的解釋性法源根據效力可分為規制性的解釋性法源與指導性的解釋性法源。規制性的解釋性法源是以“解釋”、“批復”、“規定”、“決定”等形式出現的司法解釋，具有普遍約束力。指導性的解釋性法源包括“指導意見”、“復函”、“通知”“、紀要”等，對審判工作具有規范、指導作用。隨著指導性案例的逐批發布與累積，在指導性的解釋性法源中將增加重要的類別——案例指導規則，法源體系內部的統一性將面臨新的挑戰。筆者認為，法源體系內部的統一性不僅需要各法源主體自覺提高各法源的質量，還需要各法源主體之間的配合，更需要《憲法》與法律的統領。就指導性案例的案例指導規則來說，固然需要司法機關精心籌劃以提高指導案例的質量，還需要立法機關、司法機關依據憲法、法律通過配合與制約完成。20因此，不僅要把指導性案例納入到司法體制中去謀劃，還要把它放在與立法機關及其他國家機關的憲法視域中去考慮。隨著指導性案例的發布及其必然的累積所產生的實踐效力，為維護國家的法制統一，立法機關對其進行合法性審查無疑是必需的，這有助于更好地促進民主、維護法治和保障人權。正如漢彌爾頓所說，“人民權力是唯一合法源泉……在任何部門侵犯其他部門的既定權力時，求助于同一原始權威似乎是完全符合共和政體的理論的。”21此外，在備案審查階段發現指導案例與憲法、法律沖突相對來說容易處理，因為僅僅涉及該個案；如果該指導案例實施以后才發現與憲法、法律沖突的情形，那么此時處理就會引起包括國家賠償、政治影響、社會影響等在內的巨大困難，因為該指導案例因其實踐拘束力已經形成系列的類似案例，可能涉及成百上千甚至更多人的利益。

指導性案例目的或為“總結審判經驗，統一法律適用，提高審判質量，維護司法公正”，或為“全國檢察機關依法辦理案件提供指導和參考，促進法律的統一公正實施”，但實踐中發布的案例已經突破了上述初衷。指導案例4號王志才故意殺人案的裁判要點指出，被告人犯罪手段殘忍，論罪應當判處死刑，但被告人具有坦白悔罪、積極賠償等從輕處罰情節，同時被害人親屬要求嚴懲……依法判處被告人死刑，緩期二年執行，同時決定限制減刑。22事實上，被告人犯罪“因婚戀糾紛引發……歸案后坦白悔罪，積極賠償被害方經濟損失，且平時表現較好”，雖然“故意殺人手段特別殘忍，被害人親屬不予諒解”，但根據坦白的法定從輕情節、寬嚴相濟的刑事政策與法院的實務操作，本案被告人一般也是判處死緩。但是，該指導案例判處“被告人死刑，緩期二年執行，同時決定限制減刑”。限制減刑是對被告人不利的刑罰措施，在本案被告人實施殺人的犯罪行為時，《刑法修正案（八）》還沒有頒布，將限制減刑溯及既往，有與罪刑法定的刑法原則發生沖突之嫌，該指導性案例裁判要點與裁判理由的合法性是值得懷疑的。23

從2011年4月至2012年12月，“兩高”在全國人大常委會法工委的監督和指導下對司法解釋和具有司法解釋性質的其他規范性文件進行清理。最高人民法院、最高人民檢察院根據2011年7月13日法制工作委員會司法解釋集中清理工作專題會議形成的《司法解釋集中清理工作會議紀要》所確定的清理工作的目標、任務與對象，提出了集中清理工作應當遵循的原則和要求。最高人民法院經研究確定廢止715件，修改132件；最高人民檢察院經研究確定廢止102件，修改55件，另外還有74件文件轉由其他主辦部門進行清理。24上述“具有司法解釋性質的其他規范性文件”，就是“指導意見”、“復函”、“通知”、“紀要”等指導性的解釋法源。僅以2012年6月25日最高人民法院審判委員會第1550次會議、2011年12月29日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第69次會議通過的《關于廢止1979年底以前制發的部分司法解釋和司法解釋性質文件的決定》（法釋〔2012〕12號）為例，該《決定》共廢止13件司法解釋和具有司法解釋性質的其他規范性文件，其中包括“通知”8件、“意見”1件、“批復”4件。在該廢止決定中，全國人大常委會法工委監督“兩高”廢止指導性的解釋法源占比達69%。25這為指導性案例中蘊含的案例指導規則的人大監督提供了實踐基礎和經驗借鑒。

三、解釋：指導性案例人大監督機制的構建

制度設計不僅要斟酌制度的科學性與完善性，還要考慮制度的成本與可行性。就全國人大及其常委會對最高人民法院和最高人民檢察院發布的指導性案例進行監督來說，我國已經建立了初步的立法機關備案審查制度，利用現有機制增加指導性案例的審查是兼具科學性與可行性的優選方案。2000年制定并經2003年、2005年兩次修訂的《行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、經濟特區法規備案審查工作程序》以及2005年通過的《司法解釋備案審查工作程序》等對此有一些較具體的規定。此外，《監督法》第32條較詳細地規定了提出審查要求與審查建議的機制。不過，上述審查機制還是非常粗疏的，指導性案例人大監督的制度建構可以上述規范為基礎，在借鑒完善的視域下概括性地求解以下問題：應以何機關作為指導性案例審查機關？啟動模式怎樣？審查的基準如何？應當履行怎樣的程序？

（一）指導性案例人大監督的機關

“兩高”發布的指導性案例的人大監督機關是全國人大及其常委會。不過，全國人大每年開會一次以及10天左右的會期加上近3000的人數，讓其具體承擔指導性案例的人大監督是很不現實的。全國人大常委會由于相似的原因也難以具體承擔指導性案例的人大監督。因此，在遵循司法解釋的備案審查機制的基礎上，建立法規備案審查工作室的接收過濾與法制工作委員會實質審查的混合機制是比較適宜的，26即將指導性案例的備案審查列入全國人大常委會備案審查工作機構的審查范圍，同時由法制工作委員會承擔具體的實質審查工作。為什么要建立法規備案審查工作室的接收過濾機制呢？首先，該工作機構的職責不僅負責法規備案，還先期審查下位法和上位法尤其是與憲法、法律的沖突和抵觸。《憲法》規定，最高人民法院、最高人民檢察院對全國人大和全國人大常委會負責；《監督法》第31條、第32條規定了“認為最高人民法院或最高人民檢察院具體應用法律的解釋同法律規定相抵觸的”，相關主體提起審查建議或審查要求的受理機關為全國人大常委會，而具體的前期受理機構即是全國人大常委會備案審查工作機構。其次，該機構已經較好地開展了法規審查工作。主動審查方面，自2006年起，對“兩高”報備的司法解釋逐件審查；自2010年起，對國務院報備的行政法規逐件審查。被動審查方面，自2004年到2011年，備案審查工作機構共收到公民、組織提出的審查建議900多件，對每一件都進行登記，提出研究意見，根據具體情況作出處理。27因此，可將指導性案例的審查交由全國人大常委會備案審查工作機構，其對于指導性案例的審查要求或審查建議逐件登記、審查，根據建議書的具體情況按照法定程序與要求進行不同的處理。具體而言，全國人大常委會備案審查工作機構對指導案例的審查要求與審查建議進行先期研究，確認進入啟動程序后，交由法制工作委員會進行審查。

為什么由法制工作委員會承擔具體的實質審查工作呢？首先，法制工作委員會是全國人大常委會下設的工作委員會之一，主要從事立法、修法、廢止法律等方面研究工作和人大常委會安排的其他工作，涉及立法解釋、備案審查和制度建設等多個方面。其次，法制工作委員會實際上承擔了對法律問題的解釋。《立法法》第55條規定，全國人大常委會的工作機構可以對有關具體問題的法律詢問進行研究予以答復，并報常委會備案。在實際運行中，承擔該任務的工作機構就是法制工作委員會。全國人大常委會法工委主編的《法律詢問答復（2000-2005）》一書收錄了2000年7月1日到2005年12月31日法制工作委員會164件關于法律問題的解釋。另外，全國人大常委會網站可以查詢2006年2月到2007年5月法制工作委員會對下級人大常委會工作部門提出的法律問題做出的25件答復的具體內容。28再次，法制工作委員會承擔立法機關與司法機關對法律理解、適用不一致時的溝通協調工作。以法院為例，在適用相互沖突的法律時，常報請最高人民法院征求全國人大常委會法工委的意見。如因為涉及《行政強制法》、《行政訴訟法》與《違反城鄉規劃法》關于執行體制的沖突，最高人民法院審判委員會2013年3月25日第1572次會議通過《關于違法的建筑物、構筑物、設施等強制拆除問題的批復》（法釋〔2013〕5號）之前，曾發函征求法制工作委員會的意見。29最后，法制工作委員會指導司法解釋和規范性文件的清理工作。自2011年4月至2012年12月進行的司法解釋和規范性文件清理工作，自始至終是在全國人大常委會法工委的督促和指導下進行的。因此，接收過濾的法規備案審查工作室與實質審查的法制工作委員會的配合是目前指導性案例人大監督的較現實的選擇。

（二）指導性案例人大監督的啟動模式

《監督法》第31條、第32條對“具體應用法律的解釋”的備案審查制度規定了兩種啟動模式，即主動審查與被動審查。指導性案例的審查可以參照“具體應用法律的解釋”的審查模式，即指導案例也可以采取主動、被動審查模式。主動審查方面，接受備案的機關在收到報備的指導性案例后，有權依法對指導案例的合憲性合法性進行審查。主動審查是依職權進行的義務性質的審查，其審查的啟動比較單一。被動審查方面，可以參照《監督法》第32條，對指導案例的審查做如下規定：“國務院、中央軍事委員會和省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會認為最高人民法院、最高人民檢察院發布的指導案例同法律規定相抵觸的，最高人民法院、最高人民檢察院之間認為對方發布的指導案例同法律規定相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構送有關專門委員會進行審查、提出意見。前款規定以外的其他國家機關和社會團體、企業事業組織以及公民認為最高人民法院或最高人民檢察院發布的指導案例同法律規定相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議，由常務委員會工作機構進行研究，必要時，送有關專門委員會進行審查、提出意見。”因此，提出審查要求是正式審查的啟動程序；而提出審查建議，能否進入正式審查程序，還要經過常委會工作機構進行研究，看是否必要。

（三）指導案例立法監督的基準

備案審查基準主要規定于《立法法》第87條和《監督法》第30條。歸納而言，可分為兩種基準：一是合法性審查基準，即規范性文件是否超越權限、違反上位法；二是合理性審查基準，即規范性文件的內容是否適當與合理。雖然這兩種基準有其自身的合理性，但也存在著合法性基準的簡單化、合理性基準的抽象化以及操作性基準的漏洞化等許多不足。由于指導案例都會涉及公民、法人與其他組織的權利，因此可以借鑒美國關于權利的違憲審查中發展出來的三重審查基準以及德國關于權利的違憲審查中發展出來的三層次密度審查基準。根據保護的程度以及我國的實際情形，指導性案例中包含的權利可概括為三類：（1）深度保護的權利。包括生命權、公民的人身自由權、生存權等。這些權利是公民的基礎性權利，是人之所以為人的必不可少的權利，因此對這部分的權利應該進行極其嚴格的保護。（2）中度保護的權利。這主要是指公民的政治自由（言論、出版、集會、結社、游行、示威等）、宗教信仰自由、選舉權等，主要在于排除國家權力對個人領域的介入，以保障個人自由的意思決定和活動。對于這部分權利，可以在一定的程度上進行限制，對其進行中度保護。（3）一般保護的權利。這主要指公民的經濟文化性權利，包括發展權、勞動權、受教育權、社會保障權等。該部分權利是為了使人能更好地生存而賦予的權利，由于涉及財政狀況與國家資源分配，通常對其進行一般保護。因此，可將美國的三重審查基準即嚴格的審查基準、中度審查基準、合理關聯性審查基準與德國的三層次基準即強力的審查、可支持性審查、明顯性審查分別對應于上述三種類別的權利。當然，這些權利分類與審查基準只是一個相對性的分類與對應。并且，即使是一個權利，針對該權利的不同側面也會適用不同的審查基準。例如勞動權包括勞動就業權、勞動條件權、勞動平等權、勞動自由權等，前二者與后二者在審查基準上并不相同。30

（四）指導性案例的人大監督程序

規范性文件的備案審查程序是構建指導案例備案審查程序的基礎。本文只抽取指導案例審查程序中的反饋機制、異議處理機制、監督機制與糾正機制進行重點探討。

反饋機制是指導案件的備案審查工作機構與審查要求主體或審查建議主體之間關于指導案例備案審查的信息溝通機制。該反饋機制在上述所列的現有法律或規范性文件中均沒有具體規定。筆者認為，根據審查要求或建議的程序與審查工作進行的程度，反饋機制應包括在接到審查要求或建議后第一時間告知審查要求或建議提出者的即時反饋機制、不屬于審查范圍的審查要求或建議反饋與處理機制、屬于審查范圍的審查要求或建議的反饋機制、備案審查機構研究結果對審查要求或建議的反饋機制等。因此，不同階段的反饋機制對于反饋的內容、時間、方式等方面的要求應有所不同。

異議處理機制是指不同主體對指導案例的審查意見有分歧、不一致時的解決途徑。異議處理機制既包括備案審查機構內部意見不一致時的處理機制，也包括備案審查機構與審查要求人或建議人意見不一致時的處理機制。指導案件備案審查機構對同一規范性文件的審查意見如果有分歧，交由主任會議決定。審查要求或者審查建議主體對審查結論有異議時，可以再一次提出書面審查要求或者審查建議；備案審查主體可以會同有關機構聯合審查后，作出最終審查結論。如果制定機關對審查意見有異議，可以說明理由，備案審查機關應當再次審查。

應當建立對備案審查機關自身的監督機制。這樣有利于促使備案審查機關有效行使對指導案例的監督權。監督機制主要建立在匯報機制與公開機制上。匯報機制方面，包括定期向主任會議、常委會會議、代表大會等書面匯報備案審查情況。具體時間可做出不同的規定，如向主任會議匯報3個月1次，向常委會匯報6個月1次，向代表大會匯報每年1次。匯報內容包括指導案例備案、抄送和審查的情況。公開機制方面，主要是向社會公開有關情況，常委會應當每年向人民代表大會會議書面報告上一年度指導案件備案審查工作情況，并向社會公開。這既加強了對備案審查主體自身的監督，同時也保障了公眾的知情權。但監督機制是對指導性案件備案審查工作的總體情況進行宏觀監督，無法對審查過程以及具體個案進行監督。

糾正機制是指導性案例備案審查的重要內容，是切實糾正指導性案例存在的問題的保障措施，是實現法制統一、立法司法分工制約的重要手段。糾正機制是指備案審查機構對審查要求主體或建議主體報送審查的指導案例，經審查認為存在不合法、不適當情形，依規定的程序予以糾正的工作方法與措施。糾正機制一般包括溝通協商、提出書面審查意見以及啟動撤銷程序等三個層面。首先，進行溝通協商。即備案審查機構通過法制工作委員會與“兩高”的工作機構就指導性案例進行溝通，通報有關情況，提出意見建議，協商對指導性案例中存在問題的處理方式。通過溝通協商，使“兩高”能夠及時了解指導性案例中存在的問題，使審查主體對指導性案例存在的問題把握更加準確與全面；通過尋求雙方共同認可的處理指導性案例中存在問題的方式與途徑，可以提高解決指導性案例中不合法或不合理問題的效率。其次，提出書面審查意見。經過與“兩高”對存在問題的指導性案例溝通協商以后未能達成一致意見的，備案審查機構經法制工作委員會報全國人大常委會秘書長批準后，送有關專門委員會進行審查。專門委員會審查的具體內容，可以分為兩個部分：一是關于指導性案例存在的是不合法還是不適當內容的問題。這部分主要是闡述指導性案例的哪項內容存在問題，該問題的性質是什么。二是關于對指導性案例中存在問題如何處理的意見、建議。這部分內容主要闡明備案審查機關對指導性案例存在的問題如何進行糾正的方法、方式，提出意見、建議。有關專門委員會提出意見的具體期限，應當自收到審查要求、審查建議之日起3個月內；若有特別疑難復雜案例或其他特殊情況的，報全國人大常委會秘書長同意，可以延長1個月。有關專門委員會經全國人大常委會向“兩高”提出對指導性案例應當進行修改或廢止的書面審查意見后，“兩高”應在兩個月內書面反饋是否修改或廢止的意見。最后，啟動撤銷程序。如果“兩高”根據審查意見及時糾正指導性案例中存在的問題，該次審查工作程序結束，不存在撤銷程序的問題。備案審查主體提出書面審查且經督促以后，“兩高”仍然沒有按照審查意見的要求糾正指導性案例中存在的問題，全國人大常委會可以采取撤銷該指導性案例的方式進行糾正。具體措施包括向有關主體提出要求“兩高”修改、廢止指導性案例的議案，由全國人大常委會作出法律解釋的議案等。

注：

1 參見陳燦平：《案例指導制度中操作性難點問題探討》，《法學雜志》2006年第3期；李瑰華：《指導性案例的概念之辨》，《西北大學學報(哲學社會科學版)》2010年第3期。

2 參見江勇、陳增寶：《指導性案例的效力問題探討》，《法治研究》2008年第9期；王利明：《我國案例指導制度若干問題研究》，《法學》2012年第1期。

3 參見郜永昌、劉克毅：《論案例指導制度的法律定位》，《法律科學》2008年第4期。

4 參見胡云騰：《人民法院案例指導制度的構建》，《法制日報》2011年1月5日。

5 鄭旭文：《法律解釋的“科學主義”解構》，《中南大學學報（社會科學版）》2012年第6期。

6 陳紅梅：《美國司法審查的民主正當性之辨》，《湖南科技大學學報》2010年第1期。

7 陳興良：《從規則體系視角考察中國案例指導制度》，《檢察日報》2012年4月19日第3版。

8 參見第7期金杜明德法治沙龍陳興良教授的發言。http://www.lawinnovation.com/html/mdfz/sl/8494.shtml，2013年2月10日訪問。

9 [英]密爾：《代議制政府》，汪瑄譯，商務印書館1982年版，第68頁。

10 李云霖：《近代中國議會制度的歷程、特質與啟示》，《政治與法律》2011年第3期。

11 參見江國華：《英國憲法的成文化與其司法審查的可能轉型》，《湖南科技大學學報》2011年第5期。

12 [德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第125頁。

13、14 [美]詹姆斯·麥格雷戈·伯恩斯等：《民治政府——美國政府與政治》（第20版)，中國人民大學出版社2007年版，第439頁、第36頁，第456頁。

15 參見[瑞典]本特·維斯蘭德爾：《瑞典議會監察專員》，程潔譯，清華大學出版社2001年版，第21、47、57頁。

16 [日]蘆部信喜：《憲法》，林來梵等譯，北京大學出版社2006年版，第227頁。

17 胡云騰、吳光俠：《指導性案例的體例與編寫》，《人民法院報》2012年4月11日第8版。

18 張先明：《最高人民法院發布第二批指導性案例》，《人民法院報》2012年4月14日第4版。

19 由于指導性案例包含的指導規則是否具有法的效力存在爭論，因此本文采用法的淵源的概念。參見張文顯：《法理學》，高等教育出版社2007年版，第92-94頁。

20 胡正昌、李云霖：《公民圖像：基本權利立法保障的返視、反思與展望》，《政治與法律》2012年第12期。

21 [美]漢彌爾頓、杰伊、麥迪遜:《聯邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務印書館1980年版，第257頁。

22 《最高人民法院關于發布第一批指導性案例的通知》（法〔2011〕354號），《人民法院報》2011年12月21日第4版。

23 最高人民法院案例指導工作辦公室認為，該指導案例沒有違背罪刑法定原則。參見最高人民法院案例指導工作辦公室：《指導案例4號〈王志才故意殺人案〉的理解與參照》，《人民司法》2012年第7期。而關于該案件有可能違背罪刑法定原則的意見，參見第7期金杜明德法治沙龍中黎宏、付立慶、黃卉、李仕春等專家的發言。http://www.lawinnovation.com/html/mdfz/sl/8494.shtml，2013年2月10日訪問。

24 張媛：《兩高共廢止司法解釋817件》，《法制日報》2013年4月25日第3版。

25 《關于廢止1979年底以前制發的部分司法解釋和司法解釋性質文件的決定》（法釋〔2012〕12號），《人民法院報》2012年9月28日第2版。

26、27 前述關于備案審查工作的實際運行情況，請參見規范性文件備案審查制度理論與實務編寫組：《規范性文件備案審查制度理論與實務》，中國民主法制出版社2011年版，第111-112頁，第19頁。

28 http://www.npc.gov.cn/npc/fzgzwyh/node_5948.htm，2013年4月11日訪問。

29 參見張先明：《厘清權屬界限 規范拆違行為》，《人民法院報》2013年4月2日第3版。

30 李云霖：《我國〈就業促進法〉第27條的憲法學思考》，《武漢大學學報》2009年第1期。