流域生態補償關系的法律調整：深層困境與突圍*

肖 愛 李 峻

（吉首大學法學與公共管理學院，湖南吉首416000；南京郵電大學，江蘇南京210046）

流域生態補償關系的法律調整：深層困境與突圍*

肖 愛 李 峻

（吉首大學法學與公共管理學院，湖南吉首416000；南京郵電大學，江蘇南京210046）

流域生態補償關系的法律調整面臨主體、時空范圍、補償標準和方式的確定等合理性與技術性深層次困境。流域生態補償不僅是環境保護經濟措施，更應該是發展權補償和平衡的環境保護社會性措施，這是流域生態補償的本質屬性。流域生態補償需要重新界定。流域生態補償關系的法律調整應該轉向對主體間交往關系本身的保障，流域生態補償法律機制與其說是保障主體權利，不如說是保障流域生態補償互動關系本身。這要求流域生態補償關系法律調整應該以直接規制為主導，為行政監管、流域生態補償的技術運作以及流域主體間利益溝通與自主選擇等提供充分透明的程序機制。

流域生態補償；發展權平衡；互動關系；法律調整

近年來，生態補償尤其是流域生態補償作為一種環境保護經濟措施引起了理論界和實務界的廣泛關注和思考，這寄托了人們對有效保護和改善生活環境和生態環境的深切期望。如何建立有關法律機制對流域生態補償予以規范和調整已成為亟需解決的難題，其中首要的是要深入反思流域生態補償關系的法律調整所面臨的深層次困境。

一、流域生態補償關系的法律調整面臨深層困境

流域生態補償關系作為一種社會關系，需要法律進行調整和規范，只有通過法律調整而形成流域生態補償法律關系才能使這種關系具有必要的穩定性和規范意義。流域生態補償關系的法律調整面臨一系列深層次問題。

（一）流域生態補償關系主體確定的合理性困境

流域生態補償作為我國一項正在探索建立的環境保護經濟措施，借鑒了環境保護先進國家的“生態/環境服務付費”（PES）機制的基本原理。這種機制將良好的生態環境為人類生產與生活提供的惠益視為“生態/環境服務”，為保護和改善環境作出努力或作出犧牲的利益相關者就成為“生態/環境服務”的提供者，這種服務的受益人必須為其享受的惠益付費，從而成為“生態/環境服務”的購買者。理論上而言，行為主體不難確定，但是，進入機制設計和實踐層面，主體的確定可能常常面臨合理性的困境。

一是，中央政府是否應當作為當前流域生態補償的主要主體。當前理論界和實務界都廣泛認同以“政府主導型”的生態補償作為跨行政區或流域生態補償的主流做法，尤其突出以中央政府作為跨行政區或流域生態服務的購買者，使其成為生態補償的關鍵主體；通過縱向財政轉移支付，為國家發展以及國民生活環境改善購買優質的環境服務，履行我國憲法第26條所規定的“國家保護和改善生活環境與生態環境，防治污染與其他公害”的義務，并避免流域中不同行政區域政府間的非合作博弈甚至“讓利競賽”1對環境的危害。然而，國家財政投入永遠是有限的，而且，因為財政投入的普遍性，難以充分考慮不同流域和行政區的生態服務與需求上的特點，這樣，無論縱向財政轉移支付力度有多大，都不足以回應和平衡流域不同區段或不同行政區之間的利益訴求。

二是，上下游地方政府是否應當作為流域生態補償的主體。通常認為，下游產業發達、人口眾多，因而對進入本轄區的水環境質量需求較高；下游政府為了本轄區生產和生活的必需，對上游通過橫向財政轉移支付或其他措施給上游政府或企業以補償；作為條件，上游政府保證進入下游轄區的水質達到國家或地方邊界斷面的水質等要求。然而，流域分不同河段，其上下游也不像行政區劃那么清晰，以行政邊界區為監控界面界分上下游看上去很明了，但是，現實中不乏上游抱怨說其更上游給他們造成了環境保護的壓力，而更上游的區域也會認為自己為保護流域環境作出了犧牲而要求最下游的行政區予以補償。東江流域生態補償是這方面最有代表性的例子，其不僅涉及東江流域廣東省內有關城市間的補償，也涉及香港以及作為東江最源頭的江西，而廣東省不太愿意補償江西的原因，用廣東省社會科學院珠江區域經濟研究中心主任成建三的話說是：“江西雖然是東江源，但流入廣東境內的東江水水質并不好，常常是Ⅳ至劣Ⅴ類，經常爆發污染，而下游飲用的東江水之所以能夠常年保持在Ⅱ類，大部分要靠河源的水庫。”2此外，下游政府往往會以其已向國家繳稅為由拒絕或減少對上游政府進行生態補償。同時，我國現行財政體制也深深制約了政府間橫向財政轉移支付。

三是，企業和個人是否應當作為生態補償的主體。企業往往是環境資源規模化開發利用的行為主體，其對環境資源開發利用的方式和強度以及對環境保護的重視程度直接影響區域環境狀況。在位于流域上游的企業行為可能會制約下游企業發展的情況下，下游企業通常以要求上游的企業降低其對環境的影響程度為條件對上游企業進行補償。在東江流域企業層面上早已啟動跨省生態補償，《東江源生態環境補償機制實施方案》（2005年）就明確規定，廣東粵海集團從2006年開始每年出資1.5億元給上游保護東江源區生態環境，該資金從東深供水工程水費中支出。

此外，我國環境法規定“一切單位和個人都有保護環境的義務”，個人是環境保護的行為主體，為提供優質的生態服務作出犧牲或貢獻的個人理所當然應該得到補償，享受生態服務惠益的個人也理應付費、提供補償。如在上下游水資源使用費（包括自來水費）中收取有關的污水處理費和資源費，有些地方甚至明確將其中的一定比例作為生態補償

費納入補償基金。企業與個人作為生態補償的參與主體，這沒什么問題，但是因為其作為生態服務直接提供者和受益者而被視為核心主體，則可能使流域生態補償更加依賴政府稅費制度和轉移支付機制，這樣的流域生態補償可能會完全脫離市場機制而蛻變成純粹的行政措施，其面臨行政決策的科學性保障和行政成本控制的難題。

此外，每個主體都有可能在流域生態補償中既是生態服務的提供者、補償的接受者，同時又是生態服務的購買者、付費者。因為這種主體地位的相互性，單純基于保護主體所享有某權利的視角對流域生態補償關系的法律調整，不僅會面臨厘清主體地位的復雜性，而且會使流域生態補償機制的運行成本難以控制。

必須指出的是，上文提及的有關原理和實踐并未將環境污染者和破壞者排除在生態補償的接收主體之外，這會導致對“污染者付費原則”（PPP）的悖離，而放縱甚至補償違法排污或者違法開發利用自然資源的行為人，實際上使其從破壞環境的行為中獲益，因而激勵污染者故意保持相當程度的污染強度作為其與相應方討價還價的籌碼。如果污染者付費原則事實上被產業主體以各種“籌碼”所背棄，那對生態系統的威脅將成為一個非常嚴峻的問題。3如上述東江流域生態補償實踐中對上游江西數縣的補償，這些縣已違反國家關于跨省界斷面水質保障的有關規定，按法理邏輯，首先應該嚴格追究有關企業甚至地方政府的法律責任，令其對下游水質損害進行賠償，而事實上卻以補償的方式來獲得符合水質標準的水源。有學者對國內文獻和實踐總結歸納指出，“流域生態補償應包括三個層次的含義”，其中包括“對因流域水污染而造成損害的地方和人們給予賠償”，4將“賠償”納入“補償”機制似乎已成共識，但賠償關系和補償關系具有本質上的差異，前者基于侵權損害責任，后者則基于獲益和惠益共享，區分“賠償”和“補償”及其主體責任對生態補償尤其是流域生態補償主體的合理確定具有根本性意義。5試圖將其攪在一起作為生態補償關系進行法律調整，是無法處理主體地位合理性問題的。

（二）流域生態補償適用的時空困境

流域生態補償關系的法律調整需要明確流域生態補償的時間范圍和空間范圍。流域生態補償關系在時間上往往需要具有一定的延續性，退耕還林、三江源生態保護等生態建設工程對林農的補償缺乏延續性，導致補償期結束后人們又返回最初的破壞生態環境的生活方式。而一勞永逸地進行“永久性”補償，其可執行性也值得懷疑。2001年浙江省東陽、義烏兩市簽訂協議，東陽市以2億元的價格將其境內橫錦水庫4999.9萬m3水的永久使用權轉讓給義烏市，水質保證達到現行國家飲用水標準Ⅰ類；義烏市根據年實際供水量按0.1元/m3支付綜合管理費。6水權的價值甚至性質與水量、水質以及水的使用者數量和性質都相關，水量、水質又深受氣侯和植被生態影響，因此，從長遠看，一次性買斷大量水資源的“永久使用權”，其科學性有待檢驗。

在空間范圍上，流域生態補償既有像上文所論及的如何劃分上下游的問題，也有像湘鄂渝黔邊界區域以及淮河流域中眾多小流域犬牙交錯而難以分割的問題。此外，我國行政區多以山脊或河流中線為區界，河流兩岸不同行政區的產業布局幾乎完全雷同（如湘江流域衡陽至長沙段、湘渝黔邊界的清水河流域等），如何確定提供補償的區域范圍和接收補償的區域范圍，這不是生態補償機制本身和政策能夠簡單直接規定的。如義烏—東陽生態補償關系中，補償了東陽市，而磐安縣處于東陽橫錦水庫集水區域，卻沒有納入受補償的范圍。7這一實例對生態補償空間范圍確定的合法性、合理性提出警示。此外，流域生態保護對氣候調節的效用舉世公認，這更為流域生態補償范圍的確定提出難題。

（三）流域生態補償方式與標準有效性問題

流域生態補償方式靈活多樣，當前主要依賴政府財政轉移支付。因為我國財政體制主要是中央對地方、省級政府對基層政府的縱向財政轉移支付，地方政府間橫向財政轉移支付受到限制，所以，雖然橫向財政轉移支付相比中央財政轉移支付具有更強的針對性和靈活性，但是無法在流域生態補償中得到發揮。縱向財政轉移支付往往帶有上級政府的政治或行政目的，對地方干預性強，而且，常常將生態補償與扶貧融為一體。生態補償一定程度上有助于扶貧目標的實現，但是二者在性質、目的、主體以及運行方式和監管要求上都存在很大差異，將其與扶貧混合在一起，生態補償中對生態價值的理解和核算就會受到扶貧的政治或行政目的的影響而偏失。然而，無論采取什么補償方式，往往都與直接或間接的經濟補償息息相關，而經濟補償對流域生態補償目的實現的有效性值得懷疑，因為對生態價值的經濟核算都是通過在各種假設條件下建模計算的，所以，作為社會政策或法律調整依據時都具有權宜性，以生態服務的經濟價值作為生態補償的標準，總會面臨核算的有效性和可靠性問題，需要有相應機制予以回應。

二、流域生態補償關系的法律調整需要重新理解流域生態補償屬性

在我國，流域生態補償是一項公認的環境保護的經濟措施，其實質是環境資源受益人遵循市場經濟規律對為保護環境作出貢獻或犧牲的人作出的補償，包括其因環境保護直接減少的經濟利益和因發展機會的減少而損失的經濟利益。不難看出這種認識與西方國家“生態/環境服務付費”制度的內在一致性。但是，“生態/環境服務付費”制度更強調市場規律的作用，尊重補償主體（生態服務受益人）與被補償主體的平等性，將國家角色局限在宏觀調控。因此，“生態/環境服務付費”關系是一種平等主體之間的關系，是一種市場經濟關系，其實質內容既是經濟關系，更是市場機會平衡關系。Wunder對“生態/環境服務付費”的經典定義具有廣泛影響：生態服務付費（PES）是自愿性交易，其中一個或一個以上的購買者從一個或一個以上的生態服務提供者購買一項明確界定了的生態服務，該項服務是生態服務提供者所實際保護好的。8這一定義簡約并充分關注PES的可實施性，將主體集中于私立公司或大土地所有者，并擺脫將其與發展和脫貧目標攪在一起的傳統。然而因為其將PES完全視為私立公司或大土地所有者之間的自愿交易行為，可能會產生對污染者付費原則的背離等不利現象。故學者們對其不斷進行反思和修正，作出新的界定：PES作為地方生產和可持續活動的投入措施，是指一個或一個以上的購買者（環境服務受益人）與一個或一個以上的提供者（環境服務的保護者、生產者）之間為保護或改善至少一項明確界定的環境服務而達成的自愿性交易，由購買者在約定的時期內為生態服務提供者付費；生態服務提供者須具有明確的理由不受污染者付費原則（PPP）拘束，如缺乏償付能力，或者購買者想通過激勵措施獲得更高質量的生態服務而不僅僅是保護現有生態服務狀況等。PES試圖使正外部性內部化，生態服務的利用者或購買者不可與“污染者”同一，其付費不是為自己的污染行為埋單。9這一界定突出強調以下要素：自愿交易；生態服務內容和范圍確定；排除污染者付費原則適用的情形；付費期間明確；付費是對地方生產與可持續性活動的投入等。這些方面值得我國對流域生態補償關系進行法律調整時予以參考和借鑒。

我國的生態補償（包括流域生態補償）帶有更明顯的行政關系色彩，縱向轉移支付的補償甚至常常帶有鮮明的命令成分。這在很大程度上表明，我國流域生態補償定位的模糊甚至混淆，使它肩負了功能區劃、扶貧、地方維穩等太多任務，亟需反思并為其“減負”。

流域生態補償之所以公認為必要，其核心原因在于流域經濟、社會和環境要素結構不平衡、分工不平衡，流域不同區位利益分享或流動機制失范，不進行補償會形成更大的失衡，導致全流域陷入碎片化和不可持續的負和博弈泥淖，使具有全流域公共利益屬性和基礎資源屬性的流域生態環境崩潰，最終導致流域整體發展的毀滅。因此，筆者認為流域生態補償作為一項經濟性措施，落腳在對流域地方生產和可持續發展投資，這無可厚非。然而，流域生態補償的本質屬性更應該體現為一種社會性環境保護措施，定位于發展權補償和平衡，包括對發展機會損失（如發展具有高回報的合法排污產業的機會）、流域生態服務的價值補償和惠益分享等，也包括對因流域生態服務的生產而產生的現實利益損失等進行補償。即使在市場機制比較完善的美國，國家公權力對水資源配置領域的介入也在日益加深，那種認為單純依靠市場化就可以解決中國水問題的觀點是值得商榷的。10汪習根教授指出：“所謂發展權是人的個體和人的集體參與，促進并享受其相互之間在不同時空限度內得以協調、均衡、持續地發展的一項基本人權。展開言之，發展權是全體個人及其集合體有資格自由地向國內和國際社會主張參與、促進和享受經濟、政治、文化和社會各方面全面發展所獲利益的一項基本權利。簡言之，發展權是關于發展機會均等和發展利益共享的權利。”11顯然，發展權具有不同于財產權等民事權利一般邏輯的內涵，這非常切合流域生態補償不可化約為傳統主體權利保障問題的現實，對流域生態補償關系的法律調整具有根本性的規范意義。

將本質屬性定位于社會性環保措施和發展權補償的流域生態補償，意在通過補償增強和平衡地方環境保護、財富增長以及流域發展惠益分享的能力，對全流域發展機會、發展能力和利益分享能力予以平衡，最終實現流域社會總利益的最大化。換言之，對流域生態補償關系的法律調整應該著眼于發展權的平衡，其根本目的在于實現流域整體利益的可持續性最大化。這樣定位的流域生態補償必然具有新的內涵。當前從法律調整的角度對流域生態補償有如下代表性定義。其一，“流域生態補償制度是指為了實現流域生態系統服務提供和享有過程的社會公正，通過行政手段和經濟手段相結合的方式，對流域生態系統服務受益者征收一定量的生態補償金，并把補償金用于對流域生態服務提供者補償的法律制度。”12其二，“流域生態補償是指以實現社會公正為目的，在流域內上下游各個地區之間展開的以直接支付生態補償金為內容的行為。”13其三，“生態補償是指為實現調節性生態功能的持續供給和社會公平，國家對致使調節性生態功能減損的自然資源特定開發利用者收費以及對調節性生態功能的有意提供者、特別犧牲者的經濟和非經濟形式的回報和彌補的行政法律行為。”14其四，流域生態補償“指國家或社會主體之間約定對損害資源環境的行為向資源環境開發利用主體進行收費或向保護資源環境的主體提供利益補償性措施，并將所征收的費用或補償性措施的惠益通過約定的某種形式轉達到因資源環境開發利用或保護資源環境而自身利益受到損害的主體以達到保護資源的目的的過程”。其適用的典型領域“一是在資源開發利用過程對資源環境的生態功能的保護和補償，這類的實例有國家對實施退耕還林的補償政策等；二是對生態安全重要的區域或自然客體采取絕對保護時對利益犧牲者的補償”。15

這些定義都將流域生態補償建立在社會公正或公平的價值追求基礎上，雖然第四種界定并沒有明示這一點，但揭示了“惠益”分享的要素，也體現了社會公平價值的訴求；四種界定都突出了補償金這一經濟性內容，第一和第二種界定更是將補償內容限定在補償金支付；第一、第三、第四種界定都將有關生態性收費納入流域生態補償內涵之中；第一和

第三種界定都強調了流域生態補償的行政性內容，尤其是第三種界定干脆將生態補償界定為“行政法律行為”；第一和第四種界定明確借鑒了環境法治先進國家“生態服務付費”機制的部分要素，第一種界定圍繞“流域生態系統服務”而展開，第四種界定則旗幟鮮明地強調了“約定”這一“生態服務付費”機制的核心要素，這與第一和第三種界定強調行政手段的做法迥異；第三和第四種界定分別強調了利益“回報”和“惠益”共享，這一點突破了損益彌補的局限，具有前瞻性意義。總之，這些定義都明顯受到立論時國內主流觀點和生態補償實驗的深刻影響，并不同程度地借鑒了“生態服務付費”機制的部分理念和要素。強調行政性收費和經濟性彌補、局限于行政行為等觀念已經引起了廣泛反思；突出利益回報和惠益共享正為越來越多的生態補償理論研究和實務操作所接受。

雖然第四種定義突破了“行政行為”論的局限，強調流域生態補償是“約定”行為，但是其指出的典型適用領域所舉實例均缺乏“約定”因素，都是行政命令主導的政策。適用領域中，對“資源環境”本身的“生態功能的保護和補償”僅僅是流域生態補償追求的效能之一，幾乎所有環境法律制度都如此，“資源環境”本身不宜作為流域生態補償法律調整機制的主體。退耕還林工程并不是補償“資源環境”本身，補償的是因國家退耕還林這一生態工程建設中生產生活方式不得不做改變的農民，是對他們生產生活不得不人為改變所產生的成本的補償。這一理解也能較好地解釋為什么退耕還林給農民的補償那么低，又為未來該政策的發展提供了新思維：退耕還林產生良好收益時還得讓農民分享因此產生的惠益，在產生惠益前國家還應該為農民支付退耕還林后林木的管理成本以及喪失發展其他產業機會的成本。因此筆者認為退耕還林這一生態工程中的補償還不是完全意義上的生態補償；自然保護區建設中的補償考慮的是“對自然保護區周圍的群眾為保護自然保護區而犧牲自己的財產和人身利益所進行的補償”，與城市化建設中的征地補償的性質和方式都沒有本質上的區別。這些補償中，并沒有將生態價值納入補償內容的考慮范圍。換言之，這兩類所謂的生態補償都是從制度功能上說的，而不是從制度的內涵和補償的價值考量上說的。這意味著，如果要在退耕還林工程或自然保護區建設工程這類工程建設中建立真正的生態補償機制，就應該對這些補償措施進行改造，增加生態價值內涵，弱化行政命令，發揮市場規律的調節功能。

綜上所述，筆者對本質定位于社會性環保措施和發展權補償的流域生態補償做如下界定：流域生態補償是指為保障流域整體利益的可持續性最大化，流域生態服務受益人或需要更高質量生態服務的主體，與流域生態服務的提供者或因更高的生態要求而使其權益受損者，在履行法定義務的基礎上，遵從發展機會均等和流域發展惠益共享原則，自發地或在公共機構引導或組織下，通過約定由前者給予后者經濟的、發展機會的回報或彌補，以平衡主體間利益結構。這一定義包含如下要素。

第一，流域生態補償的目的是保障流域整體利益的可持續性最大化。流域利益不僅是經濟利益，還包括社會利益和環境利益，三大利益的統籌協調的最大化才是流域整體利益的最大化；流域整體利益最大化不是流域某一河段、某一部分地方的利益最大化，而是全流域利益的整體最大化；根據經濟學的短板理論，利益最大化取決于整體中最弱勢者的利益和分享利益能力的最大化，所以流域整體利益的最大化必須保障流域中最弱勢者利益的最大化，也必須保障處于三大利益結構中最容易為經濟利益所吞噬的生態利益得到最大限度的保障。這樣的流域整體利益才是可持續的、協調的最大化利益。發展權既是個人基本權利又是集體權利的特性能充分反映流域整體利益的上述特性。當然，這也

提出了流域整體認同的要求，而流域認同需要流域各類主體（“人的個體和人的集體”）的廣泛參與和溝通，“促進并享受其相互之間在不同時空限度內得以協調、均衡、持續地發展”的各項權益。

第二，依“約定”補償。生態補償作為一項環境保護的經濟性和社會性措施，應該遵循經濟規律、社會規律，行政命令控制應該僅僅保留在維護公共利益的必不可少的范圍內，因而即使在退耕還林工程中，中央或上級政府為了國土功能區劃調整或產業調整對退耕還林進行政治的或行政的命令，雖在決策科學性論證充分的前提下無可厚非，但是對補償這一環節，應該根據生態補償的原理，發揮“約定”促進流域整體利益認同的功能，也有利于降低后期行政成本。當然，這一“約定”是在服務于流域整體利益可持續性最大化的前提下的約定，因此，應該排除有關主體“合謀”侵害流域利益，這可以通過建立有關機制實現。如可以建立“約定”的備案制度，由流域機構對“約定”進行備案審查，如果發現“約定”侵害流域公共利益，則要求有關主體予以修訂。此外，該“約定”可以是主體間自發約定，也可以是各方主體在政府等公共機構引導或組織下約定。這為政府為了實現公共利益的價值追求、參與啟動市場性行為提供了合法途徑。

第三，流域生態補償的原則。流域生態補償主體必須首先履行法定義務，這是前提性原則，也是對污染者付費原則的遵守，應該將有關的生態賠償責任首先從流域生態補償中排除。此外，流域生態補償應該遵循發展機會均等的原則，不能使部分地區淪為全流域的廉價原料供應地，永遠停留在流域產業結構和利益結構的最底端，如果流域整體發展有這樣的區域分工需要，則必須遵循發展機會均等的原則予以彌補；同時，流域發展利益應該惠及整個流域，流域各地方根據其對流域整體發展的貢獻分享流域發展紅利，因此，流域發展惠益共享應該成為流域生態補償的一個原則。

第四，形式多樣。流域生態補償形式應該具有開放性，可以是經濟給付、技術或政策扶持、人才培養等，也可以是異地開發、產業轉移等。因為發展機會和發展權內容本身就是開放性、動態性的，具體形式的選擇需要主體在充分參與、溝通中約定并適時調整。

第五，主體多元。流域生態補償的主體可以是個人、企事業單位、政府和國家。可以將流域生態補償主體分為補償給付主體（即流域生態效益獲益人或需要更高的生態服務的主體）與補償接收主體或對象主體（即流域生態服務的提供者或因更高的生態要求而使其權益受損者），這兩類主體的地位具有相對性，甚至會因為利益的此消彼長和利益內容的變化而互相轉化與滲透。

三、流域生態補償關系的法律調整應立足于保護主體間互動關系

在“個人權利中心”理論的傳統法律架構中，法律是通過保護主體權利實現對主體間關系的調整，其關注的核心是社會關系兩端的主體的權利保障，而關系本身卻留待權利保障后主體間自覺調適，這對相對單純的傳統法律調整范圍內的社會關系尤其是純私法關系的調整有效。在這樣的社會關系中，主體利益之間是對立的，法律調整的結果是利益在彼此之間的再分割，不會增加雙方利益的總量。然而，現代社會復雜多變，人們的價值思維也“從已往的‘實體思維’前進到當代的‘關系（實踐）思維’”，“只有從實際活動著的人出發……立足復雜的主體際關系，才能在紛繁復雜的價值現象中，觸摸到價值的真諦”。16“只有在主體間性的存在中，才消除了我與世界的對立”，“自由才得以實現”，17主體的權利才能獲得現實的保障。流域生態補償社會關系主體多元、主體人格平等、能量各異、角色與功能多樣、相互依存、相互制約，共處于流域關系網絡，每個個體的意志并不能

決定其與他人的關系，對這樣的社會關系進行法律調整需要新的法律觀念和法律形態。這樣一種復雜社會關系不是簡單的私法主體關系，主體間行為的結果不是增大流域整體利益就是削減流域整體利益，而不會是簡單的此消彼長的“零和”結果，按照“個人權利保障”的傳統法律邏輯進行法律調整即使可能也難免顧此失彼，并使權利保障后社會關系的自我調適處于難以預知和引導的狀態，使流域社會關系面臨很大風險，總體上危及流域整體利益的可持續性和最大化。18因此，流域生態補償關系的法律調整需要綜合環境法、經濟法以及社會法手段，專注于保護主體間良好共存的關系網絡或良性的個體互動關系狀態，使其對流域社會這種開放性、公共性的現代社會關系具有良好的應變能力，能反映流域生態補償主體間交往關系的內在規定性，并促使這些社會關系的主體適應法律規范本身。如此進行法律調整，不僅能使當前參與該流域生態補償關系的各主體都能受益，也能使將來進入這一社會關系中的所有人獲益。概言之，流域生態補償關系的法律調整應該由專注于關系兩端主體權利的保障轉向強調對主體間交往關系本身的保障。流域生態補償法律機制，與其說是保障主體權利，不如說是保障流域生態補償互動關系本身。這意味著對定位于發展權補償的流域生態補償關系的法律調整需要不同于傳統法律規范的約束機制。

（一）以直接規制為主導，適當兼及責任規則約束

在當前法律框架中，有兩種不同的約束規則，即責任約束規則和直接規制規則。責任約束規則是通過對行為后果的損害賠償產生的威懾作用來規束人們的行為，故多屬于私法性質。直接規制規則則是通過權威公共機構在實際損害發生之前發布的標準、禁令、技術導則、程序規則以及其他類似措施較為直接地規范人們，多具有社會性或公共性，因而多屬公法或社會法性質。“在社會法領域，由于行為作用的對象是動態的社會環境或秩序，損害的是不特定的許多人的利益，因而損害是巨大的、難以估量的，因此在社會法領域更加傾向于支持直接規制而非責任規則。”19

對流域生態補償關系的法律調整不能不考慮主體本身功能、能力大小、所處流域分工結構中位置的重要程度等對流域生態環境和流域社會關系的深刻影響，這些要素都具有變動性，而且，流域生態環境一旦產生損害，其損害對象具有不確定性，損害后果具有不可估量性。因而對流域生態補償關系的法律調整不能簡單地規定固定的標準和模式，而應該有靈活應變的機制。復雜而不斷快速變遷的社會關系和經濟運行本質上有超出強調穩定性的法律調整的力量，因此，蘇永欽教授指出：“立法者往往在制定經濟法時，使用的是‘目的程式’（僅表示出立法者意欲追求的目標）而非一般傳統法律的‘條件程式’（法律預先規定構成要件及法律效果）。換句話說，執法者在此時無疑的是在作成無數政策決定，需要大量的數據資料，以及分析數據資料的知識。”20

筆者認為，對流域生態補償關系的法律調整應該以直接規制為主導，適當兼及責任規則約束。其主要原因有二。一是在流域生態補償領域，環境信息與知識、流域信息與知識以及法律知識和技能往往超出了人們日常生活的常識，這意味著即使制定眾多的責任規則，其正當性也不能被流域人們的“常識”所證明，因而難以發揮責任歸責對主體行為的規束力。而專業規制機構由具有專門知識的專業人員構成，并有由環境專家、經濟學專家和法律專家組成的專家庫，并且他們更容易獲得流域整體和流域生態補償各類主體的相關信息，他們對流域環境、經濟和社會的知識和信息掌握顯然優于流域生態補償的其他主體，由其制定、宣傳、執行有關的標準、技術導則、程序規范等進行直接規制，有利于引導符合市場經濟規律的社會關系和秩序，而對專業規制機構可以通過完善現代公共行

政責任規則進行約束。二是由于流域環境損害的間接性、累積性、潛伏性、廣泛性以及多因果性，受害者難以證明自己受到了損害，使流域環境損害的主體很難被起訴，承擔賠償責任的概率低，從而，責任規則的威懾效力與約束力被大大削弱。

需要強調指出的是，流域生態補償關系法律調整的直接規制并不是指政府對流域生態補償主體直接發布和執行行政命令，而是指權威公共機構為流域生態補償關系的運行確立行為標準和規范，約束流域生態補償所有主體行為，換言之，直接規制是流域生態補償法律調整的宏觀“頂層機制”設計。

（二）流域生態補償監管機制

流域生態補償需要宏觀考量流域整體利益的可持續性最大化發展，需要綜合考慮流域規劃和市場分工，尤其是流域內各類主體的發展權平衡，因此需要權威而相對中立的監管機構。我國可以完善流域資源管理機構與職能，在全國所有流域都設立流域監管機構，流域機構應與地方經濟利益完全脫離而保持其中立的純公共機構的性質，其運行費用從國家和流域有關公共財稅中列支；應賦予流域機構一定的決策權和執法權，負責流域宏觀決策和監管，制定有關流域標準和規則，對流域政府間大型協作進行引導、指導，其對可能影響流域整體利益的補償協定進行備案審查，但不得干涉流域主體的市場性行為。

（三）突出“約定”機制的核心地位

對流域生態補償的法律調整機制需要突出“約定”機制的重要性，在機制建構中充分發揮“約定”對促進各類主體發展權益的平衡、對流域整體利益的公共認同、對主體間關系的靈活應變的重要作用。“約定”是一種商談與協作機制，“其實質是一種基于交往理性的主體間關系，只有在這種主體間性基礎上才能形成有效的規則或長效機制”。21流域生態補償關系法律調整的“約定”機制由啟動、通告、會商、公示與反饋、協定與備案等程序組成。可以由流域生態補償主體自發自主啟動“約定”并可以邀請有關公共機構參與，也可以在流域機構等公共機構的引導和組織下啟動“約定”程序；然后向流域內可能受到影響的范圍發布參加“約定”的通告，為利益相關者申請加入“約定”提供渠道，通過此程序基本確定該生態補償的空間范圍和主體；會商程序的目的在于讓各類主體充分溝通和理解彼此利益訴求，尋求流域整體利益的公共認同，化解矛盾，確定生態補償的基本方式、標準和補償時間等；公示與反饋程序要規定將商談情況進行公示的內容、范圍、地點、時間、反饋方式、反饋意見的處理等規則，以增加流域內對該生態補償的理解、認同，因為“約定”具有主體間協議性質，除了對流域整體利益有影響的內容其他一般不需要公示，但需要向流域機構作出說明，還要為人們提供申請查詢的機會；協定與備案程序指按照少數服從多數兼顧少數者的基本權益的原則做成協定書，經流域機構合法性審查后簽字生效并予以備案，非必要時不需發布，但是可以通告提供申請查詢程序，此程序必須對審查范圍、方式、時間、審查結論與理由等都作出詳細規定以規范流域機構審查行為。

（四）構建流域生態價值評估機制

不同流域或流域的不同區段生態價值是存在差異的，因此，與其探索普適性的生態評價模式，不如構建監管有效的生態價值評估機制。該評估機制的主要內容一是建立生態價值評估職業隊伍，實行嚴格的準入制度和責任制度；二是研究制定權威的評估技術導則；三是制定評估程序規范；四是確立流域生態價值評估的參與和答疑規范。

（五）流域生態補償利益相關者參與機制

發展權的補償和平衡離不開利益主體的參與、溝通、認同和共同推進，這也是市場經

濟和復雜性社會的內在要求，因此，參與機制在流域生態補償關系的法律調整中具有非常關鍵的意義，流域內利益相關主體都應該有權參與流域生態補償的所有程序，除非涉及法定需要保密的情形。并且，這種參與還應該包括必要的時候提起有關公益訴訟，以督促相關的公共機構或生態補償主體遵守國家和地方法律法規。

流域生態補償涉及經濟、社會、文化、技術和法律等方方面面的問題，技術問題常常左右了人們的頭腦，但是正如環保部環境規劃院有關人士指出的，“進行流域生態補償的技術難點并不難突破，真正的阻力來自行政領域。在這種情況下，加強法制建設可謂是流域生態補償問題的關鍵”。22只有立足于發展權補償和平衡這一本質，通過對流域生態補償各類主體參與確定補償內容的行為直接規制，為行政監管、流域生態補償的技術運作以及流域主體利益溝通與自主選擇提供充分透明的程序機制，才能將流域生態補償關系回歸正常社會關系而進行法律調整。

注：

1參見任勇：《地方政府競爭——中國府際關系中的新趨勢》，《人文雜志》2005年第3期。

2安卓：《東江流域生態補償困局》，《珠江水運》2011年第17期；并參見董戰峰、林健枝、陳永勤：《論東江流域生態補償機制建設》，《環境保護》2012年第Z1期。吳箐、汪金武：《完善我國流域生態補償制度的思考——以東江流域為例》，《生態環境學報》2010年第3期。后文涉及東江流域生態補償情況都來自這些文獻。

3Romain Pirard,Rapha?l Bil lé(IDDRI),Thomas Sembrés(Wor ld Bank).Quest ioning the theory of Payments for Ecosystem Services(PES)in l ight of emerging exper ience and plausible developments. IDDRI ANALYSES 04/2010,14-17.

4周映華：《流域生態補償的困境與出路——基于東江流域的分析》，《公共管理學報》2008年第2期。

5肖愛：《對西部生態補償中兩個基本問題的探析》，《四川行政學院學報》2006年第6期。

6沈滿洪：《水權交易與政府創新——以東陽義烏水權交易案為例》，《管理世界》2005年第6期。

7溫銳、劉世強：《我國流域生態補償實踐分析與創新探討》，《求實》2012年第4期。

8Wunder,S.,Payments for environmental services:some nuts and bol ts,CIFOR Occasional Paper No.42,Center for International Forest ry research,Bogor,Indonesia，2005.

9Romain Pi rard etc.Questioning the theory of Payments for Ecosystem Services(PES)in l ight of emerging experience and plausible developments.IDDRI ANALYSES 04/2010,17-18.

10王小軍：《美國水權交易制度研究》，《中南大學學報（社會科學版）》2011年第6期。

11汪習根：《發展權含義的法哲學分析》，《現代法學》2004年第6期。

12毛濤：《我國流域生態補償制度的法律思考》，西南政法大學2009年碩士學位論文，第5頁。

13錢水苗、王懷章：《論流域生態補償的制度構建——從社會公正的視角》，《中國地質大學學報(社會科學版)》2005年第5期。

14李愛年、劉旭芳：《生態補償法律含義再認識》，《環境保護》2006年第19期。

15杜群：《生態補償的法律關系及其發展現狀和問題》，《現代法學》2005年第3期。

16李德順：《價值論研究的幾個疑點辨析》，《吉首大學學報(社會科學版)》2012年第5期。

17楊春時：《存在與自由》，《吉首大學學報(社會科學版)》2013年第1期。

18陳曉景：《中國環境法立法模式的變革——流域生態系統管理范式選擇》，《甘肅社會科學》2011年第1期。

19劉水林：《反壟斷法的挑戰——對反壟斷法的整體主義解釋》，《法學家》2010年第1期。

20蘇永欽：《經濟法——已開發國家的任務與難題》,載賴源河：《公平交易法新論》,中國政法大學出版社、臺北元照出版公司2002年版，第36頁。

21肖愛、唐江河：《論兩型社會建設中的地方環境立法轉型》，《吉首大學學報(社會科學版)》2012年第3期。

22崔廣平：《我國流域生態補償立法思考》，《環境保護》2011年第1期。

（責任編輯：聞海）

DF46

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1005-9512（2013）07-0136-10

肖愛，吉首大學法學與公共管理學院副教授，法學博士，湖北省高校人文社科重點研究基地“湖北水事研究中心”研究員；李峻，南京郵電大學副教授、高等教育研究所副所長、碩士研究生導師。

*本文系國家社科基金重點項目“我國流域生態補償法律制度建設研究”（項目編號：12AFX014）；國家社科基金青年項目“府際競爭背景下的區域環境法治研究”（項目編號：09CFX039）；教育部2013年人文社科研究青年基金項目“我國流域生態補償的法律機制研究——以淮河流域和太湖流域為例”（項目編號：13YJC820045）；湖北省高校人文社科重點研究基地“湖北水事研究中心”2012年度項目“行政邊界區域水事糾紛解決機制研究”（項目編號：2012B005）；湖南省社科基金一般項目“低碳時代的地方環境立法研究”（項目編號：2010YBB269）；吉首大學2012年度博士科研資助經費研究項目“區域水事糾紛解決機制研究”（項目編號：jsdxxcfxbskyxm201202）的部分研究成果。