法律文本中的“廢止條款”設(shè)置論析*

汪全勝

（山東大學，山東威海264209）

法律文本中的“廢止條款”設(shè)置論析*

汪全勝

（山東大學，山東威海264209）

法律文本中的“廢止條款”是指法律文本明確規(guī)定某一法規(guī)范性文件予以廢止的條款。設(shè)立該條款的基礎(chǔ)在于：法的適用期限已過；法的廢止條件已達到；該法律文本與上位法的規(guī)定相抵觸或者法律調(diào)整的內(nèi)容發(fā)生了變化需要重新規(guī)制。法的廢止主體一般遵循“誰制定、誰廢止”的原則，但也有上位法主體對下位法的廢止或授權(quán)主體對授權(quán)立法的廢止情形。我國現(xiàn)行法律文本在法的廢止條款設(shè)置方面存在該設(shè)而未設(shè)、模糊廢止以及廢止條款內(nèi)容方面的不足與缺陷，需要在廢止權(quán)限、條款內(nèi)容設(shè)計等立法技術(shù)上進一步完善。

法的廢止；廢止主體；法律文本；立法技術(shù)

法的廢止是一項重要的立法活動，通過法的廢止，使得某一部門法或法的規(guī)定不再有法律效力。立法機關(guān)或立法者有時通過法的廢止的決定或決議使得某一或多數(shù)法律不再有法律效力，但多數(shù)時候則采用在法律文本中以一具體條款明確某一或多數(shù)法律不再有效力。在法律文本中明確規(guī)定某一或多數(shù)法律的條款就是法律文本的“廢止條款”，通常它與法的生效日條款規(guī)定在一起，并置于法的附則中，構(gòu)成法的附則的重要內(nèi)容。為實現(xiàn)法的文本結(jié)構(gòu)規(guī)范化，我們有必要對法的廢止條款進行研究，以期完善我國現(xiàn)行法律文本中的“廢止條款”的設(shè)置技術(shù)。

一、法的廢止及法的廢止條款的界定

一般講，立法行為方式包括法的創(chuàng)制、法的修改、法的補充、法的認可以及法的廢止等。作為重要的一項立法活動，法的廢止，是立法主體依據(jù)一定職權(quán)和程序，對現(xiàn)行法實施變動，使其失去法的效力的專門活動。1不過，法律失效與法的廢止不是同一個概念，法的廢止必定導(dǎo)致法的失效，但法的失效不必然是法的廢止的后果。法律失效可能是因為適用期已過，或者是調(diào)整對象消失，或者是因為不適應(yīng)新的形勢或其他原因而導(dǎo)致法律在現(xiàn)實中沒有實際的作用，而喪失其法律效力或拘束力。2

關(guān)于法的廢止的界定有一些共同性：第一，法的廢止是立法機關(guān)的專門活動；第二，

法的廢止使得法律規(guī)范不再有拘束力或約束力。法的廢止方式主要有明示廢止和默示廢止兩種。

“法的明示廢止，系指立法者通過法律文件明確終止某個法律文件或者某法律規(guī)范效力的意志行為。”3法的明示廢止通常有兩種方式。第一，通過專門的決議或決定廢止某一或數(shù)個法律文件。如2008年1月15日經(jīng)溫家寶總理以國務(wù)院令第516號公布的《國務(wù)院關(guān)于廢止部分行政法規(guī)的決定》，該決定宣布了2006年以前的49件行政法規(guī)予以廢止；還有如2005年12月29日，第十屆全國人大常委會第十九次會議通過《關(guān)于廢止〈中華人民共和國農(nóng)業(yè)稅條例〉的決定》，該決定規(guī)定：“第一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第九十六次會議于1958年6月3日通過的《中華人民共和國農(nóng)業(yè)稅條例》自2006年1月1日起廢止。”第二，通過專門的法律條文規(guī)定廢止某一或數(shù)個法律文件。如《身份證法》第22條規(guī)定：“本法自2004年1月1日起施行，《中華人民共和國居民身份證條例》同時廢止。”《治安管理處罰法》第119條規(guī)定：“本法自2006年3月1日起施行。1986年9月5日公布、1994年5月12日修訂公布的《中華人民共和國治安管理處罰條例》同時廢止。”

法的默示廢止，“是指立法者沒有規(guī)定效力終止的期限和條件，也沒有通過專門的法律文件或者在新制定的法律文件中宣布廢止舊法的情況下，默許或推定新法廢止舊法效力的方式”。4如2002年3月15日第九屆全國人民代表大會第五次會議通過的《第九屆全國人民代表大會第五次會議關(guān)于第十屆全國人民代表大會代表名額和選舉問題的決定》、2002年4月28日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十七次會議通過的《第十屆全國人民代表大會少數(shù)民族代表名額分配方案》等。以上法律文件雖然沒有明文廢止，但它的歷史使命已經(jīng)完成，可推定其已失去法律效力。

前文關(guān)于法的明示廢止的第二種方式，我們稱之為以“法律文本的廢止條款”予以廢止的方式。本文也就是從這個角度來考察法律文本中的“廢止條款”的設(shè)置的。決議或決定的廢止一般是通過集中清理與廢止的方式實現(xiàn)，筆者認為這種方式并不科學，“這種積累幾年、甚至幾十年大規(guī)模的集中清理和廢止，容易造成立、改、廢的脫節(jié)；而且由于數(shù)量眾多、資料散失等原因，工作耗時費力，也容易出現(xiàn)疏漏”。所以，“在一般情況下，對應(yīng)當廢止的舊法，應(yīng)及時廢止；要從實際出發(fā)，需要廢止一條就廢止一條，需要廢止一個就廢止一個”。“這樣可以使人們比較容易地辨別哪些已經(jīng)失效，從而有助于正常的執(zhí)法、司法、守法和實現(xiàn)立、改、廢的良性運行。”5因此，筆者認為最為科學與合理的方式就是通過法律文本的廢止條款來實現(xiàn)法的立、改、廢的良性運行。

二、法的廢止條款設(shè)立的基礎(chǔ)

法的廢止條款就其廢止的內(nèi)容比重與程度而言，有整體廢止與部分廢止之區(qū)分。“整體廢止是指整部法律失去效力；部分廢止是指法律中的部分條文失去規(guī)范效力。”6我國現(xiàn)行法律文本中整體廢止的條款規(guī)定相對比較多，如《食品衛(wèi)生法》第57條規(guī)定：“本法自公布之日起施行。《中華人民共和國食品衛(wèi)生法（試行）》同時廢止。”《民事訴訟法》第270條規(guī)定：“本法自公布之日起施行。《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》同時廢止。”部分廢止就是對某一個法律文本中的部分條款予以廢止。部分廢止往往采取模糊的規(guī)定，就是以前關(guān)于某種制度的規(guī)定如果同現(xiàn)行法的規(guī)定相沖突或不一致的，適用現(xiàn)行法，如《中華人民共和國行政復(fù)議法》第42條規(guī)定：“本法施行前公布的法律有關(guān)行政復(fù)議的規(guī)定與本法的規(guī)定不一致的，以本法的規(guī)定為準。”但在該法第43條又規(guī)定了一個整體廢止，即“本法自1999年10月1日起施行。1990年12月24日國務(wù)院發(fā)布、1994年10月9日國務(wù)院修

訂發(fā)布的《行政復(fù)議條例》同時廢止”。該法將基本同名或同樣內(nèi)容的舊法予以整體廢止，但對在其他法律中規(guī)定的行政復(fù)議內(nèi)容無法一一整理，從而采取了部分廢止的規(guī)定。再如國家稅務(wù)總局、文化部聯(lián)合發(fā)布的《演出市場個人收入調(diào)節(jié)稅征收管理辦法》第13條規(guī)定：“本辦法自文到之日起施行。以前的規(guī)定與本辦法規(guī)定不符者，按本辦法執(zhí)行。”

就法的廢止對象而言，有廢止本法與廢止它法的條款規(guī)定。廢止本法即在法律文本中所設(shè)立的“廢止條款”是廢止該法本身，即規(guī)定它達到一定的條件該法自行廢止。這種立法例在國外比較常見，如聯(lián)邦德國1949年基本法第146條規(guī)定：“本基本法在德國人民根據(jù)自決所通過的憲法開始生效之日起，失去效力。”美國1798年7月14日制定生效的《危害治安法》，規(guī)定該法的有效期間至1801年3月3日止。有效期間屆滿，《危害治安法》廢止失效。我國也有極少數(shù)的法律文本采用這樣的規(guī)定，如2005年8月28日通過的全國人大常委會關(guān)于批準《〈中華人民共和國和巴基斯坦伊斯蘭共和國睦鄰友好合作條約〉的決定》第14條第二款規(guī)定：“本條約有效期為二十年。如締約任何一方均未在條約期滿前一年以書面形式通知締約另一方要求終止本條約，則本條約將自動延長五年，并依此法順延。”《福建省人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于適當延長刑事案件辦案期限的決定》第5條規(guī)定“本決定延長的期限至一九八三年底以前有效”。1995年5月20日國家土地管理局和國家計劃委員會發(fā)布的《凍結(jié)非農(nóng)業(yè)建設(shè)項目占用耕地規(guī)定》第17條規(guī)定：“本規(guī)定自發(fā)布之日施行。凍結(jié)非農(nóng)建設(shè)項目占用耕地結(jié)束，本規(guī)定自行廢止。”但我國現(xiàn)行法律文本中多數(shù)是廢止他法的條款規(guī)定，即“立新廢舊”，以新的法代替舊的同名或同樣內(nèi)容的法，如1997年《刑法》廢止1979年《刑法》、《行政復(fù)議法》廢止《行政復(fù)議條例》等。

值得深思的是，不論是整體廢止的法律條款還是部分廢止的法律條款，甚或是廢止本法的條款還是廢止它法的條款，這些廢止條款設(shè)立的前提或基礎(chǔ)是什么呢？換句話來說，法律文本中的廢止條款為什么有必要？

有學者認為，法的廢止的本質(zhì)原因，是法律不適應(yīng)生產(chǎn)力的發(fā)展和社會文明進步的要求，但法律廢止的直接原因卻是多方面的，7主要有：其一，由于機構(gòu)變更或撤銷，調(diào)整這種機構(gòu)的法律無保留的必要，應(yīng)予廢止；其二，由于法律規(guī)定的事項已執(zhí)行完畢，法律無繼續(xù)存在的必要，應(yīng)予廢止；其三，對因情勢變更而不再適用的法律，應(yīng)予廢止；其四，由于有關(guān)法律的廢止或修改而使法律失去依據(jù)且無單獨實施的必要，應(yīng)予廢止；其五，規(guī)定同一事項的法律(同一名稱或同一性質(zhì))已有新法代替，適用“后法廢止前法”的原則。無特別需要，同一事項不必由兩個或兩個以上相同或相似的法律加以規(guī)范。如果同一事項已有新法規(guī)范，則應(yīng)相應(yīng)地廢止舊法，以避免重復(fù)規(guī)范。

筆者認為，法的廢止條款設(shè)立的最根本的依據(jù)就是它所調(diào)整的對象——即以社會關(guān)系為內(nèi)容的法律關(guān)系發(fā)生了變化，一部分內(nèi)容或全部內(nèi)容已不能滿足社會關(guān)系調(diào)整的需要，因而造成法的部分或全部予以廢止。法的廢止條款設(shè)立的直接原因，需要具體問題具體分析，就前面所考察的法律文本的廢止條款而言，其設(shè)立的直接原因主要有以下幾個。

第一，法的適用期已過。如果在法律文本中設(shè)定了法的適用期限，則滿足適用期限后，法就應(yīng)當予以廢止，如《福建省人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于適當延長刑事案件辦案期限的決定》。

第二，法規(guī)定的廢止條件已達到。雖然法的適用期也是法所廢止的條件，但這里講的法的廢止條件不是指期限，而是指除期限以外滿足法的廢止的條件，如《凍結(jié)非農(nóng)業(yè)建設(shè)項目占用耕地規(guī)定》第17條規(guī)定：“本規(guī)定自發(fā)布之日施行。凍結(jié)非農(nóng)建設(shè)項目占用耕地

結(jié)束，本規(guī)定自行廢止。”如出現(xiàn)該款規(guī)定的條件“凍結(jié)非農(nóng)建設(shè)項目占用耕地結(jié)束”，則該法廢止。還有如《長春市防治非典型肺炎暫行規(guī)定》第25條規(guī)定：“本規(guī)定自公布之日起施行。疫情得到控制后，即行廢止。”該規(guī)定的條件“疫情得到控制”滿足后，該規(guī)定即廢止。

第三，因與上位法相抵觸，下位法主體不得不對某些法的規(guī)定進行全部或部分的廢止。我國《行政處罰法》第64條規(guī)定：“本法自1996年10月1日起施行。本法公布前制定的法規(guī)和規(guī)章關(guān)于行政處罰的規(guī)定與本法不符合的，應(yīng)當自本法公布之日起，依照本法規(guī)定予以修訂，在1997年12月31日前修訂完畢。”該條規(guī)定對下位法制定主體制定的有關(guān)行政處罰規(guī)定進行清理，如果與《行政處罰法》不相一致的，應(yīng)當予以廢止。因此，在一些地方性法規(guī)或規(guī)章文本中就設(shè)置了廢止條款，廢止舊的一些關(guān)于行政處罰的規(guī)定。還的如《福建省對超標準排放污物實行收費的暫行規(guī)定》，因國務(wù)院已發(fā)布《征收排污費暫行辦法》，《福建省對超標準排放污物實行收費的暫行規(guī)定》與國務(wù)院的規(guī)定沖突，福建省全面修訂了該規(guī)定而對舊的規(guī)定予以廢止。

第四，法所調(diào)整的社會關(guān)系（對象）沒有變化，但其內(nèi)容部分發(fā)生了變化，需要對其部分內(nèi)容作出修改，因此需要設(shè)立“廢止條款”，以廢舊立新。“立新廢舊（以新頂舊），是指制定新的法律替代舊的法律。采用這種方式廢止法律一般適用于新舊法律調(diào)整的社會關(guān)系相同，或者新法調(diào)整的社會關(guān)系已經(jīng)包括了舊法所調(diào)整的社會關(guān)系，從而使舊法失去了存在的意義。這樣，就可以在新法中規(guī)定新法生效的同時舊法失效。”8我國現(xiàn)行法律文本中這種形式的廢止條款最多，也最為常見，前面所列舉的諸多文本中所設(shè)立的廢止條款基本上為此類型。

三、法的廢止條款中法的廢止權(quán)的設(shè)置

法的廢止實質(zhì)上是一種立法行為，那么關(guān)于法的廢止權(quán)限如何作出規(guī)定、實踐中又如何規(guī)范法的廢止權(quán)呢？

（一）由制定法的主體享有廢止法的權(quán)力

根據(jù)“誰制定誰廢止”的原則，制定法的主體有權(quán)廢止自己制定的法律。前文考察的《身份證法》、《治安管理處罰法》、《食品衛(wèi)生法》、《民事訴訟法》等都是法的制定主體享有廢止該法的權(quán)力。這種現(xiàn)象在行政法規(guī)、部門規(guī)章以及地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章也比較常見，如《行政法規(guī)制定程序條例》第37條規(guī)定：“本條例自2002年1月1日起施行。1987年4月21日國務(wù)院批準、國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《行政法規(guī)制定程序暫行條例》同時廢止。”文化部制定的《文化市場行政執(zhí)法管理辦法》第48條規(guī)定：“本辦法自2006年7月1日起施行。1994年11月14日文化部發(fā)布的《文化市場稽查暫行辦法》、1997年12月31日文化部發(fā)布的《文化部文化行政處罰程序規(guī)定》、2000年5月15日文化部發(fā)布的《文化市場行政執(zhí)法錯案責任追究暫行辦法》同時廢止。”

（二）由上位法主體享有廢止法的權(quán)力

在我國現(xiàn)行立法體制下，存在著上位法與下位法這樣的法律位階之區(qū)分。在法律文本的廢止條款中，也多出現(xiàn)一些上位法的制定主體對下位法享有廢止的權(quán)力。

第一，全國人民代表大會對全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的法律性文件進行廢止，如《刑法》第452條規(guī)定：“本法自1997年10月1日起施行。列于本法附件一的全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的條例、補充規(guī)定和決定，已納入本法或者已不適用，自本法施行之日起，予以廢止。列于本法附件二的全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的補充規(guī)定和決定予以保留，其中，有關(guān)行政處罰和行政措施的規(guī)定繼續(xù)有效；有關(guān)刑事責任的

規(guī)定已納入本法，自本法施行之日起，適用本法規(guī)定。”

第二，全國人民代表大會常務(wù)委員會對中央人民政府制定的法規(guī)性文件進行廢止，如1988年9月5日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三次會議通過的《保守國家秘密法》第35條規(guī)定：“本法自1989年5月1日起施行。1951年6月公布的《保守國家機密暫行條例》同時廢止。”還有前文提到的全國人大常委會制定的《行政復(fù)議法》第43條對國務(wù)院發(fā)布的《行政復(fù)議條例》的廢止。

第三，國務(wù)院對其部門制定的規(guī)章進行廢止，如國務(wù)院制定通過的《流動人口計劃生育工作條例》第29條規(guī)定：“本條例自2009年10月1日起施行。1998年8月6日國務(wù)院批準、1998年9月22日原國家計劃生育委員會發(fā)布的《流動人口計劃生育工作管理辦法》同時廢止。”

第四，享有立法權(quán)的地方人大及其常委會對享有立法權(quán)的地方人民政府制定的地方性政府規(guī)章的廢止。如江蘇省人民代表大會常務(wù)委員會制定的《江蘇省種子條例》第51條規(guī)定：“本條例自2004年2月1日起施行。1996年6月11日江蘇省人民政府發(fā)布的《江蘇省農(nóng)作物種子管理辦法》同時廢止。”

（三）關(guān)于授權(quán)立法的廢止條款的設(shè)置

授權(quán)立法，就是立法機關(guān)授權(quán)有關(guān)國家機關(guān)依據(jù)所授予的立法權(quán)進行立法的活動。關(guān)于授權(quán)立法，我國《立法法》予以了認可與規(guī)范，那么關(guān)于授權(quán)立法的廢止權(quán)如何設(shè)置呢？

第一，由被授權(quán)機關(guān)行使法的廢止權(quán)。被授權(quán)機關(guān)接受授權(quán)機關(guān)的委托行使了立法權(quán)，制定了某一法規(guī)范性文件，同時被授權(quán)機關(guān)行使其制定的授權(quán)法的廢止權(quán)，如1989年3月13日國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國種子管理條例》第44條第2款有一個授權(quán)立法的規(guī)定：“國務(wù)院有關(guān)主管部門可以根據(jù)本條例對糖用甜菜、煙草等種子管理另作具體規(guī)定。”根據(jù)這一條款，國務(wù)院煙草管理部門可以制定煙草種子的相關(guān)規(guī)定。2001年國家煙草專賣局制定了《煙草種子管理辦法》，該辦法第53條設(shè)置了廢止條款，規(guī)定：“辦法自公布之日起施行。國家煙草專賣局1996年5月3日發(fā)布的《全國煙草種子管理辦法》和1997年12月30日發(fā)布的《煙草良種繁殖基地管理辦法（試行）》同時廢止。”

第二，由授權(quán)機關(guān)行使授權(quán)法的廢止權(quán)。1981年全國人大授權(quán)其常委會通過和公布《民事訴訟法（試行）》，全國人大常委會依據(jù)該項授權(quán)制定了《民事訴訟法（試行）》并于1982年正式公布實施。91991年4月9日第七屆全國人民代表大會第四次會議通過的《民事訴訟法》第270條規(guī)定：“本法自公布之日起施行。《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》同時廢止。”該規(guī)定明確了授權(quán)機關(guān)對授權(quán)法的廢止權(quán)。

法的廢止是一項重要的立法活動，所以，不是任何機關(guān)或人員都可作為廢止法律的主體行使法律廢止權(quán)的，“從立法原理來看，法律廢止作為一種立法活動，應(yīng)由原立法機關(guān)通過正式的法定的程序進行，實行‘誰立的法由誰廢止’或者由立法機關(guān)按授權(quán)立法的原則和程序廢止”。10同樣，從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，享有立法權(quán)的主體就享有法的創(chuàng)制、修改、補充與廢止的權(quán)力，從這個角度也可以理解，法的廢止權(quán)是立法主體權(quán)力的應(yīng)有之意。因此，對于制定法的主體自己享有廢止法的權(quán)力，很好理解，但是上位法主體為何能享有廢止下位法的權(quán)力以及授權(quán)主體為何享有對授權(quán)法的廢止權(quán)，其法律根據(jù)是什么？

我國現(xiàn)行的法律并沒有明確規(guī)定上位法主體享有對下位法以及授權(quán)主體對授權(quán)法的廢止權(quán)，而規(guī)定了上位法主體對下位法的改變或撤銷權(quán)。《憲法》第67條第7款規(guī)定了

全國人大常委會有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；其第8款規(guī)定，全國人大常務(wù)委員會有權(quán)撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議；其第90條第13、14款也規(guī)定了國務(wù)院有權(quán)撤銷各部、各委員會以及地方各級國家行政機關(guān)發(fā)布的不適當?shù)臎Q定、命令和規(guī)章等。《立法法》第87條、第88條則將憲法以上規(guī)定進一步具體化，規(guī)定了上位法主體改變與撤銷下位法的理由以及上位法主體改變或撤銷權(quán)限11。

法的撤銷不等同于法的廢止。12法的廢止是指法的效力的終止，意味著法律從終止效力之日起不再對將來發(fā)生的行為或事件具有拘束力。但是終止效力的法律對其效力終止之前已發(fā)生的行為和事件仍然具有拘束力。在終止效力之后，效力已終止的法依然可以作為裁判的依據(jù)。根據(jù)我國《立法法》第87條的規(guī)定，法的撤銷屬于對“違憲立法”的救濟方法。法的撤銷涉及是否溯及的問題，即被撤銷的法律是從撤銷之日終止效力，還是從被撤銷法律制定之日沒有效力，《立法法》沒有明確。

至于由授權(quán)機關(guān)廢止受權(quán)機關(guān)制定的法律，有學者認為“作為對委任立法的一種重要監(jiān)控方式，授權(quán)機關(guān)理所當然地擁有對受權(quán)機關(guān)制定之法律的廢止權(quán)”。13但是我國憲法、《立法法》都沒有明確授權(quán)機關(guān)對受權(quán)機關(guān)制定法律的廢止權(quán)。如果從上位法主體對下位法的監(jiān)督角度來看，雖然有一定的理論根據(jù)，即監(jiān)督者有權(quán)對被監(jiān)督對象進行廢止，但是很多國家的通常還是遵循“誰立的法由誰廢止”的原則，由制定法的主體享有廢止法的權(quán)力。因此筆者認為應(yīng)該明確由制定法的主體來行使法的廢止權(quán)力，或者通過國家立法明確上位法可以廢止下位法，授權(quán)主體可以廢止受權(quán)機關(guān)制定的立法，才能夠規(guī)范法的廢止權(quán)力的行使。

四、法的廢止條款設(shè)置的效力

通過法的廢止條款的設(shè)置，不論是整體廢止還是部分廢止，都存在著一個新法（新的規(guī)定）與舊法（舊的規(guī)定）之間的差異，在司法適用過程中是否就是排除舊法（舊的規(guī)定）的適用，新法在什么情況下適用？這就涉及法的溯及力問題。

法的溯及力是關(guān)于法是否溯及既往的效力的問題，即法對它生效前所發(fā)生的事件或行為是否適用的問題。14一些國際公約及一些國家的憲法或法律都明確確認法律不溯及既往的原則，“法律不溯及既往，是指法律文件的規(guī)定僅適用于法律文件生效以后的事件和行為，對于法律文件生效以前的事件和行為不適用”。15如《世界人權(quán)宣言》第11條第2款規(guī)定：“任何人的任何行為或不行為，在其發(fā)生時依國家法或國際法均不構(gòu)成刑事罪者，不得被判為犯有刑事罪。刑罰不得重于犯罪時適用的法律規(guī)定。”《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第15條第1款規(guī)定：“任何人的任何行為或不行為，在其發(fā)生時依國家法或國際法均不構(gòu)成刑事罪者，不得據(jù)以認為犯有刑事罪。所加的刑罰也不得重于犯罪時適用的規(guī)定。如果在犯罪之后依法規(guī)定了應(yīng)處以較輕的刑罰，犯罪者應(yīng)予減刑。”《歐洲人權(quán)公約》第7條規(guī)定：“一、任何人之行為或不行為，在其發(fā)生時根據(jù)國家法或國際法并不構(gòu)成刑事犯罪，不應(yīng)認為犯任何刑事罪。所處刑罰不得重于犯罪時所適用的刑罰。”1789年法國的《人權(quán)宣言》第8條宣布：“法律只應(yīng)規(guī)定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯法前已經(jīng)制定和公布的且系依法施行的法律外，不得處罰任何人。”《美國憲法》第1條第9款規(guī)定：“追溯既往的法律不得通過之。”第10款規(guī)定：“任何一州都不得通過剝奪公民權(quán)利的法案、追溯既往的法律或損害契約義務(wù)的法律。”《日本憲法》第39條規(guī)定：“任何人如其行為在實行時實屬合法，或經(jīng)認為無罪時，不得問其刑事上之責任。”

我國1979年《刑法》和現(xiàn)行《刑法》都確認了“從舊兼從輕”原則。2000年通過的《立法法》第84條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。”這種觀點稱之為“從舊兼有利”原則與我國刑法所確立的“從舊兼從輕”原則是一致的。我國司法解釋實踐中也確立了“法律不溯及既往”原則，如《合同法》于1999年10月1日起施行，而關(guān)于其溯及力的問題是在1999年12月1日最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》中規(guī)定的。該解釋的第1條明確了《合同法》不溯及既往的原則，即“《合同法》實施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用《合同法》的規(guī)定；《合同法》實施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當時的法律規(guī)定……”。但“不溯及既往”原則在司法實踐中也有例外，主要有跨法行為從新例外和補充適用從新例外兩種。

（一）跨法行為從新的例外

所謂“跨法行為”，類似于刑法理論中的“跨法犯”，是指行為開始于新法生效之前，結(jié)束于新法施行之后，跨越新舊兩部法律的情形。16對于跨法行為的司法適用，我國司法實踐中也明確規(guī)定適用新法。1998年12月2日，最高人民檢察院《關(guān)于對跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)》中明確：“對于開始于1997年9月30日以前，繼續(xù)或者連續(xù)到1997年10月1日以后的行為，以及在1997年10月1日前后分別實施的同種類數(shù)罪在新舊刑法都認為是犯罪且應(yīng)當追訴的情況下，應(yīng)當一概適用修訂刑法一并進行追訴。對于修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴格，或者法定刑較重的，也應(yīng)當適用修訂刑法，但在提起公訴時，應(yīng)當提出酌情從輕處理意見。”

（二）補充適用的從新例外

一般來說，司法實踐中還是堅持“不溯及既往”原則，排除新法的適用。但如果司法機關(guān)在審理案件時，適用舊法找不到根據(jù)，舊法的規(guī)定有漏洞，而新法對此有規(guī)定，這種情況下如何適用？司法解釋對這個問題也予以了明確。1988年1月26日最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》中規(guī)定：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行為發(fā)生在1987年以前，適用民事行為發(fā)生時的法律、政策；當時的法律、政策沒有具體規(guī)定的，可以比照民法通則處理。”這種補充適用的例外，在1999年12月1日最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》的規(guī)定中得到了體現(xiàn)，該“解釋”的第1條還確立了當舊法存在法律漏洞時，可適用《合同法》的補充適用的規(guī)定，即“當時沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定”。因此，法律文本中設(shè)置“廢止條款”，就確立了新舊法的界限，一般是堅持“法律不溯及既往”原則，但在出現(xiàn)“跨法行為（事件）”時以及舊法沒有規(guī)定而新法有規(guī)定時，可以適用新法。這樣就明確了新舊法的法律效力問題。

另外，根據(jù)我國現(xiàn)行立法體制，下位法的立法主體都有這樣一項立法權(quán)限，就是為貫徹實施上位法的規(guī)定而根據(jù)本部門、本區(qū)域的實際情況而作的實施性規(guī)定，“就其內(nèi)容而言，實施性規(guī)定針對上位法的相應(yīng)規(guī)定而作出，但較之上位法其內(nèi)容更為詳盡和更有操作性”。17這里出現(xiàn)這樣一個問題，當舊的上位法通過新的上位法廢止條款予以廢止以后，依據(jù)舊的上位法而制定的實施性規(guī)定還有沒有效力？它與新的上位法在司法實踐中如何適用？如2009年4月24日第十一屆全國人大常委會第八次會議對1986年的《中華

人民共和國郵政法》進行了修訂，并于2009年10月1日開始實施。1986年的《郵件法》被廢止，那么1990年國務(wù)院根據(jù)1986年《郵政法》制定的《中華人民共和國郵政法實施細則》法律效力如何呢？

2004年5月18日，最高人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》的通知中指出：“法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)修改后，其實施性規(guī)定未被明文廢止的，人民法院在適用時應(yīng)當區(qū)分下列情形：實施性規(guī)定與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)相抵觸的，不予適用；因法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)的修改，相應(yīng)的實施性規(guī)定喪失依據(jù)而不能單獨施行的，不予適用；實施性規(guī)定與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)不相抵觸的，可以適用。”這實際上揭示了這樣的法理：下位法“實施性規(guī)定”應(yīng)該有上位法的根據(jù)，如果在已修改的上位法找到根據(jù)或者不違背新的上位法，可以優(yōu)先適用；如果失去了上位法的根據(jù)甚至與新的上位法的規(guī)定相抵觸，則不予適用，仍然適用“上位法優(yōu)于下位法”。18

五、法律文本中廢止條款設(shè)置技術(shù)存在的缺陷與不足

前文考察法律文本中的法的廢止權(quán)限時可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行關(guān)于法的廢止權(quán)沒有統(tǒng)一與規(guī)范，在法律文本中出現(xiàn)了不同的立法主體享有法的廢止權(quán)的問題。除了這個問題以外，在現(xiàn)行法律文本中，關(guān)于法的廢止條款的設(shè)置在技術(shù)上還存在以下的缺陷與不足。

第一，應(yīng)設(shè)而未設(shè)“廢止條款”。立法機關(guān)或立法者在通過新的法規(guī)范性文件時，并沒有在新的法規(guī)范性文件時設(shè)立“廢止條款”，對業(yè)已存在的舊的法規(guī)范性文件予以廢除，即“立新而沒有廢舊”。如我國《憲法》只是在題注中說明“1982年12月4日全國人民代表大會公告公布施行”，而沒有在正文中注明它的生效日期，也沒有廢止業(yè)已存在的1978年憲法，雖然這是一種默示廢止的行為，但這與一般法律文本的設(shè)置還是有很大區(qū)別。這種現(xiàn)象的法律文本還有不少，如《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》、《國務(wù)院組織法》、《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》等。

第二，模糊廢止的不可操作性。比如《行政復(fù)議法》第42條規(guī)定的“本法施行前公布的法律有關(guān)行政復(fù)議的規(guī)定與本法的規(guī)定不一致的，以本法的規(guī)定為準”。這是一條部分廢止的規(guī)定，就是對以前有關(guān)法律中涉及行政復(fù)議的規(guī)定，如果有與本法規(guī)定不一致的，則應(yīng)當廢止，不予適用。但這一條在實踐中操作難度很大，比如有哪些法律中涉及行政復(fù)議的規(guī)定、立法機關(guān)在立法時為何不對相關(guān)的法律中的規(guī)定作一清理或整理等等。還有如國家稅務(wù)總局、文化部1992年11月21日發(fā)布的《演出市場個人收入調(diào)節(jié)稅管理辦法》第13條規(guī)定：“本辦法自文到之日起施行。以前的規(guī)定凡與本辦法不符者，按本辦法執(zhí)行。”該條對“以前的規(guī)定”涉及哪些規(guī)定沒有明確，如果涉及上位法的相關(guān)規(guī)定，其明顯沒有權(quán)力作出“按本辦法執(zhí)行”的規(guī)定。

第三，在設(shè)置“法的廢止”條款方面不統(tǒng)一、不規(guī)范。一般在法律文本中設(shè)置“法的廢止條款”應(yīng)明確被廢止的法的制定主體、制定日期、制定過程、法的名稱，但在實踐中又產(chǎn)生不少問題。其一，未明確制定日期、生效日期，如2004年7月6日國家廣播電影電視總局制定的《中外合作攝制電影片管理規(guī)定》第23條規(guī)定：“本規(guī)定自2004年8月10日起施行。廣電總局《中外合作攝制電影片管理規(guī)定》（廣電總局令第19號）同時廢止。”這里被廢止的法是何時制定、何時生效的不明確，制定機關(guān)的名稱還是簡寫的。其二，未明確制定機關(guān)、制定日期、生效日期，如《江蘇省道路交通安全管理條例》第75條規(guī)定：“本條例自2005年1月1日起實施。《江蘇省道路交通管理條例》、《江蘇省個本和承包機動車

輛安全管理辦法》、《江蘇省道路交通肇事逃逸防范查處辦法》同時廢止。”被廢止的三個文件制定機關(guān)、制定日期、生效日期不清楚。其三，未使用規(guī)范術(shù)語。一般的廢止條款的表述是“……同時廢止”，雖然“停止執(zhí)行”、“終止生效”也是廢止之意，但法律文本中關(guān)于法的廢止規(guī)定應(yīng)當統(tǒng)一。有的法律文本中就有不同的表述，如2003年8月27日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第四次會議通過的《行政許可法》第83條第2款這樣表述：“本法施行前有關(guān)行政許可的規(guī)定，制定機關(guān)應(yīng)當依照本法規(guī)定予以清理；不符合本法規(guī)定的，自本法施行之日起停止執(zhí)行。”其四，在法律文本中的位置不統(tǒng)一。一般來說法的廢止條款與法的生效條款放在一個法律條文，置于法的附則的最后一條，當然如果法的廢止條款涉及內(nèi)容較多，也可以與法的生效條款并列，在法的生效條款之后（也是法律文本中附則中的最后一條）來規(guī)定。但1986年8月19日文化部發(fā)布的《博物館藏品管理辦法》則將生效條款置于該法附則的第30條，19將廢止條款規(guī)定在第32條，20將法的生效日期與法的適用范圍規(guī)定在一起，將授權(quán)立法條款與法的廢止條款規(guī)定在一起，與我國現(xiàn)行多數(shù)法律文本的附則設(shè)置不一致，邏輯上也存在一定的問題。

六、關(guān)于法的廢止條款設(shè)置完善的建議

第一，明確法的廢止權(quán)限的規(guī)定，從而為規(guī)范設(shè)置法的廢止條款提供法律依據(jù)。不論是上位法主體對下位法的廢止權(quán)，還是授權(quán)主體對受權(quán)主體制定法的廢止權(quán)，都需要通過法律給予明確，最好在《立法法》中對其進行規(guī)定。實踐中存在著行使法律廢止權(quán)無立法依據(jù)的現(xiàn)象21。例如，全國人大常委會是否有權(quán)廢止全國人大制定的法律，在立法上并無明確規(guī)定。從憲法第67條規(guī)定的全國人大常委會的職權(quán)來看，它只能在有限的條件下對全國人大制定的法律進行部分補充和修改，并無廢止權(quán)。而該條第7款卻明確規(guī)定了全國人大常委會有權(quán)以撤銷方式廢止國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。由此可以推定，全國人大常委會如無全國人大的特別授權(quán)，是不能廢止全國人大制定的法律的。根據(jù)法理“對于國家機關(guān)和國家公職人員，凡法律未予允許的，都是禁止的”原則，也可以得出上述結(jié)論。

第二，盡量不要采取通過單行決定或決議的方式，通過集中清理的手段來廢止法律。雖然有學者認為：“在特定的情況下，對法律、法規(guī)進行集中的或?qū)ｍ椀那謇恚彩潜匾摹！?2但是這種方式還是應(yīng)極少采用。從法理上講，所有的法都應(yīng)有一定的有效適用期限，在其適用有效期限屆滿之前它還是有效的，不應(yīng)該被廢止的，因此，不同時間、不同主體制定的法不應(yīng)該在一個時間內(nèi)被廢止。“在一般情況下，對應(yīng)當廢止的舊法，應(yīng)及時廢止；要從實際出發(fā)，需要廢止一條就廢止一條，需要廢止一個就廢止一個。”23

第三，借鑒西方的日落條款，設(shè)定法的有效期限制度，到期自動終止效力。“日落條款”又稱為“落日條款”24，或者“落日法”，由英文sunset Clause或Sunset Provision翻譯而來，即在法律法規(guī)中明確規(guī)定法律法規(guī)實施到什么時間即終止，如果要繼續(xù)適用就必須對其評估后作出延續(xù)適用的決定，否則該法的有效期屆滿后即終結(jié)。根據(jù)經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）的調(diào)查報告，OECD大多數(shù)成員國都宣稱自己在某些監(jiān)管領(lǐng)域采用了日落條款。25我國現(xiàn)在雖有極少數(shù)的法律文本有這種規(guī)定，如前文所說的《〈中華人民共和國和巴基斯坦伊斯蘭共和國睦鄰友好合作條約〉的決定》、《凍結(jié)非農(nóng)業(yè)建設(shè)項目占用耕地規(guī)定》等，但總體上廢止條款多是“立新廢舊”，沒有規(guī)定新法的有效期限。為建立科學的法律實施效果評估機制，應(yīng)建立“日落條款”來規(guī)定法的適用有效期限。

第四，為完善法的規(guī)范結(jié)構(gòu)，建議在所有正式的法律文本中，法的廢止條款（不論是

立新廢舊，還是規(guī)定新法的有效適用期限）是必不可少的，是法律文本的必備條款。同時，建議不要出現(xiàn)這樣的規(guī)定，諸如：“本條例自發(fā)布之日起，過去的有關(guān)規(guī)定與本條例有抵觸者，均按本條例執(zhí)行”；或“本規(guī)定自發(fā)布之日起，以前有關(guān)規(guī)定與本規(guī)定有抵觸，以本規(guī)定為準”。這種規(guī)定問題較多：其一，沒有說明與它有抵觸的規(guī)定具體指的是什么，這是一種很模糊的規(guī)定；其二，如果該法的規(guī)定與它的上位法作出的規(guī)定相抵觸，難道以它的規(guī)定為準嗎？26

第五，規(guī)范與統(tǒng)一法的廢止條款的設(shè)置。一般應(yīng)將法的生效條款與舊法的廢止條款規(guī)定在一個法律條文中，先表述法的生效條款，再表述法的廢止條款。在表述時，應(yīng)明確法的制定機關(guān)、制定日期、生效日期、舊法的修訂過程、法律文本的名稱（全稱）；如果要廢止的法律文本有時間先后還應(yīng)遵循時間先后的邏輯來表達。如以下兩例法的廢止條款的表達就比較規(guī)范。《行政復(fù)議法》第43條規(guī)定：“本法自1999年10月1日起施行。1990年12月24日國務(wù)院發(fā)布、1994年10月9日國務(wù)院修訂發(fā)布的《行政復(fù)議條例》同時廢止。”文化部2006年3月16日發(fā)布的《文化市場行政執(zhí)法管理辦法》第48條規(guī)定：“本辦法自2006年7月1日起施行。1994年11月14日文化部發(fā)布的《文化市場稽查暫行辦法》、1997年12月31日文化部發(fā)布的《文化部文化行政處罰程序規(guī)定》、2000年5月15日文化部發(fā)布的《文化市場行政執(zhí)法錯案責任追究暫行辦法》同時廢止。”

注：

1周旺生：《立法學》，北京大學出版社2006年版，第541頁。

2郭道暉：《法理學精義》，湖南人民出版社2005年版，第284頁。

3、4、12楊登峰：《新舊法的適用原理與規(guī)則》，法律出版社2008年版，第198頁，第199頁，第196頁。

5、23苗連營：《立法程序論》，中國檢察出版社2001年版，第260頁。

6倪正茂：《比較法學探析》，中國法制出版社2006年版，第499頁。

7、10吳大英、任允正、李林：《比較立法制度》，群眾出版社1992年版，第772-773頁，第7769頁。

8楊斐：《法律清理與法律修改、廢止關(guān)系評析》，《太平洋學報》2009年第8期。

9汪全勝：《制度設(shè)計與立法公正》，山東人民出版社2005年版，第109頁。

11參見我國《立法法》第87條和第88條規(guī)定。

13、21李林：《試論法律廢止》，《寧夏社會科學》1991年第4期。

14喬曉陽：《立法法講話》，中國民主法制出版社2000年版，第291頁。

15曹康泰：《中華人民共和國立法法釋義》，中國法制出版社2000年版，第203頁。

16朱力宇：《關(guān)于法的溯及力問題和法律不溯既往原則的若干新思考》，《法治研究》2010年第5期。

17孔祥俊：《法律規(guī)范沖突的選擇適用與漏洞填補》，人民法院出版社2004年版，第242頁。

18汪全勝：《上位法優(yōu)于下位法適用原則芻議》，《行政法學研究》2005年第4期。

19《博物館藏品管理辦法》第30條規(guī)定：“本辦法自公布之日起施行，適用于全國文物系統(tǒng)所屬的各類型博物館，同時也適用各級文物考古研究所和文物保管所。”

20《博物館藏品管理辦法》第32條規(guī)定：“各博物館可根據(jù)本辦法，結(jié)合具體情況，制定補充規(guī)定。原有規(guī)章制度中與本辦法相違背的，以本辦法為準。”

22、26李培傳：《論立法》，中國法制出版社2004年版，第354頁，第352頁。

24汪全勝：《法律績效評估機制論》，北京大學出版社2010年版，第152頁。

25參見經(jīng)濟合作與發(fā)展組織編：《OECD國家的監(jiān)管政策》，陳偉譯、高世楫校，法律出版社2006年版，第30-32頁。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2013）07-0146-10

汪全勝，山東大學（威海）法學院教授，博士生導(dǎo)師。

*本論文是汪全勝教授主持的國家社科項目“法的結(jié)構(gòu)規(guī)范化研究”（項目批準號：11BFX003）的階段性成果，同時受到2010年教育部“新世紀優(yōu)秀人才支持計劃”資助。