論飼養(yǎng)動物損害責(zé)任
——以《侵權(quán)責(zé)任法》第79條為分析對象

張堯

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

論飼養(yǎng)動物損害責(zé)任
——以《侵權(quán)責(zé)任法》第79條為分析對象

張堯

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

依我國《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，在現(xiàn)有的有關(guān)“飼養(yǎng)動物損害責(zé)任”的歸責(zé)體系內(nèi)，可將第79條視作一種轉(zhuǎn)化情形。基于是否按照管理規(guī)定采取安全措施這一客觀評判點，實現(xiàn)對飼養(yǎng)動物責(zé)任的靈活歸責(zé)。從體系解釋和利益衡量等視野出發(fā)可發(fā)現(xiàn)，在動物飼養(yǎng)人或管理人違反管理規(guī)定未對動物采取安全措施而致害時，其不得主張因被侵權(quán)人的故意或重大過失而免除或減輕責(zé)任；在按照管理規(guī)定采取安全措施的動物致害時，動物飼養(yǎng)人或管理人仍應(yīng)承擔(dān)無過錯責(zé)任，但可因被侵權(quán)人的故意或重大過失而減免責(zé)任。

飼養(yǎng)動物損害責(zé)任；管理規(guī)定；安全措施；體系解釋；利益衡量；侵權(quán)責(zé)任法

在我國《侵權(quán)責(zé)任法》針對“飼養(yǎng)動物損害責(zé)任”所確立的歸責(zé)體系中，第79條（即未采取安全措施的動物致害責(zé)任條款）究竟處于何種地位；如果動物的飼養(yǎng)人或管理人已經(jīng)按照相關(guān)管理規(guī)定對動物采取安全措施，在動物致害的情形下，其是否應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；其是否可以因被侵權(quán)人的故意或重大過失而免除或減輕責(zé)任；在動物飼養(yǎng)人或管理人違反管理規(guī)定，未對動物采取安全措施造成他人損害的情形下，其是否可以主張因被侵權(quán)人故意或重大過失而減輕或免除責(zé)任。為解決這些問題，筆者擬從解釋論的角度出發(fā)，對《侵權(quán)責(zé)任法》第79條的內(nèi)涵進(jìn)行闡釋。

一、《侵權(quán)責(zé)任法》第79條的制度價值

（一）《侵權(quán)責(zé)任法》第79條的立法溯源

《侵權(quán)責(zé)任法》歷經(jīng)四次審議，第10章“飼養(yǎng)動物損害責(zé)任”的條文數(shù)量從少到多，對動物飼養(yǎng)人或管理人在不同情形下所應(yīng)盡到的注意義務(wù)和程度加以分別，最終形成多層次的歸責(zé)體系。1就未采取安全措施的動物致害責(zé)任的規(guī)定而言，其在第一次審議稿中并未出現(xiàn)。第二次審議過程中，原第79條規(guī)定“違反管理規(guī)定飼養(yǎng)烈性犬等動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。第三次審議才出現(xiàn)了現(xiàn)第79條的規(guī)定。可見，《侵權(quán)責(zé)任法》第79條所作的規(guī)定實際上是從第二次審議稿中的第79條演化而來的，同時，第二次審議稿中的第79條分化為《侵權(quán)責(zé)任法》第79條和第80條的規(guī)定。

立法者之所以作此修訂，是因為第二次審議稿第79條所規(guī)定的“違反管理規(guī)定飼養(yǎng)烈性犬等動物”，可作以下兩種理解：一為法律法規(guī)禁止飼養(yǎng)烈性犬等動物，但飼養(yǎng)人違反該規(guī)定進(jìn)行飼養(yǎng)，二為飼養(yǎng)人飼養(yǎng)烈性犬等動物雖為法律所許可，但其飼養(yǎng)方法和條件或?qū)υ搫游锊扇〉陌踩胧﹨s違反了相關(guān)的管理規(guī)定。在這兩種情形下，動物飼養(yǎng)行為的合法性存在明顯的不同，行為的潛在危險性也存在較大差異。同時，“違反管理規(guī)定未采取安全措施”和“依照管理規(guī)定采取安全措施”的動物飼養(yǎng)人或管理人之間的主觀可非難性之間也存在相當(dāng)大的差異。如果不考慮這些區(qū)別，無論是對于動物的飼養(yǎng)人或管理人還是受害人而言，都是不公平的，且有悖于《侵權(quán)責(zé)任法》所具有的預(yù)防懲戒之功能。而“違反管理規(guī)定飼養(yǎng)”的不當(dāng)用語卻會導(dǎo)致動物飼養(yǎng)人或管理人承擔(dān)同樣的責(zé)任。但是，現(xiàn)實生活上述兩種情形確實存在。因此，立法者對“未依據(jù)管理規(guī)定采取安全措施的動物”和“禁止飼養(yǎng)的動物”加以區(qū)分。

未依據(jù)管理規(guī)定采取安全措施的動物可以分為兩類。一方面，一些具備高度危險性的動物，一般情形下被禁止飼養(yǎng)，但在一些特殊情境和特殊需要之下，其飼養(yǎng)為法律所允許，如因警用、軍用、海關(guān)檢驗等執(zhí)行公務(wù)所需或為進(jìn)行實驗等而被允許飼養(yǎng)或管理。以飼養(yǎng)烈性犬為例，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第80條的規(guī)定，“禁止飼養(yǎng)的烈性犬等危險動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，但在現(xiàn)實中，烈性犬的飼養(yǎng)也并非總是為法律所禁止，在特定地域空間，烈性犬亦可被飼養(yǎng)或管理。例如，《北京市養(yǎng)犬管理規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）（2003年9月）第10條規(guī)定：“在重點管理區(qū)內(nèi)，每戶只準(zhǔn)養(yǎng)一只犬，不得養(yǎng)烈性犬、大型犬”，同時《規(guī)定》第7條對一般管理區(qū)和重點管理區(qū)進(jìn)行了劃分。而依據(jù)《規(guī)定》第17條，動物的飼養(yǎng)人或管理人可以在一般管理區(qū)飼養(yǎng)烈性犬、大型犬等動物，但應(yīng)對其采取拴養(yǎng)或者圈養(yǎng)等安全措施。2由此可見，即使是烈性犬等動物，也存在法定允許飼養(yǎng)的情形。另一方面，應(yīng)當(dāng)“依據(jù)管理規(guī)定采取安全措施的動物”，并不僅限于《侵權(quán)責(zé)任法》第80條所規(guī)定的一般禁止飼養(yǎng)的烈性犬等動物，而是還包括有相關(guān)管理規(guī)定就飼養(yǎng)作出專門規(guī)定的動物。例如，普通的犬類3、實驗動物以及可以馴養(yǎng)的野生動物4。對于此類動物的飼養(yǎng)和管理一般也會存在專門性規(guī)定。在違反管理規(guī)定，未對其采取安全措施而致害時，則應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第79條的規(guī)定。

（二）《侵權(quán)責(zé)任法》第79條的規(guī)范意義

法律用語所體現(xiàn)的是一種規(guī)范導(dǎo)向。顯然，“禁止飼養(yǎng)的動物”表明的是，此種動物的飼養(yǎng)與公共利益或社會利益相悖。而“須對其飼養(yǎng)或管理采取安全措施”表明，此種動物的飼養(yǎng)為法律所允許。至于某種動物為何被允許飼養(yǎng)，其原因是多方面的。但總體上看，可以分為如下兩類。一是動物的危險性較弱。而即使是同一動物，采取不同的安全措施，或是在不同區(qū)域內(nèi)進(jìn)行飼養(yǎng)，其危險性也存在顯著差異。例如，在鬧市區(qū)飼養(yǎng)大型犬和在空曠無人的草原地帶飼養(yǎng)大型犬，就明顯不同。二是基于公共利益或社會利益的考慮。例如，海關(guān)為稽查毒品等走私物品而飼養(yǎng)某警用動物。誠然，不管何種動物都具有一定危險性，但此種危險性實際上是抽象危險性。基于此種抽象危險性，法律將飼養(yǎng)動物損害責(zé)任的歸責(zé)原則設(shè)定為無過錯責(zé)任原則。然而，動物種類的不同以及動物飼養(yǎng)地域的不同則可能導(dǎo)致各種動物的具體危險性（或內(nèi)在危險性）產(chǎn)生差異。在不同情形下，同樣動物所存在的具體危險性是不同的，政策導(dǎo)向性也應(yīng)存在相應(yīng)的區(qū)別。就未采取安全措施的動物致害責(zé)任而言，其規(guī)范意義在于以下兩方面。

第一，有利于區(qū)分“禁止飼養(yǎng)的動物”和“須對其飼養(yǎng)或管理采取安全措施的動物”之

間的具體危險性。一方面，在禁止飼養(yǎng)的動物致人損害時，動物的飼養(yǎng)人或管理人未對他人利益盡到最低限度的照顧和注意義務(wù)。在此情形下，此類動物的飼養(yǎng)或管理已經(jīng)為法律所明確禁止，飼養(yǎng)人或管理人只需對此禁令保持遵守，對其行為予以克制，即可滿足有關(guān)要求。從主觀可歸責(zé)性出發(fā)，動物飼養(yǎng)人或管理人飼養(yǎng)禁止飼養(yǎng)的動物，可謂是對他人的人身或財產(chǎn)利益的罔顧或蔑視。因此，由飼養(yǎng)人或管理人承擔(dān)最為嚴(yán)格的無過錯責(zé)任，有利于懲戒其不法行為。另一方面，從法律用語來看，須“按照管理規(guī)定采取安全措施”就表明立法者對此類動物的飼養(yǎng)或管理持肯定態(tài)度。如前所述，即使管理人或飼養(yǎng)人保有烈性犬等動物，也并非總是為法律所禁止。允許管理人或飼養(yǎng)人保有此類動物，實際上是法律在風(fēng)險與利益二者之間進(jìn)行衡量之后做出的抉擇。對未采取安全措施的動物致害責(zé)任進(jìn)行專門規(guī)定，既是考慮到動物整體的抽象危險性，也是充分考慮到其他法律法規(guī)針對特定動物的飼養(yǎng)或管理而做出的區(qū)分規(guī)定。在尊重此類管理規(guī)定所保護(hù)的特定利益的同時，也可實現(xiàn)對受害人遭受損害的特定利益的兼顧。

第二，有利于促使動物飼養(yǎng)人或管理人更好地履行應(yīng)有的注意義務(wù)。在動物的飼養(yǎng)或管理為法律所允許時，動物的飼養(yǎng)人或管理人因保有動物的行為而獲有利益，要求其對動物致害行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任，符合“利益之所歸，損害之所屬”這一原則的內(nèi)在要求。同時，這也有利于實現(xiàn)風(fēng)險控制成本的內(nèi)部化。此類動物的飼養(yǎng)人或管理人作為危險的控制者，能夠以最低成本管理此類動物。對動物的飼養(yǎng)人或管理人課以程度相對較高的無過錯責(zé)任，不僅是公平合理的，且可以有效地發(fā)揮行為指引的功能，5引導(dǎo)人們遵守管理規(guī)定，對動物采取安全措施，從而抑制侵權(quán)行為的發(fā)生。

因此，《侵權(quán)責(zé)任法》第79條，與作為一般條款的第78條規(guī)定之間并不沖突，反而有助于實現(xiàn)歸責(zé)體系的科學(xué)化和合理化。該條款可以在現(xiàn)有的歸責(zé)體系中拉開梯度，有利于更好地實現(xiàn)對受害人權(quán)益的保護(hù)。這也正是《侵權(quán)責(zé)任法》第79條的制度價值之所在。

二、體系解釋視野下的《侵權(quán)責(zé)任法》第79條

飼養(yǎng)動物損害責(zé)任適用多層次的歸責(zé)體系，所以，針對《侵權(quán)責(zé)任法》第79條的疑問，應(yīng)以體系解釋的方法進(jìn)行闡明，結(jié)合該條款在特定歸責(zé)體系中所處的位置加以解釋。

其一，就未采取安全措施的動物致害責(zé)任而言，飼養(yǎng)人或管理人是否可以因被侵權(quán)人的故意或重大過失而不承擔(dān)或減輕責(zé)任？對此，學(xué)界存在不同的看法。一種觀點認(rèn)為，按照“明示其一，排斥其他”的解釋規(guī)則，《侵權(quán)責(zé)任法》第79條沒有明確受害人的故意或重大過失可以導(dǎo)致責(zé)任的減輕或免除，所以，受害人的故意或重大過失都不可能影響責(zé)任的承擔(dān)。6另一種觀點則認(rèn)為，從公平原則考慮，受害人對因其自己原因?qū)е碌膿p害應(yīng)自行承受，受害人的故意或重大過失應(yīng)當(dāng)可以減輕或免除動物飼養(yǎng)人或管理人的責(zé)任。7有學(xué)者進(jìn)一步提出，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第78條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為“總則性”的規(guī)定，如果沒有充分的理由，就應(yīng)當(dāng)適用于所有的動物致害責(zé)任。8但是，當(dāng)述及禁止飼養(yǎng)的危險動物致害責(zé)任時，同樣是法律條文未就免責(zé)事由作出規(guī)定，卻可推導(dǎo)出《侵權(quán)責(zé)任法》第80條規(guī)定適用最嚴(yán)格的無過錯責(zé)任，不允許動物飼養(yǎng)人或管理人因被侵權(quán)人或重大過失而免責(zé)。這其中的邏輯轉(zhuǎn)換難免令人生疑。

在禁止飼養(yǎng)的危險動物致害的情形下，飼養(yǎng)人或管理人之所以不能免責(zé)，是因為其所承擔(dān)的是最嚴(yán)格的無過錯責(zé)任。而之所以從《侵權(quán)責(zé)任法》第80條解釋出最嚴(yán)格的無過錯責(zé)任，無非是基于禁止飼養(yǎng)的危險動物的危險性。就禁止飼養(yǎng)的危險動物與管理規(guī)定允許飼養(yǎng)的動物而言，從動物學(xué)的角度來講，此二者的危險性確有明顯差異。但禁止飼

養(yǎng)的動物與違反管理規(guī)定而未采取安全措施的動物之間，其危險性的差異究竟該如何評判，卻不得而知。尤其是被侵權(quán)人存在故意或重大過失的情況下，例如，被侵權(quán)人故意挑逗動物，禁止飼養(yǎng)的動物與違反管理規(guī)定、未采取安全措施的動物哪一個更容易侵害他人，是無法判斷的。法律條文的設(shè)計所應(yīng)考察的是在設(shè)定具體義務(wù)之后，行為人是否遵從義務(wù)，而并不在于對客觀存在進(jìn)行探索。在未對動物采取安全措施的情形下，唯一可以確定的是，動物的飼養(yǎng)人或管理人違反了法定義務(wù)，而將其以外的第三人置于動物的“本性”之下。動物的本性主要表現(xiàn)為其具有非理性，其行為具有不可預(yù)測性。9在此情形下，各種動物之間的本性可能存在差別，但對此的界定不應(yīng)是《侵權(quán)責(zé)任法》的工作和任務(wù)。侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)以救濟(jì)受害人為首要目標(biāo)，并對個人行為的自由與社會集體安全予以兼顧。10在行政管理規(guī)定對允許飼養(yǎng)的動物的飼養(yǎng)人或管理人設(shè)定了自由的規(guī)范和界限后，如果其未遵循此規(guī)范，應(yīng)從維護(hù)社會集體安全的價值角度出發(fā)，保護(hù)被侵權(quán)人的利益。

此外，在飼養(yǎng)人或管理人未按照管理規(guī)定對動物采取安全措施的情形下，如果允許其因被侵權(quán)人的故意或重大過失而免除或減輕責(zé)任，則意味著作為免責(zé)事由的被侵權(quán)人的故意或重大過失對于應(yīng)按照管理規(guī)定而采取安全措施的動物具有普遍適用性。如此一來，在應(yīng)按照管理規(guī)定采取安全措施的動物致害時，責(zé)任的承擔(dān)則會出現(xiàn)如下情形。首先，因為《侵權(quán)責(zé)任法》第78條規(guī)定屬于一般條款，不論動物飼養(yǎng)人或管理人是否采取安全措施，在飼養(yǎng)的動物造成他人損害時，其都應(yīng)承擔(dān)無過錯責(zé)任。其次，如果動物的飼養(yǎng)人或管理人能夠證明損害是因被侵權(quán)人的故意或重大過失造成的，可以不承擔(dān)或免除責(zé)任。由此，《侵權(quán)責(zé)任法》第79條就沒有必要針對未采取安全措施的動物致害責(zé)任而專門作出規(guī)定，否則只會產(chǎn)生立法的重復(fù)。這主要是因為，無論是否按照管理規(guī)定對動物采取安全措施，其所適用的歸責(zé)原則和免責(zé)事由都將與《侵權(quán)責(zé)任法》第78條無異。但是，從《侵權(quán)責(zé)任法》的現(xiàn)有規(guī)定來看，第79條是作為單獨(dú)的一條而對未采取安全措施的動物致害責(zé)任進(jìn)行規(guī)定。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該條規(guī)定是立法者有意為之。從上文對《侵權(quán)責(zé)任法》第79條的歷史溯源來看，更可證明立法者將此種責(zé)任進(jìn)行獨(dú)立規(guī)定是獨(dú)具匠心的。在體系化視野下，《侵權(quán)責(zé)任法》第79條所確立的責(zé)任構(gòu)成要件不同于第80條，第78條所確立的“被侵權(quán)人故意或者重大過失”的免責(zé)事由對其也無法適用。如此，才可證成該條規(guī)定的合邏輯性以及合理性。因此，在未采取安全措施的動物致害責(zé)任中，飼養(yǎng)人或管理人不得因被侵權(quán)人的故意或重大過失而不承擔(dān)或減輕責(zé)任。

其二，即使動物的飼養(yǎng)人或管理人依據(jù)管理規(guī)定對動物采取安全措施，在該動物致人損害時，動物的飼養(yǎng)人或管理人仍應(yīng)承擔(dān)無過錯責(zé)任。這主要是因為，《侵權(quán)責(zé)任法》第78條是作為“飼養(yǎng)動物損害責(zé)任”的一般條款而存在的。因此，在動物的飼養(yǎng)人或管理人已遵守管理規(guī)定并對動物采取安全措施的情形下，對受害人所遭受的損害，飼養(yǎng)人或管理人不因此免責(zé)。在“飼養(yǎng)動物損害責(zé)任”原則上適用無過錯責(zé)任的背景下，如出現(xiàn)前述情形，除非法律另有規(guī)定，否則仍應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第78條所確定的無過錯責(zé)任。

三、利益衡量視野下的《侵權(quán)責(zé)任法》第79條

對于《侵權(quán)責(zé)任法》第79條所規(guī)定的依據(jù)管理規(guī)定而被允許飼養(yǎng)的動物，無論是基于特殊的公務(wù)需要或因動物自身的危險性減弱而被允許飼養(yǎng)，皆為對不同利益進(jìn)行權(quán)衡的結(jié)果。但在文明社會中，人們必須能假定那些采取某些行動的人將在行動中以應(yīng)有的注意不給其他人造成不合理損害的危險。動物的飼養(yǎng)將導(dǎo)致危險源的產(chǎn)生，飼養(yǎng)人或管理人作為危險源的開啟者，有義務(wù)對該危險源加以控制。

如前所述，之所以產(chǎn)生允許飼養(yǎng)的動物與禁止飼養(yǎng)的動物的區(qū)別，是因為有動物的危險性不同之分。我國《侵權(quán)責(zé)任法》實際上是與行政管理法采納同一分類標(biāo)準(zhǔn)，即某一動物是否可以進(jìn)行飼養(yǎng)，是基于該動物所具有的危險本性。11在實踐中，某類動物是否屬于危險動物通常是由公安機(jī)關(guān)與畜牧獸醫(yī)行政管理部門共同確定的。12法律上允許對某類動物進(jìn)行飼養(yǎng)，實際上是基于對此類動物所具有的危險性的信任，并基于對自身的管理制度的強(qiáng)制性以及可行性的自信，即相信飼養(yǎng)人或管理人會按照管理規(guī)定而對該動物采取安全措施，以及對動物采取法律所規(guī)定的安全措施會避免危險的實際發(fā)生，而容忍此種風(fēng)險的存在。但是，此種風(fēng)險（或危險）的存在勢必會擴(kuò)大普通民眾的注意范圍，加重其注意程度，而對其自由構(gòu)成威脅和限制。因此，應(yīng)對未采取安全措施的動物致害責(zé)任采用嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則，將損害承擔(dān)轉(zhuǎn)移至動物的飼養(yǎng)人或管理人，從而實現(xiàn)利益的平衡。對于動物的飼養(yǎng)人或管理人而言，其作為潛在的加害人，可以采取諸如訂立賠償義務(wù)保險合同等特殊預(yù)防措施，來應(yīng)對飼養(yǎng)動物帶來的風(fēng)險。13

在此情形下，如果飼養(yǎng)人或管理人未對動物采取安全措施，其作為危險的開啟人、控制人和受益人而未能盡到合理的注意，卻可因受害人的故意或重大過失而免責(zé)，實際上是將此種風(fēng)險成本轉(zhuǎn)移到受害人的身上。對此，或許存在質(zhì)疑，即認(rèn)為如果受害人并不存在故意或重大過失，那么即使動物的飼養(yǎng)人或管理人未對動物采取安全措施，損害也不會發(fā)生或得以減輕。就此疑問而言，以同樣的邏輯進(jìn)行反問即可消解：如果飼養(yǎng)人或管理人未從事動物飼養(yǎng)行為，那么即使受害人存在故意或重大過失，侵權(quán)責(zé)任也無從發(fā)生。雖然行政管理性質(zhì)的法律賦予此種飼養(yǎng)行為以合法性，但該合法性是建立在動物自身危險性較弱以及飼養(yǎng)人或管理人所采取的安全措施會產(chǎn)生實際的防免效果這二者之上的。就此而言，可以將此種合法性理解為“附生效條件”的合法性，即只有動物自身的危險性以及飼養(yǎng)、管理行為滿足法定條件，才可獲致其合法性。如果飼養(yǎng)人或管理人未采取安全措施，其飼養(yǎng)行為將喪失合法性。同時，允許此情形下的動物飼養(yǎng)人或管理人因受害人的故意或重大過失而免除或減輕責(zé)任，也會不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大受害人的注意程度。如果動物的飼養(yǎng)人或管理人違反管理規(guī)定未采取安全措施，普通民眾仍應(yīng)盡到注意義務(wù)，無疑是將自由的限制范圍進(jìn)一步擴(kuò)張。但在目前，針對此種擴(kuò)張的正當(dāng)性卻是存在爭議的。因而，應(yīng)堅持沒有足夠充分且正當(dāng)理由即不得限制民事主體的自由的立場。14在此意義上，以受害人的注意義務(wù)的履行程度作為飼養(yǎng)人或管理人對自身過錯的免責(zé)理由，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

此外，在動物飼養(yǎng)人或管理人已按照管理規(guī)定，對所飼養(yǎng)的動物采取安全措施的情形下，仍應(yīng)對由此而產(chǎn)生的、即使盡到最大注意義務(wù)也無法避免發(fā)生的損害及風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任。15這是由危險責(zé)任的特性所決定的。在危險責(zé)任的情形下，責(zé)任人是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任僅取決于由其掌控的危險是否變成事實。16同時，即使已按照管理規(guī)定對動物采取安全措施，該動物自身所存在的危險仍是客觀存在的（只是有助于降低其風(fēng)險）。從我國現(xiàn)有規(guī)定來看，行政管理規(guī)定針對動物飼養(yǎng)所設(shè)定的安全措施都較為簡單，且通常并未依據(jù)動物自身危險性的不同而規(guī)定相應(yīng)的安全措施。這就可能導(dǎo)致行政管理規(guī)定所設(shè)定的安全措施的有效性因動物自身的危險性的不同而存在差異。在某些情形中，動物可能會存在危險性傾向。例如，某動物曾無征兆地咬傷人，而動物飼養(yǎng)人或管理人對此知曉，其只有在管理規(guī)定所設(shè)定的安全措施之外，對其所飼養(yǎng)或管理的動物采取附加的安全措施，才能實現(xiàn)對第三人利益的保護(hù)。如果以“按照管理規(guī)定采取安全措施”而使動物的飼養(yǎng)人或管理人免除或減輕責(zé)任，可能無法實現(xiàn)對第三人的利益的有效保護(hù)，同時也會導(dǎo)致動

物飼養(yǎng)人或管理人與第三人之間的利益失衡。因此，基于動物自身的有用性、動物的自主移動能力及其危險本性，由動物的飼養(yǎng)人或管理人負(fù)擔(dān)最低限度的保護(hù)公眾的義務(wù)是正當(dāng)?shù)摹?7在動物致人損害時，即使動物飼養(yǎng)人或管理人已按照管理規(guī)定采取安全措施，其仍應(yīng)依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第78條的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任，而非依照“不幸事件只能由被擊中者承擔(dān)”的精神由受害人自己對損害承擔(dān)責(zé)任。但是，因為危險責(zé)任是在尋求“對允許從事危險行為的一種合理的平衡”，18在對其適用無過錯責(zé)任原則的同時，應(yīng)允許動物飼養(yǎng)人或管理人在能夠證明損害是因被侵權(quán)人的故意或重大過失所致時不承擔(dān)或減輕責(zé)任。

四、結(jié)語

鑒于《侵權(quán)責(zé)任法》第79條所具有的制度價值，應(yīng)將其理解為一種轉(zhuǎn)化情形，轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵在于動物飼養(yǎng)人或管理人是否已經(jīng)按照管理規(guī)定采取安全措施。換言之，如果動物的飼養(yǎng)人或管理人違反管理要求未采取安全措施，其所承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任類似于《侵權(quán)責(zé)任法》第80條所規(guī)定的嚴(yán)格無過錯責(zé)任，其所負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)和責(zé)任不應(yīng)因被侵權(quán)人的主觀狀態(tài)（故意或重大過失）而減免。反之，則表明動物的飼養(yǎng)人或管理人已經(jīng)盡到相應(yīng)的注意義務(wù)，其所承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任類似于《侵權(quán)責(zé)任法》第78條所規(guī)定的較低程度的無過錯責(zé)任，但其可以因被侵權(quán)人的故意或重大過失而減免自身所承擔(dān)的責(zé)任。

注：

1參見楊立新：《三高危險責(zé)任：退兩步還是退一步》，《方圓雜志》2009年第4期。

2《北京市養(yǎng)犬管理規(guī)定》第17條規(guī)定：“養(yǎng)犬人對烈性犬、大型犬實行拴養(yǎng)或者圈養(yǎng)，不得出戶遛犬；因登記、年檢、免疫、診療等出戶的，應(yīng)當(dāng)將犬裝入犬籠或者為犬戴嘴套、束犬鏈，由成年人牽領(lǐng)。”

3參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010年版，第321頁。

4參見楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2010年版，第556頁。

5參見王利明、周友軍、高圣平：《中國侵權(quán)責(zé)任法教程》，人民法院出版社2010年版，第718頁。

6參見奚曉明主編：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第534頁；劉智慧主編：《中國侵權(quán)責(zé)任法釋解與應(yīng)用》，人民法院出版社2010年版，第281頁。

7參見鄧鶴：《動物致害侵權(quán)責(zé)任研究》，《河北法學(xué)》2001年第3期。

8參見周友軍：《我國動物致害責(zé)任的解釋論》，《政治與法律》2010年第5期。

9參見李金招：《動物致人損害歸責(zé)原則研究》，《北京化工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2009年第4期。

10參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法之危機(jī)及其發(fā)展趨勢》，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第二卷），中國政法大學(xué)出版社2003版，第187頁。

11參見蘭仁迅：《動物損害責(zé)任歸責(zé)原則的立法變遷》，《法治研究》2011年第7期。

12參見江平、費(fèi)安玲主編：《中國侵權(quán)責(zé)任法教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第377頁。

13Vgl.MüKo-Wagner833 Rn.2.

14參見王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則》，載王軼：《民法原理與民法學(xué)方法》，法律出版社2009版，第48頁。

15Vgl Kurt Schellhammer,Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen samt BGB Allgemeiner Teil,4. Aufl.，Heidelberg 2002,S.492.

16、18[德]馬克西米利安·福克斯：《侵權(quán)行為法》（第5版），齊曉琨譯，法律出版社2004年版，第256頁。

17參見楊立新：《類型侵權(quán)行為法研究》，人民法院出版社2006年版，第824頁。

（責(zé)任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2013）06-0035-06

張堯，中國人民大學(xué)法學(xué)院民商法專業(yè)博士研究生。