侵犯商業秘密罪“重大損失”司法認定的困境、成因及突破
——以“刑、民損失”認定區分為切入點

楊帆

（上海交通大學凱原法學院，上海200248）

侵犯商業秘密罪“重大損失”司法認定的困境、成因及突破
——以“刑、民損失”認定區分為切入點

楊帆

（上海交通大學凱原法學院，上海200248）

侵犯商業秘密罪“重大損失”司法認定存在“權利人利益損失說”、“侵權人獲利說”、“商業秘密成本、價值說”等觀點。這些觀點或欠缺操作性，或理據不足，造成難以準確、合理認定的現實困境。相關司法解釋將該罪基本犯罪罪量要件“造成權利人的重大損失”不當限縮為“造成權利人的經濟損失”，理論和實務為確定“權利人經濟損失”的具體金額不得不援引“民事損失”認定方式；“刑事損失”在導向性、明確度要求等方面與“民事損失”的認定存在重大差異；從而導致司法適用的現實困境。“重大損失”認定標準應引入銷售金額、侵權產品數額及造成企業停產、破產等標準。

侵犯商業秘密罪；重大損失；刑事損失；民事損失；犯罪數額

刑法第二百一十九條規定的侵犯商業秘密罪基本犯罪罪量要件是“造成權利人的重大損失”，而對“重大損失”的認定一直是困擾學界和司法實務的疑難問題。作為結果犯，準確界定行為人違法行為造成損失的大小是判定侵犯商業秘密罪罪與非罪的前提，也是設正刑法射程范圍、維護刑事法治明確性、穩定性的必然要求。

筆者擬結合以下代表性案例對商業秘密罪“重大損失”認定問題展開探討。

實例一：何某原系深圳市中智公司技術人員，擅自將中智公司屬于商業秘密的“短信息技術資料”予以復制，并以25萬元的價格出售給愛佳華公司法定代表人張某。其后，張某安排愛佳華公司技術人員對該技術進行開發研究，造成了該技術外泄。案發后，公安機關未能查明何某、張某侵權行為給中智公司造成的實際損失，因愛佳華公司尚未研制出侵權產品，亦無法查實愛佳華公司的侵權獲利情況。經評估，中智公司“短信息技術”無形資產價值為4600余萬元、技術許可使用費為204余萬元。經審理，法院以技術許可使用費204余萬元作為中智公司受到的損失，認定何某、張某構成侵犯商業秘密罪。1

實例二：鎮江市金禾公司經多年研發，自行研制出生產高純石墨碳材的“連續石墨化技術”，并采取相應保密措施。焦某系金禾公司高級工程師，擅自將該技術非法泄露給聯

洋公司，獲得非法酬金100萬元。聯洋公司獲取該技術后尚未投入生產侵權產品便案發。因金禾公司報案后公安機關難以查實金禾公司具體損失而最終撤銷案件，金禾公司以其案涉技術市場評估價達350萬元為由提起刑事自訴。法院經審理確認金禾公司“連續石墨化技術”屬于商業秘密，聯洋公司雖未正式投產，但焦某的行為顯然給擁有這一專有技術的金禾公司造成了損失，因無法查明金禾公司的具體損失，且案涉技術市場評估價為5年前作出，不能準確反映當前價值，遂以焦某獲取的非法酬金100萬元推定為金禾公司的損失，認定焦某構成侵犯商業秘密罪。2

實例三：法院在審理胡某侵犯江海公司某型打印機軟件技術商業秘密刑事案件中，以侵權產品銷售額15萬元和江海公司技術研發費用137余萬元合計152萬余元作為江海公司的損失。其后，江海公司提起民事訴訟，要求胡某、印通公司賠償其侵權損失152萬元。法院受理后，確認了刑事案件所查明的事實，但認為刑事判決所確定的江海公司152萬余元損失認定過程過于籠統，根據產品研發成本、侵權行為性質等因素后酌定胡某、印通公司賠償江海公司50萬元。3

一、侵犯商業秘密罪“重大損失”刑事司法認定的現實困境

（一）“權利人利益損失說”司法適用分析

依我國理論及實務通說，侵犯商業秘密罪“重大損失”一般以權利人因侵權行為所遭受的市場競爭利益損失認定“重大損失”，包括實際損失和可得利益損失，具體可以權利人因侵權行為而減少的產品銷售量乘以其產品合理利潤率計算，即“權利人利益損失說”。其理由是：侵犯商業秘密罪所保護的主要法益是社會主義市場經濟正常的競爭秩序4，侵權人利用違法行為獲得的商業秘密所生產的侵權產品進入到原本權利人獨享的市場領域，侵占了權利人原本擁有的市場份額，削弱了權利人的競爭優勢。因此，權利人由此減少的利潤損失理當成為侵犯商業秘密罪中“重大損失”的認定依據。5

然而，市場形勢復雜易變，權利人的經營狀況受制于各種因素，其具體利益（主要指利潤）損失并非必然因商業秘密侵權行為造成，即使耗費極大的司法資源也往往難以查明兩者完全、準確的因果關系。尤其在侵權人通過自身的特別努力或借助特別途徑，自行開發新興市場時，更難以認定權利人所喪失的具體市場份額及對應利潤。

為查證司法機關認定該罪“重大損失”所采取的方式，筆者從最高人民法院公報、人民法院報案例庫等來源，收集了1997年刑法增設侵犯商業秘密罪后各地法院1999年至2012年審結的36例侵犯商業秘密案件所對應的刑事判決書、裁定書6進行實證分析。經統計，其中僅2例是以權利人利潤損失額定案。這也與其他學者的實證分析相符，如有學者對其隨機收集的30份已生效判決書進行分析，發現在“重大損失”數額確定或大致確定的20份判決書中，竟無一份以權利人的實際損失認定“重大損失”數額。7

（二）“侵權人獲利說”司法適用分析

在無法查明權利人利益損失時，我國理論及實務上多主張以侵權人生產、銷售侵權品獲利額認定“重大損失”，即“侵權人獲利說”。其理由是：侵權人的獲利和權利人的損失是兩個不同的概念和范疇，但侵權人非法獲取商業秘密后自行進行產品生產和銷售，實際是用侵權產品搶占了權利人的市場份額，使權利人的利潤遭受損失，大多數情況下兩者相差無幾，故在無法直接確定權利人的經濟損失時，推定侵權人所獲得的利益為權利人的損失，是一種相對合理的選擇。8筆者所收集的36份刑事判決書中，以侵權人獲利額認定“重大損失”的有16份，占全部文書的44.4%，也驗證了“侵權人獲利說”被廣泛采納。

然而，侵權人的獲利并不直接等同于權利人市場競爭利益的喪失，經濟形勢的變遷、國家宏觀調控政策、權利人經營管理能力及市場決策等均會對權利人的市場競爭力產生重要影響，權利人的損失程度與侵權行為也并非一比一的比例關系，“即使是民事訴訟案件中，當事人對自己遭受可得利益損失的證明，尤其是其可以取得預期收益的必然性也有相當高的要求。……，在刑事訴訟中不具體個案討論犯罪嫌疑人獲利與權利人‘重大損失’之間的因果關系而直接認定其為1比1，恐怕過于粗糙”。9同時受制于客觀情況和司法資源，侵權人的賬冊、會計憑證往往也不易查找，在筆者所收集的36個案件中，即有20例刑案無法具體確認權利人利益損失或侵權人獲利。

（三）“商業秘密成本、價值說”司法適用分析

為解決司法實踐的難題，理論和實務上又提出以較易鑒定評估出確切數額的、反映商業秘密自身價值的市場評估價、研發成本、許可使用費等予以確定“重大損失”，即“商業秘密成本、價值說”。其理由是：商業秘密本身具有經濟價值，權利人為研發商業秘密耗費了相當的人力、物力，其經濟價值是不言而喻的。10有學者進一步認為商業秘密自身的市場評估價或使用許可費更能體現商業秘密的經濟屬性和實際價值。11在筆者統計的36份刑事文書中，以商業秘密的市場評估價、成本、許可使用費等作為定案依據的合計12份，占全部文書的33.3%。

然而，商業秘密屬于權利人的無形財產，不同于普通的有體物。一方面，“對無形財產的犯罪只是破壞了權利人的獨占使用權，權利人并未喪失商業秘密中的技術信息和經營信息，該信息對權利人仍有實用性和價值性，只是競爭優勢下降”12，在商業秘密尚未泄露時，認為權利人商業秘密的財產性價值遭受完全的損失明顯不妥。另一方面，若具體案件中商業秘密市場評估價、研發成本或技術許可使用費同時被查明將如何選擇呢？上例一中，何某將中智公司商業秘密非法泄露給愛佳華公司并造成技術泄露，必然嚴重損害中智公司的市場競爭優勢，但中智公司具體利益損失卻難以準確查明；且因愛佳華公司尚未研制出侵權產品，亦無法計算愛佳華公司非法獲利額。法院參照涉案技術的技術使用許可費予以認定“重大損失”，卻未闡明不選取涉案技術市場評估價值予以認定“重大損失”的理由，這恐怕只能歸于法官的自由心證，有悖“罪刑法定原則”所要求的明確性。

（四）“非法交易獲利說”司法適用分析

司法實踐中，偵查機關在無法查明權利人利益損失或侵權人獲利時，有時還會以侵權人非法出售商業秘密所收取的賄賂額認定“重大損失”，認為侵權人的非法獲利也間接反映了權利人的損失，即“非法交易獲利說”。13在上例二中，法院對于如何認定焦某獲取的賄賂金額與金禾公司損失之間的因果關系卻并未予以明確闡釋。筆者認為，侵犯商業秘密罪所保護的法益是社會主義市場經濟正常的競爭秩序和權利人的無形財產權，而侵權人因非法竊取、泄露、轉讓商業秘密獲取不當利益行為本身則侵犯了職務行為的廉潔性或不可收買性，以此確定“重大損失”是混淆了賄賂型犯罪與侵犯商業秘密罪的本質區別。事實上，司法實踐中也存在結論相反的案例，如在案情基本相似的“上海市浦東新區人民檢察院訴武某侵犯商業秘密案”中，法院便未認定武某構成侵犯商業秘密罪，以商業受賄罪（現罪名為非國家工作人員受賄罪）定案。14

（五）其他理論觀點司法適用的可行性

鑒于上述諸說均存在一定局限，有學者認為采取單一的認定標準無法解決“重大損失”的認定問題，應多種方式并存。例如，根據侵權人侵犯商業秘密的具體行為樣式采取

對應的認定標準。15再如，按照違法行為給權利人造成的損失、侵權人的獲利、商業秘密的許可使用費、商業秘密的自身價值的順序，根據案件具體可查證的情況予以適用。16筆者認為，這種“綜合說”看似提供一套可供司法實務操作的方式，實質是依據具體案情采用前述各說觀點準確查明某類型金額的難易程度而進行的相應次序性、選擇性排列。

另有學者提出“綜合量化分析說”。該說認為“重大損失”的認定應該是一個系統的、綜合性的數量比例關系問題，任何試圖以一種靜態的認定標準來界定“重大損失”的結論都是機械、片面的，應對權利人商業秘密的市場保有率、實際損失、侵權人侵權程度等予以量化評估后，賦予相應權重綜合、動態地考量“重大損失”。17筆者認為，“綜合量化分析說”雖綜合考量各種影響因子的權重——暫且不說各種影響因子是否妥當——操作上卻極為繁雜。持該說的論者對此也有認識：“確實，在當前的情況下，我國的經濟犯罪認定還沒有達到如此精細化運作的程度，而且操作具有一定的難度。”18該說既未給出解決司法實踐收集權利人、侵權人賬冊、會計憑證困難的可行方式，又人為增加評估各因素權重的司法成本，很難想象司法機關為特定罪名的適用而增設相應機構。同時，市場環境變化多端，稍縱即逝，難以還原侵權人違法行為時影響權利人損失的各因素，進行權重評估的可行性和科學性也值得懷疑。該說只是學者書齋中的“坐而論道”，不具備可行性。

綜上分析，關于侵犯商業秘密罪“重大損失”認定的現有觀點或因客觀限制無法適用，或邏輯上存在欠缺，均無法給出清晰簡便、邏輯嚴密的認定理據，造成司法適用上的現實困境。據筆者對上述36例案件的統計，被告人或辯護人就“重大損失”認定提出抗辯的達到35例，正如有學者所言：“在筆者所能查閱到的侵犯商業秘密刑事案件中，幾乎所有案件的控辯雙方都會圍繞‘重大損失’的計算標準展開爭論，法院所做的判決也經常會因‘重大損失’的計算標準不能服眾，而導致被告人上訴或者檢察機關抗訴。”19這種現實困境還反映在侵犯商業秘密刑民交叉案件中。如上例三中，法院在民事侵權賠償中以刑事損失認定理據不足，直接適用民事法定賠償額予以定案。一般而言，刑事案件證明標準嚴于民事案件，刑事案件認定的事實和理由民事審判卻并未予以認可，不能不說尷尬。

二、“重大損失”司法認定困境的逆向反思

理論和實務為解決侵犯商業秘密罪“重大損失”的認定難題提出了層出不窮的方案，卻顯然難盡人意。既然思維的正向演進無法突破障礙，不妨逆向審思上文諸觀點形成的邏輯關系，以查明造成司法認定現實困境的問題緣由。

（一）“重大損失”認定諸觀點產生的內在邏輯

由于罪刑法定原則的剛性要求，刑法理論及實務觀點展開的基點無疑是相應的刑事規范性依據。2001年最高人民檢察院和公安部聯合發布的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》（以下簡稱《追訴標準》）第六十五條規定：“侵犯商業秘密，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：1、給商業秘密權利人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的；2、致使權利人破產或者造成其他嚴重后果的。”其后，最高人民法院、最高人民檢察院于2004年聯合發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（一）（以下簡稱《兩高解釋》）第七條第一款明確規定：“實施刑法第二百一十九條規定的行為之一，給商業秘密的權利人造成損失數額在五十萬元以上的，屬于‘給商業秘密的權利人造成重大損失’。”可見，《追訴標準》、《兩高解釋》將“權利人的重大損失”單一限定為“經濟損失”，并設定了具體金額，由于司法解釋對司法實踐的高度指導性，因此司法實務認定侵犯商業秘密罪的“重大損失”必須查明權利人的具體損失金額。為確定“具體損失金額”，學者

及司法工作者“自然而然地”參照了知識產權民事領域的相關規定。20

回顧前述“重大損失”認定的諸觀點，可清晰地從知識產權領域民事法律中看到“承引關系”。例如，《反不正當競爭法》第二十條第一款規定了“民事責任及范圍”：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用”。再如，最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條第一款規定：“確定反不正當競爭法第十條規定的侵犯商業秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行。”《專利法》第六十條規定：“侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。”“侵權人獲利說”、“商業秘密成本說、價值說”等都可從上述規定中找尋出依據。

行文至此，可以清晰地發現確定侵犯商業秘密罪“重大損失”存在以下邏輯遞進關系：刑法規定構成侵害商業秘密罪要求“造成權利人的重大損失”→相關司法解釋進一步確定為“造成權利人經濟損失的具體金額”→反映“權利人的經濟損失”最有力、邏輯自洽的觀點是“權利人利益損失說”，但欠缺可操作性→理論和實務借鑒其他“認定民事損失”方式予以彌補，相繼提出“侵權人獲利說”、“商業秘密成本、價值說”等觀點。

（二）“刑事損失”與“民事損失”認定方式之區分

對于將知識產權領域各種民事侵權損失認定方式直接引入該罪“重大損失”的認定，已有人提出質疑：民事侵權關注賠償權利人的利益，可拓展合理的計算方式；而刑事訴訟關注行為的社會危害性，必須劃清犯罪和侵權的界限21；“本罪作為定罪量刑依據的侵權結果，不應是違法行為直接造成的損失，而是侵權后行為，如銷售行為等造成的損失，……，刑法和民法對損失的關注是不同的，民法以受害人為視角看待損失，關注損害恢復，而刑法從犯罪人角度看待損失，關注懲戒預防”22。

上述質疑有相當的說服力，但筆者不贊同將“刑事損失”與“民事損失”的認定簡單地截然對立。在經濟損失的認定上，兩者既存在直接關聯性，也存在性質上的區別。

第一，“刑事損失”的認定，特別是經濟損失，一般以“民事損失”認定方式為基礎。刑法所保護的法益是利益，在內容上和憲法利益、民法利益、行政利益等并無區別，只是刑法保護的范圍和方式不同而已。23就經濟損失而言，“刑事損失”自然應依據“民事損失”認定方式來認定。特別是經濟犯罪，一般存在前置性的法律規定，刑法需要與前置性法律的具體規定相協調。例如徇私舞弊私分國有資產罪罪狀所規定的“致使國家利益遭受重大損失”，《國有資產評估管理辦法》具體明確了國有資產評估的民事計算方式：收益現值法、重置成本法、現行市價法、清算價格法等，認定該罪“重大損失”當可參照上述方式進行評估。再具體到該罪，“權利人利益損失說”、“侵權人獲利說”、“商業秘密成本說”作為確認“民事損失”常用方式，均可作為該罪“重大損失”的待選認定方式。當然，“民事損失”認定方式也并不必然為認定“刑事損失”所采納，主要是根據刑事政策的權衡來定。例如，對于侵犯知識產權犯罪非法經營數額的計算，民事審判采取侵權產品數量乘以正品市場價格計算，而最高人民法院相關司法解釋制定者認為應按侵權品實際銷售價格、定價或平均銷售價格計算，理由是既然是非法經營數額，理所當然地是行為人實施侵權行為所涉及的數額，這個數額實際是多少，就應當認定多少，不應當把行為人實際沒有經營取得

的數額認定為其非法經營的數額。侵權產品固然會擠占被侵權產品的市場份額，但兩者并無必然的聯系。在相當多的情況下，有些人之所以買假貨，主要是假貨便宜，有的還明知是假貨而故意購買,如果是真貨就買不起或者不愿購買了。按照被侵權產品的市場價格計算非法經營數額，既不符合案件的實際情況，也容易擴大刑法的打擊面。24筆者以為，以侵權品實際銷售價格計算非法經營額，實則出于存疑有利于被告人、刑法謙抑精神所做的刑事政策性選擇。

第二，“刑事損失”涵蓋類型的范圍較“民事損失”寬廣，不限于“經濟損失”。民事訴訟裁判主要目的是確定侵權人的賠償額，以彌補權利人的損失，必然體現為特定的經濟損失額。刑事立法者設立特定罪名是為保護法益、打擊犯罪，而嚴重侵犯該罪法益的損失并不僅局限于經濟損失。例如為親友非法牟利罪，該罪罪量要件是“使國家利益造成重大或特別重大損失”，《追訴標準》規定造成國家直接經濟損失數額在十萬元以上、致使有關單位停產、破產的、造成惡劣影響的，可予以追訴。換言之，“刑事損失”應涵蓋反映犯罪行為法益侵害程度的其他客觀情況，諸如侵權規模、侵權行為性質等，否則有可能違背立法本意、不當限縮了刑法有效射程。

第三，“刑事損失”具體援引的“民事損失”認定方式根據具體個罪罪量罪狀設定而特定化。由于罪刑法定原則的要求，一方面，特定個罪的“刑事損失”要與刑事立法者及司法解釋者選定的犯罪結果樣態或保護的法益相契合，指向性明確、邊界清晰；另一方面，則要求與違法行為具備高度、直接、清晰的因果關系，證明責任要求高。從而，具體個罪中的“刑事損失”認定可選用的“民事損失”方式類別是限定的，一般具有不可替代性。“民事損失”關注的則是權利人的補償，導向性地框定范圍、邊界模糊；與違法行為僅須達到蓋然性程度的因果關系，證明責任較刑事案件低；且民事法律經常明確賦予權利人可根據具體情形選用不同的認定方式。譬如銷售侵權復制品罪，該罪規定的結果要件是“違法所得數額巨大”，諸如涉案侵權復制品的非法銷售額、非法經營額等則不應作為定罪依據。再如，侵犯商業秘密罪保護的主要法益是社會主義市場經濟正常的競爭秩序，商業秘密自身價值、成本更多體現為權利人的內部財產，在未被二次泄露時，與直接體現為權利人市場競爭優勢、利益損失的外部市場經濟正常競爭秩序被擾亂、侵犯程度并非直接關聯，對此不具體區分適用則有違“刑事損失”認定的法益導向性要求。“侵權人獲利說”不可簡單替代“權利人損失說”即在于相關司法解釋將“重大損失”已指向了“權利人的經濟損失”，明確了“重大損失”的邊界。

第四，“刑事損失”和“民事損失”認定的簡便性、經濟性程度要求不同。刑事案件中，“刑事損失”的鑒定評估費用由國家財政支出，由于司法資源有限，刑法經濟性原則要求“刑事損失”認定方式簡便、可操作性強。“民事損失”的證明責任一般在民事提出主張者一方，其主觀上有維護自己權益的積極意愿，相關成本由其自行承擔，經濟保障性強。將某種“民事損失”認定方式引入“刑事損失”認定時，要重點考慮該方式的現實成本，若成本過高，則須謹慎考量其適用性。

第五，“刑事損失”與“民事損失”認定的明確性要求程度不同。“刑事損失”屬于法院必須查明的客觀事實，依據罪刑法定原則和刑法謙抑原則，即使認定困難，其金額亦必須依據可靠、邏輯清晰地運算得出具體數目，不允許法官意定或推定。而“民事損失”在無法查明具體數目計算要素時，可允許法官自由裁量或推定。詳述之，“民事損失”具體金額的確定同樣是知識產權民商事領域的一個重要難題，在窮盡各種方式后也經常出現難以確

定權利人具體損失金額的情況。為解決該問題，知識產權民事法律通常規定了“法定賠償”，即法院在無法具體查明權利人的損失或侵權人的獲利時，根據具體案件情況，直接在法律規定的幅度范圍內確定侵權人的賠償數額。252001年最高人民法院通過的《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第2l條明確規定：“沒有專利許可使用費可以參照或專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節等因素，一般在人民幣5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不超過人民幣50萬元。”因商業秘密侵權可參照專利侵權的賠償方式，故商業秘密民事侵權可以在50萬元以下適用法定賠償。民事案件著眼于補償權利人的損失，法定補償未嘗不可成為最后的救濟手段，但根據罪刑法定原則，因相關司法解釋規定的定罪數額在50萬元以上，故在刑事案件中不存在法定賠償的適用空間。

申言之，即使由于客觀條件所限，權利人利潤損失、侵權人獲利、商業秘密的成本或價值等均無法準確查明，“民事損失”只要蓋然性地確定侵權行為的因果流程范圍，最終可依據“法定賠償原則”由法官結合案情自由裁量、合理推定出一個具體性、兜底性、較有說服力的金額。由于罪刑法定原則的要求，“刑事損失”的具體金額卻不允許依此確定。換言之，“民事損失”具有可通過“法定賠償”規避特定案情下無法真正確定損失金額而不認定損害存在的實踐可行性，“刑事損失”卻必須邏輯清晰地查明具體金額，故其認定方式應具備高度的明確性和不可隨意替代性。

（三）“重大損失”認定困境的問題所在

綜上可見，侵犯商業秘密罪罪量規定是“造成權利人的重大損失”，相關司法解釋卻限縮為“造成權利人的重大經濟損失”單一定罪標準，為準確定罪量刑，司法審判不得不嘗試援引各種“民事損失”認定方式來確定“權利人經濟損失的具體金額”。民事審判可依據包括法定賠償在內的各種“民事損失”認定方式予以確定或推定具有一定說服力的具體金額；“刑事損失”因其認定的特殊要求，刑事審判援引現有“民事損失”認定方式卻無法有效、簡便、明確、科學地計算出“刑事損失具體金額”，26從而陷入司法適用的現實困境。

三、“重大損失”認定困境的突破：設立標準的多維重構

侵犯商業秘密罪“重大損失”認定困境的癥結在于相關司法解釋將“重大損失”的認定標準限縮為“權利人的經濟損失”單一標準。既然正面展開受阻，不妨從改造“司法認定的基點”出發，重構該罪罪量要件“重大損失”的認定標準。

（一）合理設置犯罪數額類型

侵犯商業秘密罪所保護的主要法益是社會主義市場經濟正常的競爭秩序，次要法益是權利人的無形財產權，“重大損失”所對應的犯罪數額便要直接體現違法行為對該罪上述法益內容的侵害及侵害程度。換言之，“重大損失”的認定標準要主要、充分、簡明地體現違法行為對該罪主要法益，即社會主義市場經濟正常競爭秩序的侵害。故而，侵害商業秘密行為所造成的重大損失的解讀角度絕非僅僅是權利人的經濟損失或利潤損失，而是商業秘密權利人享有的合法權益被侵害后的結果所體現的社會主義市場經濟秩序被破壞的程度。譬如，侵權產品的銷售量與權利人的經濟損失或利潤損失顯然不具有直接、明確的因果關系，卻直觀反映侵權人非法獲取、使用商業秘密后對權利人市場份額擠占的程度，亦即“權利人的損失”的程度。

筆者認為，反映侵犯商業秘密違法行為對正常的市場競爭秩序的破壞的事物類型均可作為組成認定本罪犯罪數額的因子。具體而言，侵權產品的銷售量、侵權產品的銷售金

額、侵權產品占權利人銷售量的比例、侵權產品銷售額占權利人銷售金額的比例等均直觀反映了權利人市場份額受到影響、侵害的程度，可作為認定權利人重大損失的標準。并且，侵權產品的銷售量、銷售金額等相較于侵權產品的利潤率、行業平均利潤率等查明更為簡易可行，已為諸如侵犯商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪等其他知識產權類犯罪設置具體數額標準時所廣泛采納。當然，侵權品的銷售金額、銷售規模等與權利人市場份額損失的程度并非簡單的一比一對應關系，但從日常經驗法則來看，大致可推定兩者之間的比例關系，為彌補上述認定標準的不足，可適當提高入罪門檻。

須指出的是，不同侵權品的售價、價值可能相差懸殊，侵權人銷售單位售價低的侵權品數量即使巨大，卻或因權利人損失金額、侵權品銷售總金額過低等情形導致無法定罪。事實上，侵權品數量在某種程度上較之侵權品銷售金額、銷售規模更能反映出權利人市場份額的減少程度，本罪的“重大損失”不能“唯金額論”，侵權品數量認定標準的引入并不會導致罪刑失衡。當然，權利人的經濟損失當然也是認定標準之一。

（二）拓展“重大損失”認定標準

不少論者已經注意到相關司法解釋將該罪罪量因數“重大損失”限縮解釋為“直接經濟損失”的弊端。27并且，就其他經濟犯罪罪量類型設置來看，如徇私舞弊低價出售國有資產罪、為親友非法牟利罪、國有公司人員失職罪等罪名罪量因素雖然均為“造成××重大損失”，卻仍然規定了諸如致使企業停產、破產等結果要件，值得我們留意。

對于“重大損失”的類型設定，侵犯商業秘密違法行為類型多樣、案情迥異，筆者認為不應當是閉合式的，以適應司法實踐的要求。從假冒注冊商標罪、侵犯著作權罪罪量因素設置為“情節嚴重”的這類罪名來看，相關司法解釋一般對情節嚴重的情形設置有“兜底條款”，由于新型犯罪行為、現象層出不窮，列舉式地規定“情節嚴重方式”或“重大損失”類型不適應客觀打擊犯罪的要求。

綜上，筆者建議相關司法解釋可采取下列方式重構本罪“重大損失”的認定標準：“實施刑法第二百一十九條規定的行為之一，且具有下列任一情形的，屬于‘給商業秘密的權利人造成重大損失’：（一）造成權利人實際利潤損失達××萬元以上；（二）銷售侵權產品數量達××件以上；（三）銷售侵權產品金額達××萬元以上；（四）侵權產品銷售數量占權利人在違法行為發生之日起前一年度內產品銷售總量的百分之××以上；（五）侵權產品銷售金額占權利人在違法行為發生之日起前一年度內產品銷售總額的百分之××以上；（六）因侵權人的違法行為造成權利人商業秘密為公眾知悉，商業秘密的研發成本、市場價值達××萬元以上或技術使用許可費累計達××萬元以上；（七）造成相關公司、企業停產、清算、解散或破產的；（八）造成權利人其他重大損失的。”在具體適用時需注意以下幾點：其一，上述認定標準均立足于反映權利人“重大損失”的程度，彼此間是并列關系，司法實踐可根據具體案件所查明的事實相應采用；其二，若同時存在兩種或兩種以上的認定標準，則屬于想象競合，擇重采用；其三，上述認定標準僅是筆者建議稿，具體適用的科學性與便宜性仍須結合司法實踐予以檢驗。

注：

1參見深圳市羅湖區人民法院（2001）深羅法刑初字第0651號刑事判決書，筆者對本文所引用的相關法律文書中涉案單位、人員的名稱進行了化名修改。

2參見鎮江市中級人民法院（2006）鎮刑二終字第0025號刑事裁定書。

3參見廣東省高級人民法院（2009）粵高法民三終字第0182號民事裁定書。

4參見陳興良主編：《刑法學關鍵問題》，高等教育出版社2007年版，第270頁；張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第139頁。

5參見祁若冰、江厚良：《侵犯商業秘密罪中重大損失的認定》，《人民司法》（案例研究）2008年第20期；莊旭龍：《侵犯商業秘密罪危害結果認定標準新論——基于一種數學模型的考慮》，《政治與法律》2010年第6期。

6具體文書案號或案件名稱為：深圳市中級人民法院（2004）深中法刑二終字第258號刑事裁定書、廣州市中級人民法院（2006）穗中法刑二知終字第5號刑事裁定書、（2010）穗中法刑二知終字第1號刑事裁定書、深圳市羅湖區人民法院（2001）深羅法刑初字第0651號刑事判決書、紹興市人民法院（2002）越刑初字第80號刑事判決書、北京市第二中級人民法院（2007）二中刑終字第432號刑事裁定書、成都市高新區人民法院（2004）高新刑初字第106號刑事判決書、上海市第一中級人民法院（2001）滬一中刑終字第703號刑事裁定書、（2010）滬一中刑初字第34號刑事判決書、（2003）滬一中刑初字第343號刑事判決書、廣州市天河區（1998）天法刑初字第327號刑事判決書、（2006）天法知刑初字第3號刑事判決書、北海市中級人民法院（2007）北刑終字第101號刑事裁定書、宜興市人民法院（2011）宜知刑初字第5號刑事判決書、上虞市人民法院（2000）虞刑初字第60號刑事判決書、上海市浦東新區人民法院（1999）刑初字第645號刑事判決書、(2009)浦刑初字第2609號刑事判決書、原無錫市郊區人民法院（2000）錫郊刑初字第276號刑事判決書、“自訴人卡伯公司訴某、周某侵犯商業秘密案”、雅安市雨城區人民法院（2007）雨城刑初字第109號刑事判決書、株洲市中級人民法院（1999）株刑二終字第46號刑事裁定書、佛山市人民法院（2003）佛刑終字第540號刑事裁定書、蚌埠市中級人民法院（2001）刑初字第147號刑事判決書、上海市高級人民法院（2004）滬高刑終字第50號刑事裁定書、鎮江市中級人民法院（2006）鎮刑二終字第25號刑事裁定書、漢江市中級人民法院（2008）漢刑終字第9號刑事裁定書、“西安市中級人民檢察院訴裴國良侵犯商業秘密上訴案”、深圳市南山區人民法院（2004）深南法刑初字第439號刑事裁定書、揚州市中級人民法院（2008）揚刑二終字第0010號刑事裁定書、沈陽市中級人民法院（2007）沈刑二終字第259號刑事裁定書、北京市門頭溝區人民法院（2008）門刑初字第25號刑事判決書、“寧波市江東區人民檢察院訴黎國琪等侵犯商業秘密案”、江門市新會區人民法院以（2005）新刑初字第310號刑事裁定書、無錫市中級人民法院（2012）錫知刑終字第0001號刑事裁定書。

7參見劉蔚文：《侵犯商業秘密罪中“重大損失”司法認定的實證研究》，《法商研究》2009年第1期。

8參見劉秀：《侵犯商業秘密罪中“重大損失”的認定》，《中國刑事法雜志》2012年第2期；祁若冰、江厚良：《侵犯商業秘密罪中重大損失的認定》，《人民司法》（案例研究）2008年第20期。

9孫海龍、姚建軍：《如何認定侵犯商業秘密罪中的“重大損失”》，《人民法院報》2010年2月24日第6版。

10、13參見陳興良：《侵犯商業秘密罪的重大損失及數額認定》，《法律適用》2011年第7期。

11參見張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社，第739頁；周光權：《侵犯商業秘密罪疑難問題研究》，《清華大學學報（哲學社會科學版）》2003年第5期。

12、22徐啟明、孔祥參：《侵犯商業秘密罪的立法定位與司法認定》，《政法學刊》2011年第4期。

14參見上海市浦東新區人民法院（1999）浦刑初字第645號刑事判決書。

15、20參見劉秀：《侵犯商業秘密罪中“重大損失”的認定》，《中國刑事法雜志》2012年第2期。

16參見吳允鋒、劉水靈：《侵犯商業秘密罪“重大損失”的認定研究》，《法學雜志》2010年第9期。

17、18莊旭龍：《侵犯商業秘密罪危害結果認定標準新論——基于一種數學模型的考慮》，《政治與法律》2010年第6期。

19劉科：《侵犯知識產權罪定罪量刑情節司法探析》，《刑法論叢》2009年第1卷。

21孔祥俊主編：《商業秘密司法保護實務》，中國法制出版社2012年版，第280-281頁。

23參見丁后盾：《刑法法益原理》，中國方正出版社1999年版，第42-43頁。

24胡云騰、劉科：《知識產權刑事司法解釋若干問題研究》，《中國法學》2004年第6期。

25參見李永明：《知識產權侵權損害法定賠償研究》，《中國法學》2002年第5期。

26田宏杰、溫長軍：《侵犯商業秘密罪的規范解讀和司法適用》，《政法論壇》2009年第11期。

27杜國強：《侵犯商業秘密罪“重大損失”的理解與認定—兼析“兩高”〈關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉》，《中國檢察官》2007年第12期。

（責任編輯：杜小麗）

D F623

A

1005-9512（2013）06-0052-09

楊帆，上海交通大學凱原法學院博士研究生，江蘇省無錫市開發區人民法院知識產權庭法官。