非法證據排除調查程序難以激活的原因與對策

王超

（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875）

非法證據排除調查程序難以激活的原因與對策

王超

（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875）

盡管越來越多的被告人及其辯護人在審判過程中采取程序性辯護的策略,要求法庭排除控方非法證據，但是在非法證據排除規則缺乏完善的證明責任分配機制，以及辯護方的非法證據排除申請缺乏程序性訴權制約效果的情況下，非法證據排除調查程序往往因為法官濫用自由裁量權而難以被啟動。為了激活非法證據排除調查程序，進而發揮非法證據排除規則的功能，不僅需要進一步明確界定辯護方的證明責任和提高辯護方的舉證能力，而且應該從程序性訴權的角度來看待辯護方的非法證據排除申請和限制法官的自由裁量權。

非法證據排除調查程序；證明責任分配;程序性訴權；法官自由裁量權

近年來，偵查人員通過刑訊逼供等非法方法收集證據已經成為屢見不鮮的現象。隨著我國非法證據排除規則的不斷改革，再加上程序正義理論和人權保障理念日益深入人心，越來越多的被告人及其辯護人在法庭審理過程中采取程序性辯護的策略，要求法庭排除偵查機關通過非法方法獲取的證據。盡管辯護方向法庭申請排除非法證據是現代法治社會維護司法公正和抑制非法取證行為正當訴求的具體表現，但是從司法實踐來看，作為社會正義堡壘的法院卻常常不愿意啟動非法證據排除調查程序。有些辯護律師也反映他們的申請不太容易啟動非法證據排除調查程序。1在個別地方，甚至發生辯護律師因為糾結于法庭沒有啟動非法證據排除調查程序而被帶離法庭的荒唐案例。2或許正因如此，有記者對全國律協刑事業務委員會近50名委員的調查表明，在《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》實施之后，只有不到五分之一的律師表示用過“非法證據排除規則”。3顯而易見，在無法啟動非法證據排除調查程序的情況下，即使存在非法取證行為，法院也不可能排除控方的非法證據。而在非法證據難以得到排除的情況下，非法證據排除規則在抑制程序違法、促進司法廉潔、維護程序公正等方面的功效就只能停留在倡導者們的美好愿望之中，而無法轉化為現實。從這個角度講，非法證據排除調查程序的

啟動問題無疑是我國非法證據排除規則亟待解決的一個重要課題。有鑒于此，本文擬在分析非法證據排除調查程序難以激活原因的基礎上，對如何促進非法證據排除調查程序的啟動問題進行初步的探討。

一、非法證據排除調查程序難以激活的原因分析

在刑事審判過程中，如何確保法官正確行使其自由裁量權無疑是一道難題。這不僅在于法律條文的概括性、抽象性和模糊性難免為法官留下一定的自由裁量權，而且在于法官的自由裁量權往往由于缺乏有效的監督措施而容易遭到濫用。近年來的司法實踐已經充分證明，辯護方的非法證據排除申請之所以難以激活非法證據排除調查程序，往往不是因為辯護方沒有提出足夠的理由，而是法官濫用自由裁量權的結果。而法官之所以能夠濫用啟動非法證據排除程序的自由裁量權，不僅與我國非法證據排除規則缺乏完善的證明責任分配機制密切相關，而且與辯護方的非法證據排除申請缺乏程序性訴權保障效果存在較大關系。

（一）缺乏完善的證明責任分配機制

1.辯護方被迫承擔非法取證行為的證明責任

從理論上講，檢察機關顯然應該對控方證據的合法性承擔證明責任。這不僅是無罪推定原則和維護程序公正的內在要求，而且是保障人權、促進法治以及維護控辯平等的客觀需要。如果控方證據不需要檢察機關證明其合法性，那么刑訊逼供等非法取證行為就會成為偵查機關收集證據的法寶。在這種情況下，刑事訴訟的正當性就會喪失殆盡。盡管非法證據排除規則中的證明責任如此重要，但令人遺憾的是，《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條、《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條只是簡要地規定了通過非法方法收集證據的法律后果，并沒有對非法證據排除規則中的證明責任分配問題作出明確的規定。從近年來的司法實踐來看，當辯護方向法庭提出排除控方非法證據的要求時，公訴人員常常按照“誰主張、誰舉證”的證明責任分配原則，要求辯護方舉出證據證明控方的非法取證行為。而在缺乏法律依據的情況下，再加上法院與檢察院之間的互相配合、互相制約關系，庭審法官通常會支持公訴人員的意見，而責令被告人證明其翻供的理由，或者讓辯護人拿出足夠的證據證明控方存在非法取證行為。

然而，在無法參與或者監督偵查機關的調查取證行為而且取證能力十分有限的情況下，辯護方很難發現、找到或者固定偵查人員實施非法取證行為的強有力證據。以刑訊逼供這種最常見的非法取證行為為例，4在司法實踐中，刑訊逼供通常是在犯罪嫌疑人的人身自由受到限制的情況下進行的。在辯護人無法在場監督訊問過程的情況下，辯護方能否收集到刑訊逼供的充分證據往往取決于犯罪嫌疑人自己。在絕大多數情況下，缺乏法律專業知識的犯罪嫌疑人并沒有保留相關證據的意識和能力。更為重要的是，即使某些犯罪嫌疑人能夠意識到收集證據的重要性，也因為受到羈押而無法及時固定、保全受到刑訊逼供的證據。盡管某些犯罪嫌疑人身上因為刑訊逼供而產生的傷痕在法庭審判時仍然得以保留，但是他們很難通過自己的陳述使庭審法官確信該傷痕一定是刑訊逼供所致，而不是自殘等其他原因造成的。而且，許多有經驗的偵查人員在審訊過程中十分清楚該如何避免留下刑訊逼供的證據。顯而易見，在承擔非法取證行為的證明責任而又無法提供足夠證據的情況下，辯護方很難說服法庭啟動非法證據排除調查程序。

2.強制辯護方提供相關線索或者材料所帶來的隱患

或許正是基于上述教訓，無論是《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，還是經過2012年全國人大再次修訂的《刑事訴訟法》，無不明確強調檢察機關應當對證據收集的合法性承擔證明責任。盡管控方應當對非法取證行為承擔相應的證明責任，但是改革之后的非法證據排除規則并沒有完全消除辯護方在申請排除非法證據時所應承擔的義務。這是因為，2012年《刑事訴訟法》第56條第2款、《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第6條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第96條規定，辯護方在申請排除非法證據時應當向法庭提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索、材料或者證據。這意味著，如果辯護方只是提出排除非法證據的申請，而沒有根據上述規定向法庭提供相關線索、材料或者證據，那么法庭對是否存在非法取證行為這個問題有權拒絕展開法庭調查。盡管這種制度安排在客觀上有助于減少辯護方的“無聊申請”，防止辯護方抱著“惡意”或者“僥幸”的心態濫用申請排除非法證據的訴訟權利，但是這也為非法證據排除調查程序的啟動帶來一定的障礙。

一方面，盡管全國人大在修改刑事訴訟法的過程中對辯護制度和偵查程序進行了大幅度修改，但是辯護方參與偵查活動和調查取證的能力并沒有因此而得到實質性的提高。首先，盡管根據2012年《刑事訴訟法》第33條的規定，辯護律師從偵查階段就可以開始行使辯護權，但是辯護律師在偵查階段并不享有閱卷權，辯護律師僅憑2012年《刑事訴訟法》第36條、第37條所規定的提供法律幫助的權利、代理申訴控告的權利、申請變更強制措施的權利、了解罪名和案件有關情況的權利、會見權、通信權等，很難深入細致地了解偵查活動的詳細過程。其次，盡管2012年《刑事訴訟法》對偵查程序進行了大規模修改，如完善強制措施、增加技術偵查手段等，但是辯護律師對于任何偵查活動都不享有在場權或者監督權。這意味著，在偵查活動的封閉性沒有得到根本改觀的情況下，辯護律師同樣難以掌握偵查活動的具體情況。最后，盡管2012年《刑事訴訟法》增強了辯護律師在偵查階段的訴訟權利，但是調查取證權作為辯護權的基礎和核心，卻沒有得到任何改變，2012年《刑事訴訟法》第41條所規定的調查取證權完全沿襲了1996年《刑事訴訟法》第37條的規定，即辯護律師在調查取證的過程中仍然需要事先征得有關調查對象的同意或者檢察院、法院的批準。毋庸置疑，在辯護方參與偵查活動和調查取證的能力沒有得到根本改善的情況下，辯護律師很難按照現行法律的規定真正地找到能夠證明非法取證行為的相關線索、材料或者證據。以記者調查的刑訊逼供為例，被告人及其辯護人之所以無法提供刑訊逼供的相關線索或者證據，是因為：第一，刑訊逼供時的警察沒有誰會主動在刑訊逼供前還告訴被訊問者他的名字；第二，有的被告人被異地關押多天后在暗室里根本說不出被刑訊的時間和地點；第三，在采取不讓睡覺、不讓吃飯、強光照射等多種變相刑訊逼供手段后，被告人根本無法提供刑訊逼供的方式和內容讓法院采信。5

另一方面，相關線索、材料或者證據的模糊性為法官隨意拒絕啟動非法證據排除調查程序提供了足夠空間。這是因為，在《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第6條、2012年《刑事訴訟法》第56條第2款以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第96條沒有對什么是相關線索、材料或者證據作出明確解釋的情況下，是否啟動非法證據排除調查程序往往取決于庭審法官的理解和主觀判斷，而不取決于辯護方的申請。換句話說，法院啟動非法證據排除調查程序的關鍵并不在于辯護方的申請理由能否站得住腳，而是在于庭審法官能夠認可辯護方向法庭提交的相

關線索、材料或者證據。如果法院認為辯護方提交的線索、材料或者證據與案件無關，或者認為這些線索、材料或者證據對發現或者證明是否存在非法取證行為沒有價值，那么完全有可能以此為由拒絕啟動非法證據排除調查程序。例如，在2012年4月24日遼寧省丹東市中級人民法院開庭審理的謝亞龍受賄案件過程中，盡管被告人描述了偵查人員刑訊逼供的過程，而且被告人及其辯護人當庭提供了刑訊逼供的線索，包括被刑訊逼供的具體時間、地點和實施人，并當庭提出申請啟動非法證據的排除程序，但是法院沒有當庭啟動非法證據排除調查程序。6該院的一位法官在就這個問題接受記者采訪時也明確表示：“這種說法并不新鮮，所有到法院的人都認為自己是冤枉的，所以必須有證據。如果沒有證據，不能說光憑你自己說就行。”7言外之意，如果辯護方無法拿出足以讓法院相信存在非法取證行為的證據，那么法院有權拒絕啟動非法證據排除調查程序。從媒體公開報道的案例來看，在《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》實施以后，庭審法官因為辯護方無法提出令其滿意的相關線索、材料或者證據而拒絕啟動法庭調查程序已經成為屢見不鮮的現象。

（二）沒有訴權效果的非法證據排除申請

1.法官在啟動非法證據排除調查程序時的自由裁量權

不可否認，自設立非法證據排除規則以來，我國司法機關從來都沒有否認辯護方享有申請排除非法證據的權利。但是，辯護方的非法證據排除申請在性質上仍然只是普通的訴訟權利，而尚未轉化為程序性的訴權。其突出的表現就是，無論辯護方對非法取證行為是否承擔證明責任，也不管辯護方在法庭上是否提交能夠證明非法取證行為的相關線索、材料或者證據，辯護方的非法證據排除申請都無法對法院的審判活動形成一種訴權制約機制。尤其是在《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》實施以前，由于“兩高”的司法解釋沒有規定非法證據排除規則的操作程序，因此，對于辯護方的非法證據排除申請，法官在是否啟動非法證據排除調查程序這個問題上可以說享有不受任何限制的自由裁量權。這必然導致非法證據排除調查程序的啟動完全取決于法院的意志，而與辯護方的非法證據排除申請是否具備充足的理由沒有必然聯系。

自2010年6月以來，盡管我國非法證據排除規則的操作程序已經隨著刑事司法改革的不斷推進而得到明顯改善，但是辯護方的非法證據排除申請仍然無法直接起到啟動非法證據排除調查程序的作用，庭審法官對于是否啟動非法證據排除調查程序仍然享有較大的自由裁量權和絕對的主動權。例如，根據2012年《刑事訴訟法》第56條的規定，法院應當啟動非法證據排除調查程序的前提條件不僅包括辯護方必須提供相關線索、材料或者證據，而且包括審判人員認為可能存在2012年《刑事訴訟法》第54條所規定的非法取證行為。言外之意，如果審判人員不認為存在應當排除非法證據的法定情形，或者認為辯護方沒有提供令他們滿意的相關線索或者材料，那么審判人員可以不對證據收集的合法性問題進行法庭調查。再如，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第100條的規定，法庭必須啟動非法證據調查程序的前提是其對證據收集的合法性存在疑問。這意味著，如果法庭認為對證據收集的合法性沒有疑問，那么就有可能隨意拒絕辯護方的非法證據排除申請，而不對是否存在非法取證行為展開法庭調查。

2.法官自由裁量權的濫用

在辯護方的非法證據排除申請僅僅是一種普通的訴訟權利而對法院的審判活動缺乏訴權制約作用的情況下，是否啟動非法證據排除調查程序并不取決于辯護方在申請排

除非法證據時有沒有提供足夠的理由，而直接取決于法官如何行使其自由裁量權。從司法實踐來看，法官因為濫用自由裁量權從而拒絕啟動非法證據排除調查程序已經成為比較普遍的現象。尤其是在《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》頒布實施之前，在《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條、《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條沒有規定辯護方如何申請排除非法證據、法官如何調查證據合法性的情況下，庭審法官常常憑借其自由裁量權竭力避免將非法證據是否排除問題作為審理和裁判的對象。在遇到被告人以刑訊逼供為由予以翻供時，有的法官甚至明確表示刑訊逼供不在法庭調查范圍之內，對證據的真實性由法庭庭后調查，如果對證據取得的方式有異議，可以向紀檢部門提出。8即使辯護方偶爾能夠向法庭提供足以證明非法取證行為的證據，處理結論也是如此。例如，在廣受社會各界關注的云南省杜培武故意殺人案件的審理過程中，在請求公訴人員出示因刑訊逼供而留下的傷情的照片遭到拒絕后，當杜培武隨即解開風衣，從褲子里扯出一套血跡斑斑的衣服以便證明刑訊逼供時，審判長卻讓法警收起血衣，并且斥責杜培武“不要再糾纏這些問題”。9而在法庭收走血衣之后，該血衣再也沒有出現過。10更令人吃驚的是，昆明市中級人民法院在一審判決書[（1998）昆刑初字第394號]中卻認為：“公訴機關指控被告人杜培武犯有故意殺人罪的證據內容客觀真實，證據充分，采證程序合法有效，其指控事實清楚，罪名成立，本院予以確認。被告人杜培武當庭‘未實施殺人行為’的辯解純屬狡辯，應予以駁斥?！?/p>

近兩年多來，盡管隨著非法證據排除規則操作細則的不斷完善，法官在適用非法證據排除規則過程中的自由裁量權有所削弱，但是我國非法證據排除規則改革從一開始就為法官濫用自由裁量權埋下了伏筆。根據《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第6條和2012年《刑事訴訟法》第56條的規定，如果法官堅持認為控方證據不符合排除條件，或者帶有偏見地預判辯護方提出的相關線索、材料或者證據無法證明非法取證行為，那么法官就可能會以沒有必要為由拒絕啟動非法證據排除調查程序。自《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》頒布實施以來，辯護方的非法證據排除申請之所以難以啟動非法證據排除調查程序，往往就是法官濫用自由裁量權的結果。例如，在北海市中級人民法院從2011年10月14日到11月4日審理的裴日紅等故意傷害案件中，雖然法庭對第一被告人裴日紅及其辯護人的非法證據排除申請展開了長達7天的法庭調查，但是對于另外4名被告人及其辯護人的非法證據排除申請，法庭卻以“沒有必要”為由拒絕啟動非法證據排除調查程序。11有的法院甚至隨便找一個理由來拒絕啟動非法證據排除調查程序。例如，2011年9月22日，在浙江省湖州市吳興區褚明劍涉嫌受賄案件的法庭審理過程中，在事先已經向法庭提交關于刑訊逼供的反映材料的情況下，辯護律師在被告人翻供之后要求審判長啟動非法證據排除調查程序。審判長并沒有當庭予以答復，而是宣布休庭合議。在恢復開庭之后，審判長卻表示在法庭調查結束之后再考慮是否啟動該程序。辯護律師對此提出抗議之后，審判長再次宣布休庭。但是再次開庭之后，審判長以紀委不是《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》中的辦案機關為由，決定不啟動非法證據排除調查程序。而辯護律師則認為，檢察院與紀委聯合辦案，同時參與刑訊逼供，因此應該啟動非法證據排除調查程序。審判長對此沒有理睬，而是讓公訴人員繼續舉證。12

另外，如果考慮到我國大多數刑事案件缺乏辯護律師的參與，13那么法官濫用自由裁量權進而拒絕啟動非法證據排除調查程序的狀況可能遠比我們觀察到的還要糟糕得

多。畢竟，非法證據排除規則的運用是比較復雜的法律問題。如果被告人沒有辯護律師的幫助，那么缺乏法律專業知識的被告人無論怎樣以刑訊逼供為由進行翻供，可能都很難說服庭審法官啟動非法證據排除調查程序。

二、激活非法證據排除調查程序的制度保障

盡管自2010年最高人民法院、最高人民檢察院等聯合發布《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》以來，我國非法證據排除規則已經取得了突破性的進展，但是難以激活的非法證據排除調查程序卻給人們遏制非法取證行為的美好愿望潑了一盆冷水。畢竟，啟動非法證據排除調查程序是非法證據得以排除的前提和基礎。在非法證據排除調查程序難以啟動的情況下，改革之后的非法證據排除規則只能重蹈名存實亡的覆轍。有鑒于此，為了充分發揮非法證據排除規則的功能，我國應該進一步推進刑事司法改革，為激活非法證據排除調查程序提供強有力的制度保障。

（一）明確界定辯護方的證明責任及其證明標準

證明責任分配機制是與非法證據排除調查程序啟動密切相關的一個因素。就證明責任分配的一般原理而言，如果辯護方在非法證據排除規則中不承擔任何證明責任，那么辯護方一旦提出排除控方非法證據的申請，那么法院就有義務啟動非法取證排除程序；如果辯護方在非法證據排除規則中承擔一定的證明責任，那么法院是否啟動非法證據排除調查程序，將取決于辯護方能否履行其證明責任。從前面的分析不難看出，在2010年我國改革非法證據排除規則之前，在司法解釋沒有明確規定證明責任分配機制的情況下，法院往往因為辯護方無法證明控方的非法取證行為而避免將是否排除非法證據這個問題作為審理和裁判的對象。盡管這種做法隨著非法證據排除規則的不斷完善而有所收斂，但是辯護方在申請排除非法證據時的證明責任不清仍然為法院隨意拒絕啟動非法證據排除調查程序提供了借口。有鑒于此，我國在明確規定控方對于非法取證行為的證明責任之后，還應該進一步界定辯護方在申請排除非法證據時的證明責任。

一方面，最高人民法院應該明確界定辯護方“提供相關線索或者材料”的性質。盡管控方應當對證據收集的合法性承擔證明責任，但是這并不意味著辯護方在申請排除非法證據時無需承擔任何證明責任。這是因為，在辯護方無需承擔任何證明責任即完全實行證明責任倒置的情況下，即使控方不存在非法取證行為，辯護方為了爭取對其有利的判決結果也會抱著僥幸的心態不斷地提出排除非法證據的申請。而為了避免控訴失敗，控方只好不斷地證明取證行為的合法性。法庭也需要不斷地展開專門調查，以便確認控方證據是否具有合法性。但是，在司法實踐中，同控方合法證據相比，非法證據畢竟是少數。如果不讓辯護方承擔一定的證明責任，那么勢必導致許多本來不需要證明合法性的控方證據也被“強行”納入到法庭針對非法證據舉行的專門調查之中。其結果必然是司法資源的不必要浪費和訴訟效率的降低，甚至導致刑事審判因為過于冗長而面臨崩潰的危險。盡管為了減少辯護方的“無聊申請”而有必要讓辯護方承擔相應的證明責任，但值得強調的是，辯護方在申請排除非法證據時所承擔的證明責任只是為了促使法院啟動非法證據排除調查程序，并且只對控方證據的合法性產生懷疑的爭點形成責任，而與控方承擔的說服法院排除非法證據嫌疑的證明責任存在本質差異。為了防止法官因為混淆這兩種證明責任的性質差異而像以往那樣隨意“刁難”辯護方的非法證據排除申請，最高人民法院

有必要通過司法解釋，將辯護方提供相關線索或者材料的性質明確界定為爭點形成證明責任，而不是說服法院存在非法取證行為的證明責任。

另一方面，最高人民法院應該明確規定辯護方在申請非法證據排除時所要達到的證明標準。盡管辯護方在申請非法證據排除時應該承擔一定的證明責任，但是這并不意味著辯護方的申請應該達到很高的證明程度。首先，由于辯護方的非法證據排除申請只是一種程序性的主張，因此，立法者不能像對待實體性的主張那樣為其設定過高的證明標準。否則，就會影響到訴訟程序的順利推進。其次，由于辯護方在申請排除非法證據時所承擔的證明責任只是形成爭點的責任，因此，如果立法者為辯護方設置過高的證明標準，就會影響到非法證據排除調查程序的啟動。而在非法證據排除調查程序難以啟動的情況下，非法證據排除規則在抑制程序違法方面的功能就會大打折扣。最后，相對于控方而言，辯護方的舉證能力處于絕對的劣勢。為了彌補控辯雙方在舉證能力方面的巨大差異，立法者在分配非法證據排除規則中的證明責任時，就有必要為控方設定較高的證明標準，而為辯護方設定相對較低的證明標準?；谝陨峡紤]，為了防止法官因為濫用自由裁量權而隨意拒絕啟動非法證據排除調查程序，最高人民法院有必要通過司法解釋對辯護方提供相關線索或者材料的證明標準做出明確的規定。筆者認為，只要辯護方不是無緣無故地向法庭提出排除非法證據的申請，而能夠舉出一定的證據或者初步的理由說明控方可能存在非法取證行為，就視為辯護方完成其證明責任，而不能苛求辯護方拿出足夠的證據或者充分的理由證明控方存在非法取證行為。換言之，只有當辯護方無法提出任何證據，或者提出的證據對控方的非法取證行為沒有任何證明價值，或者申請排除非法證據的理由有悖常理或者明顯不成立時，才能認定辯護方沒有完成其爭點形成責任，并由辯護方承擔法庭不予啟動非法證據排除調查程序的不利法律后果。

（二）通過改革辯護制度和偵查程序提升辯護方的舉證能力

近年來的司法實踐已經充分證明，在辯護方取證能力有限而且無法充分參與偵查活動的情況下，無論是被迫證明控方存在非法取證行為，還是按照法律的要求向法庭提供相關線索、材料或者證據，對辯護方來說都是一件非常困難的事情。而這也正是近年來我國非法證據排除規則名存實亡的一個重要原因。但令人遺憾的是，辯護方參與偵查活動和調查取證的能力并沒有隨著辯護制度和偵查程序的大幅度修改而得到根本性的改善。因此，要想充分發揮非法證據排除規則的功能，確保辯護方能夠順利地履行其在申請排除非法證據時所承擔的證明責任，從而促使法院依法啟動非法證據排除調查程序，我國亟待通過推進辯護制度和偵查程序改革來提升辯護方的舉證能力。

首先，通過賦予辯護律師訊問在場權或者構建人身檢查制度，保障辯護方對偵查活動的監督或者參與?？紤]到偵查活動的特殊性，再加上刑訊逼供是一種最常見的非法取證行為，因此，對于如何保障辯護方對偵查活動的監督或者參與這個問題，可以考慮著重改革偵查訊問程序。從西方國家的經驗來看，辯護律師訊問在場權已經被證明是監督訊問程序和減少刑訊逼供的一種有效措施。為了真正地減少刑訊逼供行為的發生和保障辯護律師更好地履行辯護職責，我國有必要在完善全程錄音錄像制度的基礎上，賦予辯護律師訊問在場權。為了防止偵查機關故意刁難辯護律師，還可以考慮對訊問的時間和次數作出必要的限制，如偵查人員對犯罪嫌疑人的連續訊問不得超過24小時，在24小時之內偵查人員對犯罪嫌疑人的訊問不得超過兩次。如果考慮到目前相對落后的偵查水平可能難以適應辯護律師訊問在場的需要，那么我國還可以考慮建立完善的人身檢查制

度，即在訊問程序結束以后，在辯護律師在場的情況下，由人民檢察院或者人民法院指派的法醫對被訊問的犯罪嫌疑人進行人身檢查，或者由辯護律師聘請相關的專業人員對被訊問的犯罪嫌疑人進行人身檢查，以便確認是否存在刑訊逼供的行為或者嫌疑。

其次，為了保障辯護律師取得更好的調查取證效果，我國應該賦予辯護律師獨立的調查取證權，同時嚴格限制律師偽證罪的適用。盡管我國新舊刑事訴訟法都規定辯護律師享有調查取證的權利，但是辯護律師在調查取證的過程中要么事先需要征得調查對象的同意，要么需要經過司法機關的批準。而十幾年來的司法實踐早已證明，在調查取證缺乏強制性并且需要司法機關批準的情況下，辯護律師很難取得理想的調查效果。尤其是在辯護律師常常因為調查取證而被隨意追究“偽證罪”的刑事責任的情況下，14許多律師將調查取證視為“禁區”而不敢調查取證，15甚至不敢從事刑事辯護業務。由此可見，要想確保辯護律師取得良好的調查取證效果，從而保障辯護方的非法證據排除申請能夠促使法院啟動非法證據排除調查程序，我國不僅需要完善辯護律師的調查取證權，而且應該嚴格律師偽證罪的適用。一方面，應該修改2012年《刑事訴訟法》第41條的規定，明確規定辯護律師享有獨立的調查取證權，即辯護律師可以按照法律規定直接對被害人、證人等進行調查取證，而不必事先征得有關調查對象的同意或者司法機關的批準。另一方面，為了避免辯護律師因為調查取證而被隨意追究“偽證罪”的刑事責任，從而為辯護律師的調查取證提供更加寬松的環境，應該在嚴格限制偽證罪條款的基礎上，加強對辯護律師的行業管理。尤其是在案件尚未審理終結的情況下，應當禁止司法機關對正在履行刑事辯護職責的律師啟動刑事訴訟程序。

再次，通過程序性的法律后果保障辯護方獲知追訴機關尚未提交的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料。在2012年全國人大修改刑事訴訟法之前，盡管公安機關和人民檢察院有義務收集能夠證明犯罪嫌疑人無罪或者罪輕的證據，但是，由于1996年《刑事訴訟法》沒有規定相應的保障性措施，因此，在以往的司法實踐中，即使公安機關或者人民檢察院已經收集了能夠證明犯罪嫌疑人無罪或者罪輕的證據材料，辯護方也往往因為公安機關或者人民檢察院拒絕提供這些證據材料而使其辯護效果大打折扣。盡管2012年《刑事訴訟法》第39條明確規定辯護人有權申請人民檢察院或者人民法院調取尚未提交的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料，但是現行刑事訴訟法并沒有規定相應的法律后果。為了確保公安機關、人民檢察院提供尚未提交的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料，從而幫助辯護方從中獲取與控方非法取證行為相關的線索或者證據材料，我國應當修改2012年《刑事訴訟法》第39條的規定，即在辯護人提供相關線索或者材料的情況下，如果人民檢察院、人民法院拒絕調取這些證據材料，或者公安機關、人民檢察院拒絕提供這些證據材料，那么應該明確規定相應的法律后果。例如，如果第一審法院拒絕向人民檢察院調取未提交的證明被告人無罪或者罪輕的證據材料，第二審法院可以以此為由撤銷原審判決和發回重審。

最后，禁止人民檢察院選擇性地使用訊問錄音錄像資料。盡管自2005年12月15日最高人民檢察院頒布《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規定（試行）》以來，我國不斷地推進了訊問程序錄音錄像制度改革，但是從司法實踐來看，偵查機關制作的錄音錄像資料不僅難以起到遏制刑訊逼供的功效，反而在某種程度上已經淪為刑訊逼供的護身符。這是因為，基于趨利避害的心理，檢察機關在運用訊問錄音錄像資料的過程中往往采取了“選擇性播放”的策略。進一步而言，如果當庭播放同步錄音錄像能夠

證實訊問過程的合法性，尤其是有助于反駁被告人的當庭翻供或者辯護律師的非法證據排除申請時，檢察機關不僅能夠爽快地提供全程錄音錄像資料，而且十分樂意甚至主動申請當庭播放全程錄音錄像資料。但是，如果當庭播放全程錄音錄像資料有可能暴露訊問過程存在的刑訊逼供等非法取證行為的線索或者證據時，尤其是當面臨法庭排除非法證據的風險時，檢察機關就會以各種借口拒絕提供或者拒絕當庭播放全程錄音錄像資料。有鑒于此，為了充分發揮全程錄音錄像制度的功效，使辯護律師能夠真正從全程錄音錄像資料中獲取非法取證行為的相關線索或者材料，我國應當明確禁止人民檢察院選擇性地使用訊問錄音錄像資料，確保辯護律師能夠接觸到偵查機關制作的所有訊問錄音錄像資料。

（三）確立程序性的訴權制約機制

如果從程序性裁判角度來看待非法證據排除規則的話，那么辯護方的非法證據排除申請相當于一種程序性的訴權。簡要來說，在辯護方向法院提出排除控方非法證據的申請之后，不管辯護方的申請理由能否成立，也不管是否存在非法取證行為，法院都有義務啟動程序性的裁判活動，通過專門的調查聽證程序，對控方的取證行為進行事后性的司法審查，而不能在未啟動非法證據排除調查程序的情況下直接駁回辯護方的非法證據排除申請。然而，迄今為止我國刑事訴訟法和司法機關都沒有從訴權的角度來對待辯護方的非法證據排除申請問題。而在辯護方的非法證據排除申請無法對法官是否啟動非法證據排除調查程序起到訴權制約效果的情況下，法官往往因為濫用自由裁量權而隨意拒絕啟動非法證據排除調查程序。

由此可見，要想更好地激活非法證據排除調查程序，防止法官隨意拒絕啟動非法證據排除調查程序，除了明確界定辯護方的證明責任和提高辯護方的舉證能力之外，我國應該進一步完善非法證據排除規則的操作程序，確立程序性的訴權制約機制。首先，只要辯護方提出非法證據排除申請，不管辯護方的申請是否成立，法院都應該受理，而不能在未經調查聽證的基礎上直接駁回辯護方的非法證據排除申請。其次，在法院受理辯護方的申請之后，應該在控辯雙方都在場的情況下，對辯護方的申請理由進行審查。在經過控辯雙方的舉證、質證和辯論之后，如果辯護方不能向法庭提供相關線索或者材料，或者無法履行其爭點形成責任，那么法庭可以直接駁回辯護方的非法證據排除申請。只要辯護方能夠提供相關線索或者材料，完成其爭點形成責任，法庭就應該責令控方承擔證據收集合法性的證明責任。如果控方不能舉出足夠的證據證明證據收集的合法性，或者無法消除法官對非法取證行為的合理懷疑，那么法官應該做出排除非法證據的裁定。反而言之，如果控方能夠證明證據收集的合法性，而且辯護方無法提出進一步的線索或者材料，從而促使法庭對控方證據的合法性產生合理的懷疑，那么法庭就可以駁回辯護方的非法證據排除申請，對受到質疑的控方證據不予排除。最后，無論是駁回辯護方的非法證據排除申請，還是作出排除非法證據的裁定，法庭都應該詳細說明理由。如果辯護方不能接受法庭駁回申請的裁定，或者控方不能接受法庭排除非法證據的裁定，那么控辯雙方都可以通過程序性的上訴向上級法院尋求進一步的司法救濟。

三、結論

隨著刑事司法改革的不斷推進和刑事訴訟法的大規模修改，我國非法證據排除規則在技術層面上已經取得了顯著進步。但是從司法實踐來看，我國非法證據排除規則名存

實亡的狀況并沒有因為其技術進步而得到明顯改變。這不僅體現在大量非法證據無法得到排除，而且與非法證據排除調查程序難以被啟動密切相關。而辯護方的非法證據排除申請之所以難以激活非法證據排除調查程序，與證明責任分配機制的不完善、程序性訴權的缺失以及法官自由裁量權的濫用具有極大關系。正因如此，為了防止法官濫用自由裁量權，激活非法證據排除調查程序，進而充分發揮非法證據排除規則的功能，我國應該進一步推進刑事司法改革，明確界定辯護方的證明責任，提高辯護方的舉證能力，構建程序性的訴權制約機制。

注：

1張有義：《“排雷”非法證據》，《財經》2011年第26期。

2在2011年9月22日浙江省湖州市吳興區法院開庭審理的褚明劍受賄案件中，其辯護律師甚至因為再三要求法庭啟動非法證據排除調查程序而被法警帶離法庭。參見謝海濤：《湖州褚明劍案證據戰》，《新世紀》2011年第41期。

3楊明、張海林：《“非法證據排除”蹣跚起步》，《瞭望東方周刊》2010年第48期。

4北京一名專門從事死刑案件辯護的律師在接受記者采訪時曾經明確表示，刑訊逼供這一頑疾多年來一直屢禁不止，原因就在于被告人無法舉證證明其存在。參見陳虹偉：《刑訊逼供之飭》，《法制與新聞》2010年第7期。5陳虹偉：《刑訊逼供之飭》，《法制與新聞》2010年第7期。

6李昕：《謝亞龍當庭翻供想正名》，《北京晨報》2012年4月25日第A40版；徐慧：《法院何時啟動非法證據排除程序》，《上海法治報》2012年4月27日第A04版。

7張磊：《謝亞龍稱遭刑訊逼供，檢方否認》，《新京報》2012年4月25日第A10版。

8趙天乙：《遼寧盤錦8.29涉黑案庭審直擊，五宗罪取證遭質疑》，《遼沈晚報》2004年2月12日。

9郭國松、曾民：《“死囚”遺書》，《南方周末》2001年8月23日第6版。

10王達人、曾粵興：《正義的訴求：美國辛普森和中國杜培武案件的比較》，法律出版社2003年版，第66頁。

11李蒙：《李莊與北海為何成了新地標?》，《民主與法制》2011年第24期；張有義：《“排雷”非法證據》，《財經》2011年第26期。

12謝海濤：《湖州褚明劍案證據戰》，《新世紀》2011年第41期。

13由于執業風險大、辯護難、收費低等方面的原因，我國律師參與刑事辯護的比例明顯偏低。全國律師協會刑事專業委員會秘書長韓嘉毅在接受記者采訪時透露，“各種統計數據表明，當前我國刑事案件辯護率不到30%”。參見李娜：《辯護人妨害作證罪束縛刑辯律師手腳》，《法制日報》2011年8月8日第5版。還有記者報道，隨著刑事案件數量不斷上升，我國刑事辯護率反倒由以往的30%左右下滑到10%左右。參見李瑋瑋、丘源源：《刑事辯護僅兩成人請律師》，《法制日報》2005年10月20日第9版。

14在司法實踐中，公安司法機關以辯護律師的調查取證行為涉嫌《刑法》第306條規定的“偽證罪”而逮捕、起訴、審判辯護律師已經成為屢見不鮮并且影響惡劣的現象。據統計，從1997年《刑法》第306條出臺至2007年這10年間，全國有108名律師因妨害作證被追訴，而最終被認定有罪的僅為32起。另對23起“律師偽證罪”案例的統計分析表明，80%涉嫌律師偽證案件疑似“報復性執法”。參見陳世幸：《律師偽證罪的存在使刑事辯護流于形式》，《南方日報》2011年7月29日。

15據調查，在接受調查的人員中，69.31%的法官、51.17%的檢察官、40.37%的警察、33.96%的一般公眾、48.78%的服刑人員認為，“律師有調查權，只是一般沒有行使而已”。參見張有義：《刑事辯護律師執業面臨六大難題》，《法制日報》2008年1月6日。

（責任編輯：江鍇）

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1005-9512（2013）06-0142-10

王超，北京師范大學刑事法律科學研究院副教授，法學博士。

*本文系2011年度國家社科基金“刑事訴訟兩個證據規定的實證考察與研究”（項目編號：11BFX 127）、2012年度教育部人文社會科學研究規劃基金項目“刑事程序違法的定量分析”（項目編號：12Y JA 820069）的階段性研究成果。