當代中國法院立法審查之現狀與未來走向

袁明圣

（江西財經大學法學院，江西南昌330013）

當代中國法院立法審查之現狀與未來走向

袁明圣

（江西財經大學法學院，江西南昌330013）

在我國現行憲政體制下，對立法的監督權主要由立法機關來行使，法院并不擁有對立法的撤銷、改變權。囿于我國行政訴訟法之規定，學界通常認為我國法院并不擁有對立法行為的司法審查權。然而，從理論上說，法律的選擇適用本身即蘊含著審查權；從立法上看，我國憲法、法律非但沒有明確否定法院對立法行為的審查權，反而對之作了有限的明確和肯定；從司法實務的角度看，法院或者通過個案判決，或者通過司法解釋的方式行使著對立法行為的審查權——盡管這種審查有時顯得那么低調和克制，但不改審查之實質。法院享有司法審查權，是由司法權的性質和現代國家權力結構所決定的。法院的立法審查權應該是一種附帶性的、基于個案需要的審查權，而不能脫離個案需要去進行一般性的審查，那不是法院的職責，否則，法治將有可能演變為“法院之治”。

法院；立法；司法審查

一、引言：法院立法審查的“是”與“非”

短短30余年的時間里，在當代中國已經形成了由現行有效的200余件法律、近600件行政法規、7000余件地方性法規、600余件自治條例和單行條例及難以盡數的行政規范性文件組成的龐大法律體系。1在這一過程中，法律文件、法律規范之間的沖突、抵觸等現象時有所見。法院的司法審查權問題，是憲法學和行政法學關注的重要理論與實踐問題之一。從憲法學的角度看，基于對我國現行憲法保障制度存在的缺陷的考察，學界就憲法保障，尤其是對立法行為的監督與審查問題進行了較多的討論，并提出了多種完善方案，而建立司法審查制度是方案之一。在行政法學界，由于《行政訴訟法》明確規定人民法院審理行政案件，對具體行政行為的是否合法進行審查，并且在受案范圍上明確地將行政機關制定和發布行政法規、行政規章以及其他具有普遍約束力的決定和命令的行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，故普遍將合法性審查原則視為我國行政訴訟的基本原則，認為人民法院只能對具體行政行為擁有審查權，而無權對抽象行政行為進行司法審查。“迄今為止，中國的法院還沒有獲得審理憲法訴訟的權限，不僅不能審查違憲立法，就連行政機關制定法規和規章的抽象行為是否合憲、是否合法的問題也沒有資格做出判斷”。2但若仔細觀察，情況可能并不盡然。不錯，迄今為止，我國尚未確立正式的憲法審查機構，憲法審查制度也尚未真正建立起來，但這并不意味著我國的立法審查就完全處于空白狀態。事實上，我國法院對抽象行政行為，甚至包括國家立法，擁有無可爭辯的審查權——盡管它可能是一種有限的、有別于美國式司法審查權的權力，而且這種審查權的行使也極為謹慎，導致大量的法律抵觸問題未能得到必要的回應。

（一）經由司法解釋實施審查階段

就可以觀察到的材料看，最早遭遇立法審查問題的，是福建和遼寧的法官們。早在1991年，福建省霞浦縣人民法院在審理陳乃信等不服霞浦縣漁政管理站行政處罰決定案時，3發現地方性法規與國家法律之間的沖突及由此引起的法律適用上的困惑。《中華人民共和國漁業法》第30條規定：“未按本法規定取得捕撈許可證擅自進行捕撈的，……情節嚴重的，并可以沒收漁具。”而當時的《福建省實施〈中華人民共和國漁業法〉辦法》第34條則規定情節嚴重者“可以沒收漁船”。4面對地方性法規與法律之間的歧異，法官們并未擅自行動，而是采取當時通常的處理方式或行動路徑——請示最高人民法院。最終，最高人民法院通過司法解釋的方式使之得到順利解決：在認定《福建省實施〈中華人民共和國漁業法〉辦法》“是與漁業法的規定不一致的”的基礎上，指示下級法院“行政案件，對地方性法規的規定與法律和行政法規的規定不一致的，應當執行法律和行政法規的規定”。5顯然，最高人民法院對《福建省實施〈中華人民共和國漁業法〉辦法》的處理，已經不再局限于法律的選擇適用問題，而是超出了個案范圍而具有普遍意義，更明確地說，實際上是廢止了該辦法中與《漁業法》不一致的規定，并最終導致福建省人大常委會對該地方性法規進行修改。6

同年底，最高人民法院在另一件司法解釋中，對類似問題作了同樣的處理：“國務院發布的《中華人民共和國公路管理條例》沒有規定公路行政管理部門對拖繳、逃繳公路規費的單位和個人可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強制措施。而遼寧省人民政府發布的《關于加強公路養路費征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強制措施’的規定，缺乏法律和法規依據，人民法院在審理具體案件時應適用國務院發布的《中華人民共和國公路管理條例》的有關規定。”7

就上述兩案的法律意義而言，或許遠大于河南種子案、甘肅酒泉地區技術監督局行政處罰案，尤其是，司法解釋在我國幾乎具有等同立法的效力，在事實上將導致福建省地方性法規和遼寧省地方規章的失效。同時，它還將產生示范效應，對其他“違法”地方性法規的選擇適用具有“指導意義”，從而產生重大而持久的影響。

（二）“直白審查”階段

之所以稱為“直白審查”，是因為在接下來的兩起涉及立法審查的案件中，法官們對涉嫌“違法”的地方性法規直接宣告其違法并拒絕適用。

最早對地方性法規直接說“不”的，是甘肅酒泉地區中級人民法院的法官們。在酒泉地區惠寶制冷設備有限公司與酒泉地區技術監督局行政處罰上訴案中，酒泉地區中級人民法院于1998年12月15日作出的判決書認定甘肅省人大常委會發布的《甘肅省產品質量監督管理條例》的相關條款“有悖于”《中華人民共和國行政處罰法》第11條第2款的規定，“不能作為實施處罰的依據”，并據此撤銷了酒泉地區技術監督局“超越職權”作出的行政處罰決定。該判決遭遇了甘肅省人大常委會的強烈異議：甘肅省人大常委會專門召集主任會議聽取匯報，認為酒泉地區中級人民法院“稱《甘肅省產品質量監督管理條例》不能作為實施處罰的依據是極其錯誤的，審判機關根本無權超越審判職權，認定已經生效的法律、行政法規、地方性法規無效”，要求省高級人民法院對酒泉地區中級人民法院在全省法院系統公開批評，并提出追究有關負責人的意見，8同時以“甘人大常辦函（1999）87號”函要求甘肅省高級人民法院提審。9甘肅省高級人民法院提審后認為，“酒泉地區中級人民法院(1998)酒行終字第06號行政判決雖然認定事實清楚，但在判案理由部分以《甘肅省產品質量監督管理條例》第十三條、第三十條中有關維修質量的規定違背《行政處罰法》的規定為由，直接對地方性法規的效力加以評判是錯誤的”，判決撤銷酒泉地區中級人民法院對此案的判決。同時，又以酒泉地區技術監督局的行政處罰決定“事實不清，證據不足”且“程序違法”為由，撤銷了酒泉地區技術監督局的行政處罰決定。10

時隔五年之后，洛陽市中級人民法院的李慧娟法官走得更遠。在審理一起種子購銷案件時，李慧娟法官在判決書中直接宣稱：“《種子法》實施后，玉米種子的價格已由市場調節，《條例》作為法律階位較低的地方性法規，其與《種子法》相沖突的條款自然無效。”正是這一直白而大膽的宣告，最終惹來河南省人大常委會的不滿，后者于2003年10月13日召開主任會議，認為“其實質是對省人大常委會通過的地方性法規的違法審查，違背了我國人民代表大會制度，侵犯了權力機關的職權……是嚴重違法行為”，進而分別向河南省高級人民法院和洛陽市人大常委會發出上述“通報”，要求河南省高院對洛陽市中級人民法院的“嚴重違法行為作出認真、嚴肅的處理”，請洛陽市人大常委會“糾正洛陽市中級人民法院的違法行為，對直接責任人員和主管領導依法作出處理，通報洛陽市有關單位”。11

與上述兩案中法官們的遭遇迥異的，是田永案中的法官。北京市海淀區人民法院的法官們在1999年判決的田永案中，通過對北京科技大學“068號通知”（北京科技大學校發[94]068號《關于嚴格考試紀律的緊急通知》——筆者注）的審查，認定其與《普通高等學校學生管理規定》第12條、第29條的的規定相抵觸，“應屬無效”，并成為田永勝訴的重要理由。12問題是，按照該案判決書的邏輯，“068號通知”在性質上當屬行政規范性文件，對它的審查，與對地方性法規、政府規章等的審查無異，同樣屬于立法審查的范疇。13制定該文件的行為則屬于抽象行政行為。如果這一推理成立，那么，按照我國學界通行的觀點，北京市海淀區人民法院也就無權對之進行審查，更無權宣告其“無效”。換言之，北京市海淀區人民法院對“068號通知”的審查也屬于“違法審查”。然而，法院進行審查的行為非但沒有引起非議，而且由最高人民法院公報作為典型案例予以肯定，并以“規制創新”而為理論界所稱道。14

（三）通過法律選擇適用技巧進行的立法審查

在2007年云南文山壯族自治州周文明訴文山縣交警不按“紅頭文件”處罰一案中，周文明因駕駛機動車超速被處以200元罰款，文山縣人民法院一審適用《云南省道路交通安全違法行為罰款處罰標準暫行規定》（云南省公安廳發布），作出變更判決；而文山州中級人民法院的二審判決則以“暫行規定”為云南省公安廳內部下發的規范性文件，其效力明顯低于法律、法規的規定，原審法院適用法律錯誤為由，撤銷一審判決，維持原行政處罰。15該案之所以引起爭議，一是交警部門的出爾反爾，二是涉及裁量基準的效力問題。16一審法院的結論是：云南省公安廳的文件具有法律效力，應予適用；而二審法院的結論恰恰相反而徑直拒絕適用。作為被告方的交警，在一審敗訴后，以“罰款200元，根據的是《道路交通安全法》，而非云南省的暫行規定”為由主張其合法性。為達勝訴目的，文山縣交警大隊法制辦主任甚至不惜提出“從法律關系來講，公安廳的文件充其量是規范性文件，屬于內部約束的東西，不具備法律效力”的主張。17這一說辭本身也許是成立的，但它卻忽略了一個基本事實：在日常的交通管理中，縣交警大隊顯然是不可能質疑其上級機關省公安廳紅頭文件的效力的，而且有理由相信他們也一直是堅決執行的。

二、法院立法審查權的可欲性與正當性

從世界范圍看，法院對立法的審查權可謂源遠流長。最早可追溯到400年前英國著名的大法官愛德華·柯克在博納姆醫生案中的判詞：“當議會法案違反了普通法權利與理性時……普通法將控制它并裁定這一法案無效。”18真正開花結果并為人所樂道的，則是美國最高法院1803年的馬伯里訴麥迪遜案的著名判決：“必須強調的是，司法機關的職責范圍是確定法律到底是什么。那些將規則適用于具體案件的人，必須詳細說明并闡釋該規則。如果在兩個法律之間存在沖突，法院必須決定適用其中哪一個來作出判決。”19通過該案，美國建立起了獨樹一幟的司法審查制度。而法國、德國、俄羅斯、葡萄牙、奧地利、匈牙利、歐盟等，則建立起了自己的憲法訴訟制度。20各個國家和地區之所以不約而同地，通過不同方式賦予或承認法院對立法的審查權，并非純粹的巧合，也并非僅僅是歷史的簡單積淀，而是現代法治的基本要求。在法律沖突、法律抵觸無法避免，對立法的監督不可或缺的情況下，相對于由立法機關或行政機關而言，由司法機關職掌該權，具有自身的先天優勢。

首先，現代國家權力的三種主要形態，其性質、特點與價值取向各不相同。漢密爾頓指出：“行政部門不僅具有榮譽、地位的分配權，而且執掌社會的武力。立法機關不僅掌握財權，且制定公民權利義務的準則。與此相反，司法部門既無軍權、又無財權，不能支配社會的力量與財富，不能采取任何主動的行動。故可正確斷言：司法部門既無強制、又無意志，而只有判斷；而且為實施其判斷亦需借助于行政部門的力量。”21換言之，無論是立法部門還是行政部門，都具有積極性和主動性，可以隨時根據自身的判斷對社會展開干預。作為積極的行動者，其行動不可避免地會存在利益牽連和利益訴求。相反，司法部門（法院）則具有明顯的被動性，因而更適用勝任消極的守護者的角色。作為積極的行動者，立法部門、行政部門更加強調效率。而作為消極的守護者的司法機關，安身立命的基礎是其獨立性以及建基于獨立性之上的對公平正義的不懈追求，并籍此獲得社會公眾的信賴與權威。美國新澤西州首席大法官范德比特（Arthur T.Vanderbilt）指出：“我們的公民首先是在法院里，而不是在立法機關中首先感受到了法律那鋒利的爪牙。如果他們尊敬法院的工作，他們對法律的尊敬就能夠使得任何其他政府分支的缺陷得到諒解；但是如果他們對法院的工作失去了敬意，那么他們對法律和秩序的尊敬就會消失不見，并同時對整個社會造成極大的損害。”22

其次，法官的專業理性與法律歧異的呈現過程使得法院更適于對立法進行審查。一方面，無論是從法律智識的儲備還是從專業理性比較，他們都是立法官員和行政官員無可比擬的。英國法官柯克對英王詹姆士一世要求行使裁判權時指出：“的確，上帝賦予陛下豐富的知識和非凡的天資；但是陛下對英格蘭王國的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、繼承、動產或不動產的訴訟并不是自然理性來決斷的，而是依人為理性和法律的判斷來決定的；法律乃一門藝術，一個人只有經過長期的學習和實踐才能獲得對它的認知。”23另一方面，從運作方式看，立法部門與行政部門都有某種共同點，即單方面地制定規則、適用規則（行政部門采用聽證程序行動的場合除外），不可避免地造成“智者千慮，必有一失”，作為立法者和法律執行者的思維定勢也使他們難以發現法律規范之間所存在的歧異。相反，訴訟程序通常是以兩造對抗的方式展開。控辯雙方（他們的代理律師通常具有與法官相同的法律智識儲備與專業理性）為了自身訴求得到實現而在事實、證據、法律適用等方面展開的激烈論爭，法律的意義得以闡明，法律規范之間的歧異也得以呈現。

再次，法院的立法審查權符合自然正義。在討論法院的立法審查權時，不得不論及審查的公正性。現代各國的政治架構盡管存在差異，立法機關作為規則制定者，由其對自己制定的規則進行審查，可能遭遇到的心理認知、利益關聯等障礙自不待言，而行政部門，尤其是當代中國的行政部門，他們的當事人身份及立法者身份，已經令其公正性受到廣泛質疑。在此情形下，再由他們對自己制定的規則行使審查權，自然也違背了“自己不得為自己案件的法官”的自然正義原則。兩相比較之下，法官作為與兩造無涉的完全中立的第三方，更有利于自然正義的實現。

最后，從法院的職能看，對立法的審查權與其法律適用權密不可分。法院的任務，是適用法律，裁判是非，解決糾紛。在這一過程中，對立法的解釋和審查必然如影隨形。換言之，法院對立法的審查是法律適用的不可或缺的一部分，審查權也是法律適用權的一部分，離開了審查權，也就不存在真正的法律適用。在一國法律體系中，法律規范之間不一致的現象并不罕見，在我國立法中則十分普遍。對于這種歧異，無論是通過運用諸如新法優于舊法、特別法優于普通法、法院地法優先等原則處理，還是依法提請有關部門裁決處理，都離不開法院對相關法律文件的審查。沒有審查，就無從判斷相關法律文件之間是否存在“不一致”，既沒有提請裁決的事實基礎，也失去法律規范選擇適用的前提。從這一意義上說，無論是法院，還是行政機關，對擬適用的法律規范的審查，都是法律適用活動的一部分。“法律適用過程實質就是法官‘找法’的過程，即法官根據認定的法律事實，尋找適用于個別案件之特定法律條文的過程”。“盡管法官沒有司法審查權，但是法官在行使法律選擇適用權時，經常會選擇這一法律條文，放棄另一法律條文，這種放棄的實質就是無言地宣告被放棄的法律、法規無效”。24正如某學者所指出的那樣，“在很多情況下，具體行政行為是根據抽象行政行為作出的，不對抽象行政行為的合法性進行審查，則無法對被訴具體行政行為的合法性進行審查”。25

三、法院立法審查權的法律基礎

人們之所以會在法院對立法行為的審查權問題上如此眾說紛紜，很大程度上是由于對相關術語未作嚴謹的區分所致。其一，未能區分審查權與撤銷權、無效或違法宣告權之間的區別。能否審查與能否撤銷、能否作無效或違法宣告是兩個不同的問題。“當一個法院判決憲法問題時，這一判決從技術上講僅約束當事人。我們都習慣于說‘最高法院判定制定法違憲’，抑或是最高法院‘推翻了’或‘撤銷了’制定法。但簡化的表述實際上會讓人產生誤解。制定法依然留在政府的法規全書中。在憲法解釋出現變化之后，一度被判定違憲的制定法也有可能再生效并且具有執行力”。說法律被“推翻”或“撤銷”，源于判決的“統一性”，它意味著法案“必須在其他案件中也不允許該制定法的適用”，并且“如果宣誓維護憲法的政府官員沒有理由相信最高法院將改變規則，他也有道德與政治上的義務去服從法院的先例”。26其二，沒有區分審查權與受理起訴權。根據我國《行政訴訟法》的規定，人民法院不受理相對人就行政機關制定和發布具有普遍約束力的決定和命令的起訴。這一規定成為主張法院對抽象行政行為沒有審查權的重要理由。很明顯的是，這實質上是將能否受理對抽象行政行為提起的訴訟與能否對抽象行政行為進行審查混為一談。不受理對抽象行政行為的起訴，不一定意味著不能對之進行審查。我們都知道，美國法院擁有對立法的違憲審查權，但美國并無憲法控訴制度。美國的司法審查實質上是一種附帶性審查，法院也是通過對特定的個案的審理而對個案所涉及的法律進行審查的。而我國學界目前關于法院能否對立法行為進行審查的討論，也正是在未能區分上述兩組概念的情況下展開的。雖然看似在討論同一個話題，但其內涵與外延各不相同，形成歧見在所難免。

事實上，盡管我國《立法法》建立了法律規范之間因“不一致”而“不能確定如何適用”的裁決程序，但這種制度安排非但不構成對法院審查權的否定，反而在一定程度上肯定了法院立法審查權。因為，對于法律規范之間存在的“不一致”現象，究竟是屬于“沖突”，還是“抵觸”，只有通過法院的審查后才能確定。遇到這種情形，法院首先需要確定上述不同規定適用的場合是否交叉或重疊；如果構成交叉或重疊，接下來就需要確定適用哪一部法律的規定，而這又離不開對它們的性質及相互關系的判斷。假如法院能夠對上述問題都有明確而堅決的答案，自然就可以直接適用其中的一部。只有在他們無法“確定”該如何適用時，才會求助于更高層級的機關處理。柴發邦先生20年前在論及法官及法理解釋權時指出，雖然我國在立法上和學理上都不承認法官對法律的解釋權，但“這并未能排除法官、即便是基層法院的人員依據自身理解而解釋并適用法律的現象。只是當這種不規范的解釋引起爭議或疑惑時，才進一步通過有關程序逐級請示至上級法院”。27除此之外，現行立法還從多方面對法院的立法審查權作了直接或間接的肯定。

首先，我國《行政訴訟法》明確規定，人民法院在審判行政案件時，可以“參照”行政規章。對于什么是“參照”，時任全國人大常委會副委員長的王漢斌作了非常明確的說明：所謂“參照”，意味著人民法院對規章有靈活處理的余地，對合法的可以參照，對不合法的則“可以靈活處理”，即可以不參照。28然而，正如大多數學者所認為的那樣，“參照”與否的問題，實質上是一個是否引之作為審判依據的問題。法院只能對規章是否合法進行判斷并“決定是否適用規章，不能宣布規章無效，也不能撤銷規章”。29“當法院經過審查，發現規章與上位的行政法規、法律、憲法相矛盾時，法院只能拒絕適用，法律并未明確規定人民法院可直接撤銷或改變此規章”。30“目前我國人民法院對行政規范的監督，主要表現為對被訴具體行政行為所依據的行政規范是否合法有效的審查、認定和適用。……這種監督畢竟還只是一種間接的審查監督，并不是直接予以撤銷、變更或者廢止”。31可見，我國學界盡管否定法院對立法的“撤銷權”、“變更權”或“廢止權”，但仍有不少學者認為“參照”的規定蘊含著司法審查之意。但這種司法審查權是非常有限的，與其說是一種司法審查權，不如說是一種法律規范的選擇適用權。32而且，與后文將要討論的《行政復議法》的相關規定、北京市海淀區人民法院在田永案中對北京科技大學相關規定的審查，以及最高人民法院在處理福建省的地方性法規時行使的權力相比較而言，這種權力是一種“內生性”的權力，是法律適用權的一部分。

其次，我國《立法法》在某種程度上也肯定了法院的有限審查權。其第78條至第82條及第88條在明確規定了法的位階與適用情形以及“改變”、“撤銷”相關立法文件的權限歸屬的同時，還確立了同一機關制定的法律文件發生規定不一致時的適用規則，以及各種法律規范發生不一致且不能確定如何運用時的裁決規則。33對于這些規定，可以作以下理解：是否存在不一致，法院有認定權，換言之，即便存在不一致，法院也可以拒絕作出“不一致”的“認定”而徑行適用它認為應當適用的法律文件，無須報請相關國家機關裁決；即便認定為存在不一致的情形，報相關國家機關裁決還必須是“不能確定如何適用”，換言之，如果法院能夠“確定”如何適用，自然也就無須報有權機關裁決。

最后，在討論抽象行政行為的審查問題時，不得不涉及《行政復議法》的第7條“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請”。這里所謂的“規定”包括國務院各部門的規定、縣級以上地方各級政府及其工作部門的規定以及鄉鎮政府的“規定”。盡管該規定并未將抽象行政行為納入申請復議的范圍，但它卻間接地將法院拖入對相關“規定”的審查之中。因為，如果某行政機關依據某一行政規定實施了具體行政行為，而相對人據此提起訴訟，并且同時認為該具體行政行為所依據的行政規定不合法，一并向復議機關提出審查申請。復議機關經過審查后，其處理的結果無外乎以下幾種情形：（1）認為具體行政行為及其所依據的行政規定合法，駁回申請人的請求；（2）認為行政行為違法，同時其依據也違法，決定撤銷具體行政行為，同時撤銷行政規定——復議機關直接撤銷、宣布無效，或者由復議機關提請的有權機關決定撤銷、宣布無效；（3）復議機關認為具體行政行為違法，而其所依據的行政規定合法，決定撤銷具體行政行為。根據《行政復議法》和《行政訴訟法》的規定，復議申請人對復議決定不服，除法律規定由行政機關作出最終裁決的以外，均可以向人民法院提起訴訟。前述三種情形任何一種的出現，都可能導致復議申請人對復議決定不服而向人民法院提起行政訴訟的可能性。尤其是在第三種情形下，現行法律并未禁止當事人提起訴訟，如果當事人據此提起訴訟，法院沒有任何理由拒絕受理。如果出現這種情況，訴訟的爭點可能就包括，或者僅僅是關于具體行政行為所依據的“規定”是否合法的問題。按照現行法律規定，法院的處理方式也無外乎三種：其一，認定具體行政行為所依據的“規定”合法，駁回原告的訴訟請求；其二，認定“規定”明顯不符合上位法的規定，因而根據上位法的規定，撤銷依據與上位法“不一致”的“規定”而作出的具體行政行為；其三，依據《行政訴訟法》、《立法法》的相關規定提請有關機關裁決。顯然，無論是哪種處理方式，都離不開法院對“規定”的合法性的審查：適用或者不適用，或者交有關機關裁決。

四、我國法院立法審查的特點與制度完善

通過前文的梳理，可以得出以下幾個基本結論。其一，我國法院的立法審查權并未得到憲法的明確授權——尤其是包括無效宣告權或撤銷權在內的完整的司法審查權。李慧娟法官事件及酒泉技術監督局案中地方人大官員的強烈“反彈”更是對這種“無授權”的強調。其二，憲法上的無明確授權，并不意味著法院就不擁有該項權力。對立法行使某種程度的審查權，是法律選擇適用權的一部分，這不但是法理使然，同時也為《立法法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》等所肯定。其三，法院的立法審查權是合理且必要的。與西方國家的司法審查制度相比較，我國法院的立法審查權仍然有其自身特點。首先，在審查的依據上，通常不以憲法為依據，憲法的“司法化”仍然是一個諱莫如深的話題。到目前為止，我國法院并未審理過任何真正意義上的憲法案件。34所有既判的案件，都只涉及地方性法規、政府規章或行政規范性文件與上位法的抵觸問題，甚至沒有處理過任何法律與法律之間的抵觸問題，更不用說法律是否與憲法相抵觸的問題。而在事實上，法律之間的沖突在我國非常普遍，法律與憲法之間的不一致現象也非常普遍。其次，與法院制定規則（法律解釋）的積極性及“能動司法”傾向的等相比，法院在行使立法審查權時仍然顯得謹小慎微，相關的案例不但數量少，而且審查的對象層次相對較低，位階最高的也不過是地方性法規。再次，即便是通過司法解釋“認定”違法的法律文件，其效力范圍非常有限，通常并不影響其后續的效力。除了對法院在當前個案中具有法律約束力外，幾乎不對外產生任何約束力。除了福建漁業行政處罰一案中最高人民法院的司法解釋“促成”了福建省對地方性法規的修改外，其他案例都無證據表明法院對違法性的認定導致了相關法律文件在事實上的失效或廢止。相反，有證據表明被最高人民法院認定為違法的文件仍然在繼續實施。例如，最高人民法院1991年認定不應適用遼寧省政府文件中有關“可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強制措施”的規定，17年后，遼寧省交通廳在其發布的《關于切實加強公路養路費征收工作的通告》中仍然規定了可以查扣欠費車輛等強制措施。

要建立行之有效的法院立法審查制度，除了需要在確立司法的獨立性與權威性方面繼續努力外，在現有的制度框架內，應主要從以下幾個方面進行制度的完善。其一，司法終決與遵循先例原則的確立。遵循先例，是司法的基本要求。在我國現行體制下，法院無權對立法機關的立法進行無效宣告或違法宣告，而只有法律規則的選擇適用權。在此制度框架下，如果法院的審查和判決不具有終局性原則和先例的效力，將導致司法裁判的效力只能局限于個案范圍之內，法院所謂的對立法的審查也就變成了單純的個案救濟，無法實現對立法、行政的監督與控制。與此同時，作為配套制度，有必要全面建立和實施裁判文書公開制度。同時，對于涉及到立法審查的裁判文書，可以考慮建立司法裁判文書抄送制度，將裁判文書抄送相關的立法部門；還可以考慮完善現有的司法建議制度，向被認定為違法的法律文件的制定者提出修改、廢止的司法建議。其二，實行主審法院審查與最高人民法院司法解釋相結合的審查方式。從法理上說，法院的判決在地域上的效力不受其層級、管轄范圍的限制，在這個意義上，即便是基層法院，其所作出的判決對任何其他機關都具有法律上的約束力，其對立法文件的審查范圍也不受傳統意義上的層級限制；但考慮到我國目前法院的種種實際情況，在涉及到對立法的審查時，由最高人民法院通過司法解釋（“批復”）的方式進行處理，可能具有更大的可行性和權威性，并且籍由司法解釋文件本身所具有的“準立法”性質而獲得超出當前個案的法律約束力。應該指出的是，由最高人民法院通過司法解釋來對立法進行合法性裁決，與《立法法》所建立的法律文件“不一致”裁決制度相比較，在效率上并不具有太大的優勢。因此，完善的法院立法審查制度的終極目標，仍然是由審判法院裁決更為合理。其三，確立立法審查的個案應對和處理原則。運行良好的立法審查制度，是法制的統一與協調重要條件，而法院對立法的審查，即使唯一的一環，但也應該成為最重要的一環和最常態化的一種機制。同時應該警惕的是，在認可法院的立法審查權的同時，應當努力避免出現司法解釋“立法化”的傾向。35法院在進行立法審查時，應該保持必要的克制，只能基于當前個案審判的絕對必要展開，并將審查的范圍嚴格限于當前個案所涉范圍之內的立法文件。否則，司法機關就成了集事實上的立法權、立法審查權與糾紛裁判權于一身的“國王”，法治成了“法院之治”，法治也就與我們漸行漸遠了。

注：

1中華人民共和國國務院新聞辦公室：《中國的法治建設》（白皮書），2008年2月。

2季衛東：《合憲性審查與司法權的強化》，《中國社會科學》2002年第2期。

3《陳乃信等不服霞浦縣漁政管理站行政處罰決定案》，“法治政府網”：http://law.china.cn/case/txt/2007-11/ 19/content_1890417.htm，2013年7月12日訪問。

4仔細研討之后，我們或可得出完全不同的結論：假定福建省的地方性法規沒有在“可以沒收漁具”之外增加“可以沒收漁船”，那從法律解釋的角度看，將“漁船”理解為“漁具”是可以成立的，本案之結局或將完全不同。

5《最高人民法院關于人民法院審理行政案件對地方性法規的規定與法律和行政法規不一致的應當執行法律和行政法規的規定的復函》，1993年3月11日，法函[1993]16號。

6福建省人大常委會在最高人民法院公布其復函之前的1993年3月7日對《福建省實施〈中華人民共和國漁業法〉辦法》進行了修改。

7《最高人民法院關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規定如何參照問題的答復》，1994年1月13日，法行復字[1993]第5號。

8《甘肅：法院廢了人大法規？》，《中國經濟時報》2000年9月5日。

9盡管人大及其常委會享有對法院的監督權，但并沒有“命令”權。甘肅省人大常委會要求甘肅省高級人民法院提審案件并要求其在全省法院系統對酒泉地區中級人民法院進行“公開批評”，本身也遠遠超了人大自身的職權。河南省人大常委會主任會議的決定及要求亦然，同為以“越權”應對“越權”，以“違法”回擊“違法”。

10《酒泉地區惠寶家電制冷設備有限公司與酒泉地區技術監督局行政處罰上訴案》，甘肅省高級人民法院[1999]甘行監字第29號《行政判決書》，北大法律信息網，http://www.chinalawinfo.com，2010年2月25日訪問。

11郭國松：《法官判地方性法規無效：違法還是護法》，《南方周末》2003年11月20日。

12《田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證行政訴訟案》，《最高人民法院公報》1999年第4期。

13參見袁明圣：《美麗而誘人的“毒樹之果”：法官制度創新的限度》，《美中法律評論》2007年第9期。

14學界對法官們在田永案中的行為不泛溢美之詞。參見何海波：《通過判決發展法律——評田永案件中行政法原則的運用》；沈巋：《擴張之中的行政法適用空間及其界限問題——田永訴北京科技大學案引發的初步思考》。兩文載于羅豪才主編：《行政法論叢》第3卷，法律出版社2000年版。

15、17陳娟：《云南省公安廳紅頭文件引爭議》，《人民日報》2008年4月2日第015版。

16王天華：《裁量基準與個別情況考慮義務——周文明訴文山交警不按“紅頭文件”處罰案評析》，《交大法學》2011年第1期。

18、26[美]阿奇博爾德·考克斯：《法院與憲法》，田雷譯，北京大學出版社2006年版，第53頁，第68-69頁。

19《馬伯里訴麥迪遜案》，黎軍譯，《中外法學》2000年第2期。

20參見莫紀宏：《憲法審判制度概要》，中國人民公安大學出版社1998年版。

21[美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務印書館1980年版，第391-392頁。22[美]亨利·J·亞伯拉罕：《司法的過程（第七版）》，泮偉江、宦盛奎、韓陽譯，北京大學出版社2009年版，第1頁。

23[美]愛德華·S·考文：《美國憲法的“高級法”背景》，強世功譯，生活·讀書·新知三聯書店1996年版，第35頁。

24、32韓哲：《關于司法審查制度的思考——以法官李慧娟、趙廣云受處分事件為視角》，《中國青年政治學院學報》2004年第4期。

25甘文：《對抽象行政行為的司法審查》，《人民司法》2002年第4期。

27柴發邦主編：《體制改革與完善訴訟制度》，中國人民公安大學出版社1991年版，第116頁。

28王漢斌：《關于〈中華人民共和國行政訴訟法（草案）〉的說明》，1989年3月28日。

29劉莘主編：《國內法律沖突與立法對策》，中國政法大學出版社2003年版，第173-174頁。類似的討論參見羅豪才：《中國司法審查制度論》，北京大學出版社1993年版，第479頁以下。

30劉麗：《行政規范的司法審查》，《河北法學》2005年第6期。

31葉必豐、周佑勇：《行政規范研究》，法律出版社2002年版，第232頁。

33參見《中華人民共和國立法法》第83條、第85條及第86條。

34曾經引起學術界熱烈討論的“憲法司法化”第一案——齊玉苓訴陳曉琪等案，其主體只是普通公民，且在性質上屬于民法上的侵權案件，并非真正的憲法案例。

35參見袁明圣：《司法解釋“立法化”現象探微》，《法商研究》2003年第2期。

（責任編輯：鄭平）

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1005-9512（2013）11-0106-08

袁明圣，江西財經大學法學院教授。