民間借貸的事實審查與舉證責任分配之法理*

王林清 陳永強

（最高人民法院民事審判第一庭，北京100745；杭州師范大學法學院，杭州311121）

民間借貸的事實審查與舉證責任分配之法理*

王林清 陳永強

（最高人民法院民事審判第一庭，北京100745；杭州師范大學法學院，杭州311121）

司法應當在能動性與消極性之間作出恰當的選擇和平衡，對作為私法范域內民間借貸行為的法律規制，應采納能動主義司法方法，對借貸事實的認定進行實質性審查，而不能僅僅依據借據之單證認定借貸事實，應就借貸金額大小、款項交付憑證、貸款人的經濟能力、當地或者當事人之間的交易方式、交易習慣、借貸雙方的親疏關系以及當事人的陳述等因素綜合判斷借貸事實。民間借貸案件中舉證責任的分配須以誠實信用原則為指導，以此確立當事人親自出庭原則以及失權原則，并進一步明確違反誠實信用原則的法律后果的具體內容。在筆跡鑒定中，借款人必須提供筆跡比對樣本。司法解釋應明確當事人未按法庭要求親自出庭的或者違反提供筆跡樣本義務的，將承擔請求權喪失或抗辯權不成立的法律后果。

民間借貸；事實審查；舉證責任

民間借貸是自然人、非金融機構法人或其他組織相互之間的一種資金拆借行為，其內容為一方將一定數量的金錢轉移給另一方，另一方到期返還借款并按約定支付利息的行為，其性質應認定為民事合同。在民間借貸案件糾紛中，司法實踐面臨著諸多難題，主要表現為案件定性難、事實認定難、法律適用難及送達調解難四大難點。其中“事實認定難”被認為是最大的難題。事實認定之難主要原因是高利貸現象嚴重，當事人規避法律的手段高明，譬如，不列明利息計算方式而是將利息預先在本金中扣除；將未歸還借款的利息計入本金，重新出具借條計算復利；約定巨額違約金、罰金或其他費用；債權人多次多手匯款使法院無法查清借貸過程；通過簽訂買賣合同等轉變法律關系掩蓋借貸事實；還息不打收條，等等。借款人對此往往舉證困難。加之民間借貸缺乏有效規范和監管，法律對虛假訴訟懲罰不力，“法律事實所要求的證明責任遠遠無法達到揭示客觀事實的精確度，致使高利貸、虛假訴訟、利滾利等違法違規現象難以得到查實和制裁”。1民間借貸司法實踐中出現的難題表面上看僅僅涉及民間借貸案件訴訟中的舉證責任分配問題、法院對借據的實質性審查的標準等司法規則的確定問題，但在問題的背后，隱藏著更深層意義上的私法理論問題：作為對私法范域的民間借貸行為的法律規制應達到何種程度？司法能動性與消極性司法之間應如何抉擇和平衡？債權人的利益應在何種范圍內受到保護以及如何分配舉證責任以探明借貸關系的真實性？本文試圖構建審理民間借貸案件時事實認定的指導原則，并在這些原則基礎上確立相應的司法裁判規則。

一、借貸事實的司法審查：形式與實質

司法形式主義是指司法僅依據法律制定的規則進行裁判，而不必過多地考慮案件判決結論的實質正義的一種司法理念。由于法律規則背后已經預設相應的價值判斷，司法裁判者無須再為之進行價值判斷。形式主義方法論旨在實現法律適用的統一性與法的安定性價值。在該方法論下，法律被認為是一門系統化的、邏輯自足的學問，通過法律概念的分析和邏輯法則的運算，即能得出相應的答案。此種觀念自然符合人們對于平等和正義的渴求，即法律應該不分軒輊地援用到一切情況、一切人物，不分貧富與貴賤。但筆者認為，建立在該意義上的正義不過是一種形式的正義，過度的形式主義法律思維會使法律在適應新的不斷變遷的社會與經濟環境時受到不當的限制。形式主義方法論還忽視了法官的能動作用。法官在作出一個法律決定時，毋寧是一種價值選擇，該種價值選擇并不是隨意的，而是根植于對一定時期的社會現實與法倫理的理解。形式主義的司法判斷結果是一種全有全無的狀態，使結果走向極端，從而導致不正義。2法律不是極端，而是中庸。亞里士多德在討論德性時說，一個有德性的人處于一種中間狀態，“德性就是中庸，是對中間的命中”。3比如，勇敢是一種中庸，處于恐懼和自信之間，過于自信是魯莽，而過于恐懼就成怯懦。類似地，節制處于麻木與放縱之間；慷慨處于揮霍與吝嗇之間；友愛處于冷漠與諂媚之間。依亞里士多德看來，德性處于過度與不及的中間，過度與不及都屬于惡。故而，中庸可謂正義。

民間借貸案件的證據審查中，借款人通常只能提供借條，而無其他相應證據，對此，如果僅憑借條而為判斷，即可能產生不正義。為此多個地方高院均規定了實質主義的司法判斷標準，這一點無疑具有重要的進步意義。比如，浙江省高級人民法院《關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》(浙高法[2009]297號)第14條、第16條規定，對于借據有異議的，法院應當根據雙方提供的有效證據，結合案件的其他證據及相關情況，對借據的真實性進行綜合審查判斷。法院對當事人借據的真實性采用實質審查原則。此外，債權人尚需要對借貸金額、期限、利率以及款項的交付等借貸合意、借貸事實的發生承擔證明責任。尤其對于現金交付的情形，債權人僅憑借據起訴而未提供付款憑證，債務人對款項交付提出合理異議的，法院可以要求出借人本人、法人或者其他組織的有關經辦人員到庭，陳述款項現金交付的原因、時間、地點、款項來源、用途等具體事實和經過，并接受對方當事人和法庭的詢問。浙江省高級人民法院上述指導意見第17條規定，當事人必須到庭而無正當理由拒不到庭的，應承擔相應后果。法院應當根據現金交付的金額大小、出借人的支付能力、當地或者當事人之間的交易方式、交易習慣以及借貸雙方的親疏關系等諸因素，結合當事人本人的陳述和庭審言辭辯論情況以及提供的其他間接證據，依據民事訴訟高度蓋然性的證明標準，運用邏輯推理、日常生活常理等，綜合審查判斷借貸事實是否真實發生。上海市高級人民法院《關于審理民間借貸案件若干問題的指導意見》（滬高法民一[2009]17號）第4條也規定，民間借貸糾紛案件對于借款人的自認仍應進行審查，為防止當事人通過虛假訴訟惡意侵害國家、集體或第三人的合法權益，在雙方當事人訴辯主張無明顯對抗，或案件的處理可能涉及第三方利益的，針對不同情況，還應當分別審查：借款人自認締結口頭合同的，應審查口頭合同訂立的時間、地點、約定的內容、履行的過程、經辦人情況等細節；借款人自認收到大額資金的，若錢款通過銀行轉賬進行交付的，還應審查銀行往來憑證；若通過現金方式進行交付，還應審查交付的金額、時間、地點、次數、在場人員、出借人的資金來源、出借人和借款人的經濟狀況等細節，必要時可審查出借人與借款人的關系、出借人家庭其他成員的經濟狀況、借款人與家庭其他成員的關系、所借錢款的用途等情況。

從上述規定可以看出，我國司法實踐開始出現采取實質主義的司法傾向。“當古代契約理論賴以存在的基礎已發生根本性動搖的情況下，契約自由的公正性也就越來越具有形式的意義，契約自由并沒有完全實現社會正義。”4形式主義司法方法論的摒棄雖然在一定程度上增加了司法成本，但能夠帶來更多的實質正義。在“屠宏毅訴俞磊民間借貸糾紛案”中，浙江寧波市北侖區人民法院即采用實質主義方法論，認為借條不是唯一的債權憑證，除了借條還應向法院提供已經交付借款的證據；5在“朱躍祥訴朱學金、趙香園民間借貸糾紛案”中，兒子是債權人，父母是借款人，父母已年過八旬，兒子將該債權轉讓給第三人，由第三人向父母追債，一審法院認定債權轉讓有效，二審法院判決駁回，理由就在于該債權轉讓違反公序良俗而無效。二審法院采納了實質主義的司法方法，認為，當具體法條在特殊情形下有可能導致個案當事人的權利或法律認可的秩序遭到損害時，為達到個案的社會妥當性、避免結論的荒唐，就應當突破具體規則，選擇適用基本原則裁判。6誠然，父母與子女之間的借貸關系不同于普通公民之間的借貸關系，子負有法定扶養義務，此種債務關系雖然真實，但若通過債權讓與而由一個第三人來主張對其父母的高額債務，實際上將父母的晚年生活陷于重大困境之中，本案采用公序良俗原則否認了債權讓與的效力是正確的。

應注意的是，能動司法不可過度，需要慎之又慎，實質審查應當限制在一定的范圍之內，只有當適用法律規則的結果具有明顯的不當性或不公正性，以至于依據法律人的法律理性不能接受這樣的后果時，法院才可依據原則對規則進行修正或限制。法律原則具有不明晰性，常常難以精確適用，但法院仍不能因為其不確定性而放棄原則的適用。法律原則能夠使規則在更高的法律倫理的意義上得到適用，體現法秩序的一般價值，實踐中應適時發揮其作用。

二、借據單證的實質審查：程序與規則

在審理民間借貸案件中，借貸事實的認定既是民間借貸案件審理的起點，也是司法實踐的難點之一。由于民間借貸的法律關系簡單、證據單一，其主要證據就是借據，實踐中通過虛構債務經由訴訟程序達到規避法律、逃避債務的目的從而損害第三人合法權益的情況時有發生,故而，借貸事實的審查不能機械適用證據規則，應當對民間借貸案件的全部證據，包括從各個證據與案件的關聯程度、證據間的相互印證等進行綜合判斷，而不能片面認定證據或根據個人主觀臆斷取舍證據。對此，我國法院實踐中積累了一條實質審查、綜合判斷的基本經驗，即應當根據借貸金額大小、款項交付憑證、貸款人的經濟能力、當地或者當事人之間的交易方式、交易習慣、借貸雙方的親疏關系以及當事人的陳述等因素，綜合判斷借貸事實是否發生。7這種單一證據分為兩種情形：一種是一方完全否認借貸事實存在的；另一種是相對方完全認可借貸事實的，后一種情形又常常與虛假債務和訴訟相伴隨。僅有借據而無其他相關證據，相對方主張借貸關系不成立的，對于這一情形，最高人民法院關于民間借貸司法解釋的征求意見稿中提供了兩種處理意見。第一種意見：原告主張以現金支付的方式出借款項，除借條（據）、收條（據）、欠條（據）外，不能提供其他證據證明存在借貸關系，被告否認并且提供了足以懷疑借貸關系存在的證據，人民法院應當駁回原告的訴訟請求。第二種意見：原告主張以現金支付的方式出借款項，除借條（據）、收條（據）、欠條（據）外，不能提供其他證據證明存在借貸關系，被告否認，經審查無法認定借貸關系是否存在，對于數額較小的借貸，人民法院可以判決借款人還款；對于數額較大的借貸，人民法院應當駁回貸款人的訴訟請求。借款數額大小的標準由各高級人民法院根據各地經濟發展水平予以確定，并報最高人民法院備案。

在這兩種意見中，筆者認為，第一種意見強調正負證據之間的對抗性；第二種意見則強調對借據真實性的審查，并以數額大小區分裁判規則。就第一種意見而言，只有當反證足以推翻借據時，此時駁回原告的訴訟請求才是合理的。原告不僅要提供證明借貸關系存在的證據——借條（據）、收條（據）、欠條（據），還要提供已經支付借款的證據。如此以來，才能夠與民間借貸合同是實踐性合同的要義相吻合。8要推翻借據的真實性即意味著借據或者是虛假的、不存在的，或者是由其他法律關系引起的。對于因其他法律關系產生的借據，司法解釋征求意見稿已經給出了解決方案。9

在第二種意見中，法院以數額大小來區分對待，數額小則支持，數額大則駁回，這種區分沒有正當性，因為決定法院是否駁回請求的是原告的借貸主張是否是真實存在的，而不取決于借貸的量。10數額大小實際上僅僅在舉證方面可以作出不同的判斷標準，但不能直接因為數額而支持或駁回請求。對于數額小的借貸，依據生活經驗，出借人一般具有支付能力、只要“出借人提供借據并作出合理解釋的，一般視為出借人已經完成舉證責任，可以認定借款事實存在”。11但對于數額較大的借款，則需要進一步審查出借人的經濟實力、借款人的償付能力、業務往來等因素綜合判斷。

比較這兩種意見，筆者認為，當僅有借據之單證，相對方否認借貸事實的，如何審查借貸行為的真實性問題，應當建立一種真實性的審查標準和審查程序。前述浙江省高級人民法院的指導性意見作了大膽嘗試。按照其第17條規定，首先，在相對方提出異議的情況下，由債權人“對借貸金額、期限、利率以及款項的交付等借貸合意、借貸事實的發生承擔證明責任”。其次，對于現金交付，“法院可以要求出借人本人、法人或者其他組織的有關經辦人員到庭，陳述款項現金交付的原因、時間、地點、款項來源、用途等具體事實和經過，并接受對方當事人和法庭的詢問”。再次，債權人“無正當理由拒不到庭的，應承擔相應后果”。然而筆者認為，浙江省高級人民法院確立的審查程序也有待進一步完善的地方。第一，借據乃是由債務人所簽，那么首先即應由作為債務人的借款人進行舉證，證明或解釋為何在不存在的借貸事實關系的借據上簽名。當債務人的反證足以懷疑借據的真實性時，才進一步由債權人進行舉證，而不是立即由債權人作進一步的舉證。第二，應首先由作為債務人的借款人親自到庭陳述，借款人陳述合理的，才需要由債權人親自到庭陳述款項現金交付的原因、時間、地點、款項來源、用途等具體事實和經過。此處適用的是舉證責任轉移的分配原理，當原告提供了借據后，被告承擔反駁借據的證明責任，被告的反證使得借據的真實性存在重大疑問的，法官從而無法對借據形成內心確信的，再次轉由原告進一步舉證，圍繞案件事實的判斷與確信程度在當事人之間分配與轉移舉證責任是合理的。

綜合以上幾點，筆者認為，可以試圖確立借貸事實的真實性審查程序與審查原則。在審查程序上，第一，借款人否認借據，須提出反證，且異議具有一定的合理性；第二，由債務人與債權人雙方親自到庭陳述和質證，陳述款項現金交付的原因、時間、地點、款項來源、用途等具體事實和經過；第三，賦予沒有合法理由而未親自到庭一方不利的法律后果。在審查原則上，一是秉承有利于債權人原則，首先由債務人親自到庭解釋為何其親自簽名的借據在債權人處；二是親自出庭原則，債務人無正當合法理由不到庭解釋說明的，應由債務人承擔不利后果。在姚垂春等與劉序民間借貸糾紛上訴案中，北京市第二中級人民法院判定，在借據為孤證（單證）且存疑的情形下，傳喚當事人到庭核實借款形成過程及相關事實，但被傳喚人無正當理由拒不到庭，應由其承擔不利后果。12

僅有借據而被告均予承認的，看似毫無疑義，實則隱藏著大問題，這也是我國民間借貸糾紛案件的一大特色。司法實踐中，此種情形在夫妻離婚、逃避債務、惡意串通等情況下較為常見。依據實質審查原則，法院對于借款之真實性應予查明。具體要考慮以下方面：其一，出借人與借款人關系的審查。法院審理案件中應當查明雙方的關系，需要詢問是否屬于親戚之間的借貸，是否存在隱匿財產、逃避債務、惡意串通的情形或可能，并告知作虛假陳述和提供偽證的法律后果。其二，在親戚關系的借貸中，需要審查借款的交付時間、地點、金額來源等，但此類審查因可能涉及當事人隱私，甚至與案件毫無關系的其他事實，因此審查亦不可過度。其三，借款目的審查。動機問題法院不能介入，13但在借貸事實的虛假可能性很大時（如交付大額現金），應當詢問當事人借款的目的、用途等非當事人隱私的借貸真實性的因素。實質審查結果如涉嫌刑事案件，如偽造證據虛假訴訟、借法院判決達到確定虛假債務的目的，應及時移送公安機關。

三、舉證責任之分配：義務與規范

（一）筆跡鑒定的舉證責任分配

借貸合同法律關系中，通常僅由借款人出具借據，但借款人主張借據內容不真實或者對簽名的真實性提出異議的，法院審理便需要進行筆跡的真實性鑒定。司法實踐中遇到的難題是應由誰來提出鑒定申請以及承擔鑒定費用。

對于此種情形，最高人民法院司法解釋征求意見稿中提出了一條原則，即當筆跡真實性存疑時，雙方當事人均可以提出鑒定申請，以鑒定的方式來確定筆跡的真實性。對于雙方均未提出鑒定申請，但筆跡真實性確實可疑時，應當區分兩種情形分別處理。第一種情形，被告提供了相應證據證明借條（據）、收條（據）、欠條（據）的真實性存在疑點的，由原告申請司法鑒定，被告應當提供筆跡比對樣本；原告不申請司法鑒定的，人民法院不予認定該借條（據）、收條（據）、欠條（據）的真實性。第二種，被告雖對借條（據）、收條（據）、欠條（據）的真實性提出異議，但未提供反駁證據或者提供的證據不足以證明借條（據）、收條（據）、欠條（據）的真實性存在疑點的，由被告申請鑒定并提供筆跡比對樣本；被告不申請司法鑒定，或者雖然申請司法鑒定但拒不提供筆跡對比樣本的，可以認定該借條（據）、收條（據）、欠條（據）的真實性。14

在申請鑒定的程序與要件上，上述規定是對司法實踐所采取的普遍做法的概括。第一，被告否認簽名的真實性但未提供反駁證據或者提供的證據不足以反駁的，先由被告申請鑒定，相關鑒定費用與風險亦應由被告負擔。第二，被告的反駁或反證可以證明借據的真實性存有重大疑問時，由原告申請鑒定，并承擔相關鑒定費用。筆者認為，上述程序與要件的規定是合理的，該規定同時明確了當事人的兩項法定義務，一項是鑒定申請義務；另一項是提供筆跡比對樣本義務。未履行這兩項法定義務，當事人都將承擔不利的法律后果。原告不申請鑒定的，原告的訴訟請求將被駁回，當原告申請鑒定后，被告則必須配合提供筆跡比對樣本。但是，對于第一種情形下被告不提供筆跡比對樣本的法律后果，上述征求意見稿并未作出規定，故而第一種情形仍有缺陷。筆者認為，此處應當增加規定：被告未提供筆跡比對樣本的，可以認定借據的真實性，以此作為不履行法定義務之不誠信行為的責罰。

（二）其他情形的舉證責任分配

當原告僅依據金融機構劃款憑證提起訴訟，被告辯稱劃款系償還雙方以前的借款且借條已經滅失的情形，應由被告對其抗辯主張承擔舉證責任。如被告舉證不利的，則被告之抗辯不能成立。但被告提供了相應證據證明其主張的，則借貸事實并不立即被推翻，而是對于借貸關系成立的舉證責任轉由原告承擔，原告須進一步舉證。

在債權人能證明給付事實但不能提供借款協議，雙方對借貸關系存在爭議的，債權人應當就雙方存在借貸關系進一步提供證據。對債權人能提供借款協議但無法證明給付事實的，將舉證責任分配給主張協議已實際履行的債權人；對債權人能證明給付事實，也能提供借款協議，但債務人對借款協議或簽名的真偽提出異議的，將申請鑒定的舉證責任分配給主張協議虛假的債務人；對借款屬于債務人個人債務還是夫妻共同債務不明的，將借款用于夫妻日常共同生活或經營的舉證責任分配給債權人。15

在采用暴力、脅迫等非法手段取得的借條（據）、收條（據）、欠條（據）等憑證，屬于非法證據。經審查確認為非法證據的，不能作為定案的依據。16

為了防止虛假訴訟，各地司法實踐均確立了一定的審查原則與程序，如浙江省高級人民法院上述指導性意見規定了五個方面：傳喚出借人、借款人本人或者相關經辦人員到庭陳述，并告知無正當理由拒不到庭的不利法律后果；要求當事人進一步提交其他相關證據，包括申請證人出庭作證；告知相關利害關系人，并依據利害關系人的申請或者依職權通知其參加訴訟。其他債權人參加訴訟的，列為第三人；配偶參加訴訟的，列為共同原告或者共同被告；依職權進行調查取證；依法可以采取的其他措施。17對于虛假訴訟，最高人民法院的司法解釋征求意見稿第22條作出進一步規定，人民法院審理民間借貸案件，經查明屬于虛假民事訴訟，當事人申請撤訴的，人民法院不予準許，應當判決駁回原告的訴訟請求，并依照《民事訴訟法》第十章有關妨害民事訴訟的規定作出處理。這一規定對于懲罰虛假訴訟無疑具有重要的指向作用。

四、民間借貸案件的訴訟機制：原則與誠信

誠實信用原則是現代民法的基本原則，是指民事主體在民事活動中行使權利、履行義務應當誠實不欺，恪守信用。我國《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循誠實信用的原則；《合同法》第6條規定，當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。誠實信用原則為一切市場參加人樹立了一個“誠實商人”的道德標準。“誠實信用作為一種人們在社會交往中的基本道德規范，自然應是民事訴訟法的題中之義。”18我國最新修訂的《民事訴訟法》增加了誠實信用原則的規定。

在程序法上，誠實信用原則是指民事訴訟的當事人和其他訴訟參與人在進行民事訴訟時必須公正、誠實、善意，誠實信用原則要求民事訴訟法律關系的主體在進行民事訴訟時應尊重他人權利、誠實守信，并據此進行相應的行為。19誠實信用原則的功效有多個方面，其可以作為舉證責任分配的一項標準，當舉證責任由誰承擔不明確時，可以依據誠實信用原則確定舉證責任的承擔。20不僅如此，違反誠信進行虛假訴訟的，還有可能受到刑事制裁，如離婚時的夫或妻一方與第三人的虛假借貸行為。此等證據應由法院進行實質性審查，一旦發現證據系偽造，即在民事法律關系中使偽造人承擔不利的財產分配結果或駁回其主張，乃至承擔妨礙作證或妨礙訴訟之公法上的責任。

在民間借貸案件中，雙方在訴訟中應遵循誠實信用原則，其訴訟中的權利義務將會因違反誠實信用原則而發生改變。最高人民法院試圖對此確立一條十分嚴格的原則，該征求意見稿第21條規定了當事人親自出庭原則，“人民法院審理一方或者雙方當事人為自然人的民間借貸糾紛案件，自然人本人未到庭參加訴訟，經審查現有證據無法確認借貸事實是否發生、借貸金額、支付方式和利息等必須查明的事實的，應當依照民事訴訟法的規定傳喚當事人本人到庭。無正當理由拒不到庭的，依法承擔相應的法律后果”。該條規定便是誠實信用原則的體現，當事人有義務將民間借貸的事實向法庭作出真實的陳述。民間借貸糾紛中，借款人或出借人一方常常不到庭，而由代理人參加訴訟，代理人在訴訟中對借據提出異議，法庭無法確定的，法院可以要求本人到庭陳述。該原則在2009年浙江省高級人民法院的指導意見中就作出了規定。其第16條規定：“對于現金交付的借貸，債權人僅憑借據起訴而未提供付款憑證，債務人對款項交付提出合理異議的，法院可以要求出借人本人、法人或者其他組織的有關經辦人員到庭，陳述款項現金交付的原因、時間、地點、款項來源、用途等具體事實和經過，并接受對方當事人和法庭的詢問。無正當理由拒不到庭的，應承擔相應后果。”該條規定的是債權人應當親自到庭原則。最高人民法院征求意見稿的規定在這個基礎上又前進了一步，即債務人也應當親自到庭。筆者認為，債務人與債權人均有必要親自到庭參加訴訟，以對證據進行質證，接受法庭訊問，通過詢問明確債務是否真實、是否屬于賭債、是否為逃避債務而虛構債務等情形。如果當事人未能應法庭要求及時出庭的，法院可以作出對其不利的判決；因虛構債務致使法院作出錯誤判決的，應當追究其相應的刑事責任。

此外，最高人民法院民間借貸司法解釋征求意見稿第21條相較于《民事訴訟法》第143條、第144條也有了更大的進步。后者只是規定借貸當事人必須到庭或經傳喚仍不到庭，可以缺席判決，然而卻未規定是否產生實體法上的不利后果。而征求意見稿第21條則明確了“無正當理由拒不到庭的，依法承擔相應的法律后果”，惟有遺憾的是，該條尚未明確該“法律后果”為何種法律后果。筆者認為，該法律后果應當是一種不利的實體法效果，違反誠實信用可以發生實體法上的“失權”效果，即相應的實體權利喪失。民事實體法上的失權是指權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足以使義務人正當信任債權人不欲其履行義務者，基于誠信原則不得再為主張。21許士宦認為，在訴訟法上，同樣適用失權原理，“可期待當事人適時提出攻擊防御方法而其未提出者，他造當事人有正當理由信賴其不提出，故該攻擊防御方法之提出產生失權效果”。22我國臺灣地區新“民事訴訟法”增加規定強化失權效果，且明定當事人負有依據誠信原則促進訴訟義務，“基于訴訟法上的誠信原則，應認當事人對于他造及法院負有適時提出義務，就攻擊防御方法之提出時期，應受相當之制約，基此，新法分別情形課當事人負一般性及個別的訴訟促進義務，且為落實有關訴訟促進義務之規定，貫徹訴訟促進之要求，新法同時增修相關規定，強化失權之制裁”。23筆者認為，當事人應親自到庭陳述而未到庭的，違反了依據誠信原則確立的法定出庭義務，應受制裁。實體法上違反誠信的失權效果可以運用于第21條的解釋上，第21條的法律后果可以理解為實體權利的喪失，其請求權被駁回或者抗辯權不成立。如在借條上故意不簽上真實姓名或者故意將姓名寫錯，從而否認借款事實的，當事人必須親自到庭質證，經傳喚不出庭的，其抗辯不成立，法院應適用“違反誠信者無抗辯”之原理支持債權人。最高人民法院該司法解釋中應進一步明確該失權效果，以保障當事人促進訴訟義務之履行與借貸事實之查明。

注：

1、11江蘇省徐州市中級人民法院課題組：《當前民間借貸糾紛若干疑難問題分析》，載奚曉明主編：《商事審判指導》（總第31輯），人民法院出版社2013年版，第187頁，第194頁。

2此種不正義在我國物權變動理論與司法實踐中表現得極為典型，房屋二重買賣中，第一買受人支付價款并占有房屋數十年，但未辦理登記，出賣人反悔將房屋贈與親戚或出賣給自稱不知情的第三人，并辦理登記手續。我國司法實踐竟然認可此類第三人的所有權取得，其理論根據即在物權變動須經登記而生效，第三人已經取得登記，故應由第三人取得所有權。該規則嚴重破壞誠實信用原則，過分形式主義的適用了登記生效規則。

3[古希臘]亞里士多德：《尼各馬科倫理學》，苗力田譯，中國人民大學出版社2006年版，第34頁。

4王林清：《論契約自由的自由與不自由》，《中國公證》2004年第4期。

5、6參見浙江省高級人民法院：《案例指導2009年卷》（總第二卷），中國法制出版社2010年版，第109-115頁，第109-115頁。

7最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋》（2013年8月征求意見稿）第22條。

8《合同法》第210條規定，自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。由此而見，自然人之間借款系實踐性合同，以款項的交付作為合同生效的要件。然而，對于自然人與企業之間、或者企業與其他組織之間民間借貸合同是諾成性合同還是實踐性合同，法律并未規定，需要由司法解釋加以統一規范。

9最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋》（2013年8月征求意見稿）第21條規定：“原告依據借條（據）、收條（據）、欠條（據）等債權憑證向人民法院提起訴訟，被告或保證人對雙方基礎法律關系的效力或履行事實提出抗辯，并提供證據證明糾紛確因其他法律關系引起，人民法院釋明后，原告同意按照其他法律關系審理的，人民法院按照其他相應法律關系審理；原告堅持不同意的，人民法院應當駁回其訴訟請求。”

10江蘇省南京市中級人民法院《關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》（2010年10月6日）第18條的第2款和第3款就是以數額大小區分不同裁判規則的實證：“對于數額較大的現金交付，債權人僅憑借據起訴而未提供付款憑證，債務人對款項交付提出合理異議的，人民法院可以要求出借人本人、法人或者其他組織的有關經辦人員到庭，陳述款項現金交付的原因、時間、地點、款項來源、用途等具體事實和經過，并接受對方當事人的質詢和法庭的詢問。無正當理由拒不到庭的，應承擔相應的法律后果。對于數額較小的現金交付，出借人作出合理解釋的，一般視為債權人已經完成證明責任，可以認定借貸事實存在。對于金額大小的界定，可根據出借人個體經濟能力差異等，由法官根據個案具體情況裁量。”

12北京市第二中級人民法院（2011）二中民終字第15742號民事判決書。

13法律行為中的動機是指直接推動民事主體實施法律行為的內心起因，是實施法律行為的內在驅動力，動機并非法律行為的構成要素之一，我國學界通說也認為動機不應當影響到法律行為的效力。參見陳爽：“論對法律行為中不法動機的規制”，《廣西政法管理干部學院學報》2007年第1期。

14最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋》（2013年8月征求意見稿）第23條。

15最高人民法院民一庭第五合議庭：《建立和完善我國民間借貸法律規制的報告》，載奚曉明主編：《商事審判指導》（總第32輯），人民法院出版社2013年版，第137—138頁。

16最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋》（2013年8月征求意見稿）第20條。

17《浙江省高級人民法院關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》第30條。

18、19劉貴祥主編：《新民事訴訟法條文例解與法律適用》，人民法院出版社2012年版，第43頁，第44頁。

20最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第7條。

21王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第560頁。

22、23許士宦主編：《新民事訴訟法》，北京大學出版社2013年版，第300頁，第302頁。

（責任編輯：聞海）

D F522

A

1005-9512（2013）12-0017-08

王林清，男，最高人民法院法官；陳永強，男，杭州師范大學法學院副教授。

*本文系中國法學會2013年度部級法學研究課題“民間借貸案件的司法裁判規則與理論”（課題編號CLS（2013）D 139）的階段性成果。