宏觀與微觀視角下洗錢罪侵害法益的解答——評金融管理秩序說的方法論錯誤

李云飛

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶401120）

“不理解犯罪的性質(zhì)就不可能正確地制定和適用犯罪規(guī)范”，1每種犯罪都有自己獨特的氣質(zhì)和稟賦，而認(rèn)清犯罪侵害的法益是正確理解犯罪性質(zhì)的前提，“人們現(xiàn)在普遍認(rèn)為犯罪的實質(zhì)在于對法益的侵害”，2行為是否嚴(yán)重侵害了法益成為刑事立法確定犯罪范圍的重要標(biāo)準(zhǔn)。對洗錢罪本質(zhì)的認(rèn)識只能來源于對其侵害法益的洞察，唯此才能為洗錢罪刑事立法尋找合理的根源。我國關(guān)于洗錢罪侵害法益的爭論無論是單一客體說還是復(fù)雜客體說抑或多重客體說，其矛盾的焦點都集中在洗錢是否侵害了金融管理秩序，3但秩序本身并非人類生活追求的終點，秩序背后所反映的利益訴求才是法律保護(hù)的永恒的價值目標(biāo)，洗錢行為是否侵害了金融管理秩序的爭論的背后，實際上是對風(fēng)險社會中洗錢是否侵害了一國金融安全的不同解答。對此國內(nèi)已有位學(xué)者從不同的立場和角度就相關(guān)的觀點進(jìn)行了闡述。本文試圖借助經(jīng)濟(jì)學(xué)常用的宏觀和微觀分析的兩種視角，對洗錢行為對金融安全的影響進(jìn)行分析：從宏觀上看社會整體的洗錢行為對一國的金融安全具有一定的負(fù)面影響，我國刑法學(xué)者之所以得出洗錢行為侵害金融管理秩序的結(jié)論就是將整體洗錢的社會后果當(dāng)作個體洗錢的社會危害進(jìn)行刑事法律評價后得出的當(dāng)然結(jié)論，但這種影響不屬于刑法所規(guī)制的范圍；從微觀上看個體的洗錢行為由于其對國家金融安全的影響具有不確定性和輕微性而不值得刑法進(jìn)行規(guī)制。既然站在維護(hù)金融安全的立場，從宏觀和微觀兩個視角得出洗錢要么不能用刑法進(jìn)行調(diào)整，要么不值得刑法介入，那么洗錢行為犯罪化的刑事立法根基何在？筆者探討此問題并給出答案。

一、我國洗錢罪侵害法益學(xué)說爭議概覽

（一）洗錢罪侵害法益學(xué)說爭議

與世界上眾多國家和地區(qū)不同，我國刑法將洗錢罪安排在破壞金融管理秩序罪中。由于該罪源于傳統(tǒng)的贓物犯罪，但在刑法分則體例中又屬于破壞金融管理秩序罪，由此引發(fā)理論界對該罪侵犯客體的爭論。對該罪侵犯客體的觀點主要包括以下學(xué)說。

其一是單一客體說。該說認(rèn)為洗錢罪侵犯的客體是單一客體。該說具體又可分為侵犯金融管理秩序說和侵犯司法機關(guān)正常活動說。侵犯金融管理秩序說認(rèn)為“洗錢罪侵害的客體應(yīng)該是國家金融管理秩序”。4在主張該說的學(xué)者中也有不同的聲音，如有學(xué)者認(rèn)為侵犯金融管理秩序是所有金融犯罪侵犯的同類客體，不能將其作為洗錢罪的直接客體，洗錢罪侵犯的直接客體應(yīng)該是“金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)經(jīng)營活動”。5

其二是復(fù)雜客體說。該說認(rèn)為洗錢罪侵犯的“是復(fù)雜客體，即國家的金融管理制度和司法機關(guān)的正常活動”。6也有人認(rèn)為洗錢罪侵犯的客體是“國家對金融的管理制度和社會治安管理秩序”。7還有人為洗錢罪侵犯的是公司財產(chǎn)的所有權(quán)和國家金融管理秩序。8

其三是多重客體說。該說認(rèn)為洗錢罪侵犯的客體是多重客體，主張該說的學(xué)者一般認(rèn)為其包括破壞金融管理秩序、公共安全秩序和司法機關(guān)的正常活動。9

其四是不確定客體說。該說認(rèn)為洗錢罪既可能侵害國家金融管理秩序，也可能侵犯司法機關(guān)的正常活動，同時也是上游犯罪的一種延續(xù)，因而也侵害了社會管理秩序，通過對司法機關(guān)司法活動的妨礙，也間接侵害了被害人的財產(chǎn)權(quán)益，因而認(rèn)為洗錢罪侵犯的客體是不確定的。10

（二）侵犯金融管理秩序說的主要理由

由上述分析可見，無論是單一客體說、復(fù)雜客體說還是多重客體說，學(xué)者多將侵犯金融管理秩序作為洗錢罪的主要客體。其理由歸納起來無外乎以下幾點。

其一是尊重立法說。學(xué)者從尊重立法的角度考慮，認(rèn)為“將國家金融管理秩序作為洗錢罪的客體，是由洗錢罪的立法歸類所決定的”。11并且學(xué)者認(rèn)為“盡管社會生活中的洗錢可能有多種途徑，但是，刑法的規(guī)定則僅限于金融領(lǐng)域，即我國現(xiàn)行《刑法》實際上是將洗錢犯罪的適用范圍限定為金融領(lǐng)域的洗錢行為”。12

其二是影響金融穩(wěn)定說。影響金融穩(wěn)定說主要從兩個理由出發(fā)。一是認(rèn)為洗錢行為會影響金融機構(gòu)聲譽。該說認(rèn)為大部分洗錢行為是通過金融機構(gòu)進(jìn)行的，因此洗錢行為會影響金融機構(gòu)在公眾中的形象和聲譽，削弱公眾對金融機構(gòu)的信任感。“洗錢行為會影響公眾的信心，并進(jìn)而影響到銀行系統(tǒng)的穩(wěn)定”的說法在國外也比較盛行。13二是認(rèn)為洗錢金額巨大，因此會影響一國的金融穩(wěn)定。

其三是實際犯罪發(fā)生說。該說認(rèn)為在我國已經(jīng)偵破的洗錢犯罪案件中，上游犯罪“涉及破壞金融管理秩序犯罪的最多，約占總數(shù)的34.8%，因此，我國刑法典將洗錢罪依然歸類在‘破壞金融管理秩序罪’中，還是具有現(xiàn)實意義的”。14

（三）反駁金融管理秩序說的主要觀點

針對一些學(xué)者所提出的洗錢犯罪侵害的客體為金融管理秩序的觀點，另外一些學(xué)者對其進(jìn)行了反駁，反駁的主要觀點如下。

其一是客體不周延說。該說認(rèn)為“以金融管理秩序作為洗錢罪的主要客體不具周延性”。15洗錢除了通過金融機構(gòu)進(jìn)行以外，還會通過其他一些領(lǐng)域進(jìn)行，比如通過貴金屬行業(yè)、律師、會計師，汽車經(jīng)銷商等服務(wù)行業(yè)和商業(yè)領(lǐng)域進(jìn)行。由于其繞開了金融機構(gòu)，不可能侵犯金融管理秩序。

其二是國外比較說。該說從比較法的觀點出發(fā)，認(rèn)為國外刑法一般不將洗錢罪歸入侵犯金融管理秩序犯罪類。據(jù)學(xué)者考證在世界上將洗錢罪歸屬于金融犯罪的唯有中國。16

其三是立法目的說。該說認(rèn)為從洗錢罪的歷史發(fā)展來看，設(shè)立洗錢罪的最初目的是為了打擊毒品犯罪，后來雖然隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，洗錢罪的上游犯罪得以不斷的擴(kuò)充，但“設(shè)立洗錢罪的主要目的仍然是為了打擊上游犯罪”。17金融管理秩序不是刑法設(shè)立該罪所保護(hù)的主要客體。

關(guān)于前文所述的實際犯罪發(fā)生說，從筆者掌握的資料來看，目前還未見到反駁理由，但筆者認(rèn)為，其不能成立的理由也很明顯，即該說將洗錢罪上游犯罪侵害的客體與洗錢罪侵害的客體相混淆。

二、宏觀視角：整體洗錢行為對金融安全的影響不能成為刑法評價的對象

前文所述反駁金融管理秩序說的各種觀點均有其價值，但筆者認(rèn)為我國學(xué)者之所以認(rèn)為洗錢罪侵犯的主要客體是金融管理秩序，其根源在于方法論的錯誤，即直接將經(jīng)濟(jì)學(xué)基于宏觀視角得出的洗錢罪危害的論述移植到刑法中來，未區(qū)分刑法學(xué)研究中嚴(yán)重的社會危害性與經(jīng)濟(jì)學(xué)中社會危害性的不同。

（一）金融管理秩序說的邏輯起點——金融安全危害論

洗錢對金融安全的危害是金融管理秩序說的邏輯起點，如我國學(xué)者認(rèn)為“洗錢是特定目的的非正常金融活動。其涉及金額大、資金轉(zhuǎn)移快、突發(fā)性強，極易誘發(fā)金融機構(gòu)的融資困難。資料表明，有規(guī)模的洗錢活動一旦滲透到國家經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和擔(dān)負(fù)國家經(jīng)濟(jì)調(diào)控作用的銀行系統(tǒng)，一個國家銀行、甚至國際銀行必然被犯罪行為所影響，破壞國家的經(jīng)濟(jì)、金融秩序，阻礙銀行系統(tǒng)的健康發(fā)展”。18“相當(dāng)多的洗錢犯罪是通過金融系統(tǒng)完成的，洗錢的主要危害是對金融安全的侵犯，立法上規(guī)定洗錢罪所要保護(hù)的重點法益乃是金融安全，這也是我國刑法為什么將洗錢罪規(guī)定在分則第三章第四節(jié)‘破壞金融管理秩序罪’中的原因。”19

金融安全是1997年亞洲金融風(fēng)暴過后在我國經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中開始興起的一個概念，目前經(jīng)濟(jì)學(xué)界關(guān)于金融安全的界定主要有三種觀點。一是以王元龍為代表的貨幣資金融通安全觀。該觀點從金融安全的廣泛性出發(fā)，將金融安全界定為資金融通的安全。二是以梁勇為代表的國家利益安全觀。該觀點立足于國家金融主權(quán)的角度，認(rèn)為國家金融安全是指一國能夠抵御內(nèi)外沖擊，保持金融制度和金融體系的正常運行與發(fā)展，即使受到?jīng)_擊也能保持本國金融及經(jīng)濟(jì)不受重大損害的狀態(tài)，及由這種狀態(tài)和能力所獲得的政治、軍事與經(jīng)濟(jì)的安全。三是以張亦春、劉錫良等為代表的金融風(fēng)險與金融危機安全觀。該觀點強調(diào)的是金融安全與金融風(fēng)險以及經(jīng)濟(jì)危機之間的關(guān)系。20刑法學(xué)者強調(diào)的洗錢對金融安全的影響實際上就是第三種觀點在刑法學(xué)中的反映，即認(rèn)為洗錢存在金融風(fēng)險進(jìn)而會影響金融安全。但無論上述三種觀點存在何種內(nèi)在的差別，有一點是相同的，即“研究表明，金融安全是一個宏觀概念”，21這是上述三種觀點研究與對話的一個基礎(chǔ)平臺和研究視角。

從宏觀上看，洗錢的數(shù)量確實非常龐大，但具體的數(shù)額到底有多大，這是一個非常難以估計和計算的數(shù)額，一般認(rèn)為比較權(quán)威的數(shù)據(jù)是國際貨幣基金組織的估計，即洗錢的數(shù)額大約相當(dāng)于全球國民生產(chǎn)總值的2%至5%，每年最低的洗錢數(shù)額在5900億美元左右，甚至還有詳細(xì)的分析認(rèn)為全球每分鐘就有32115美元的“臟錢”通過全球金融系統(tǒng)進(jìn)行清洗。22正是這些龐大的數(shù)字，使我國刑法學(xué)者在論及洗錢罪的社會危害性時達(dá)到了談虎色變的程度，壓倒性地認(rèn)為洗錢犯罪危害了金融安全。之所以認(rèn)為洗錢會對一國金融安全造成危險，是由于洗錢主體從事經(jīng)濟(jì)行為的非獲利性動機，他們往往將資金投向隱蔽性較強的行業(yè)，比如金融、房地產(chǎn)、證券、旅游、娛樂和藝術(shù)品等行業(yè)；由于洗錢者并非是真正存在實際需要，而是為了眼前利益，一旦這些行業(yè)不能再為其服務(wù)時，洗錢者就會選擇突然放棄、將資金抽出，引起有關(guān)行業(yè)的動蕩。但上述分析的路徑和結(jié)論都是著眼于社會的整體情況，而非針對單個個體的洗錢行為。持金融管理秩序說的學(xué)者犯了一個共同的錯誤，就是將整體洗錢行為的社會危害性等同于個體洗錢行為的社會危害性。

（二）金融管理秩序說的評價對象錯誤

“現(xiàn)代專業(yè)分工的細(xì)化使得民眾往往難以具備專業(yè)的風(fēng)險認(rèn)知水準(zhǔn)，因而與風(fēng)險意識提高相伴隨的常常是風(fēng)險認(rèn)知能力的減弱以及對風(fēng)險反應(yīng)的過度。”23侵害金融管理秩序說形成的重要根源正在于這種經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)知識隔閡所造成的理論視角的混淆。經(jīng)濟(jì)學(xué)家注重對事物的宏觀整體分析，而刑法學(xué)者更關(guān)注微觀、具體的個人和行為，這是學(xué)科本身目的性的不同所決定的。經(jīng)濟(jì)學(xué)家關(guān)心的是效率，刑法學(xué)家關(guān)心的是公平和正義，對效率的關(guān)注必然注重社會的整體，從整體的視角考察制度設(shè)計的可行性，只要能達(dá)到社會總體的效率優(yōu)化，個體效率的犧牲不是經(jīng)濟(jì)學(xué)所關(guān)注的重點；刑法學(xué)則不然，社會整體的公平不能代表個體案例的正義，為實現(xiàn)社會的整體目標(biāo)而無原則地犧牲個體的利益永遠(yuǎn)都是刑法學(xué)所反對的論題。兩者所處的立場不同，所站的角度不同，由此產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)學(xué)和刑法學(xué)研究進(jìn)路的差異，因不能直接將經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的成果不加分析地納入刑法學(xué)的領(lǐng)域。

對整體洗錢行為危害性的評估采用的是經(jīng)濟(jì)學(xué)的手段，經(jīng)濟(jì)學(xué)家采用數(shù)學(xué)化的方式對洗錢罪社會危害性的整體進(jìn)行評價，其目的是追求經(jīng)濟(jì)效益，實現(xiàn)資源的有效分配。在經(jīng)濟(jì)學(xué)家眼中，凡是侵害其制度設(shè)計的行為，無疑是對其追求的經(jīng)濟(jì)效益目標(biāo)的危害，能通過刑事手段將其消滅在萌芽狀態(tài)中，無疑能為其目標(biāo)的實現(xiàn)提供制度性的保障。但刑法學(xué)家在關(guān)注效率的同時更應(yīng)關(guān)注公平，“刑法所處理的，不是物資的有效分配，此與經(jīng)濟(jì)學(xué)的本質(zhì)有極大分野”。24“刑法更關(guān)心的是行為自身”，25用整體的危害性來說明個體的可處罰性無疑是對公平原則的挑戰(zhàn)，即使從效率原則出發(fā)，突破經(jīng)濟(jì)學(xué)家所關(guān)注的金融安全單一領(lǐng)域的效率目標(biāo)，將關(guān)注點放在整個社會的角度，刑事法律的介入對其社會整體效率而言也未必是最優(yōu)的。相反，反洗錢行政監(jiān)管制度的設(shè)計和構(gòu)想，與經(jīng)濟(jì)學(xué)家追求的經(jīng)濟(jì)效益原則更相契合。“歐、美地區(qū)國家金融全球化的成功經(jīng)驗與21世紀(jì)前東亞國家金融自由化的失敗教訓(xùn)充分說明，以金融監(jiān)管為核心的一國金融制度質(zhì)量的高低，才是決定一國經(jīng)濟(jì)增長績效和金融風(fēng)險管理能力進(jìn)而決定一國金融全球化融入程度以及‘風(fēng)險社會’應(yīng)對之策成功與否的重要因素。”26此結(jié)論同樣適用于風(fēng)險社會應(yīng)對洗錢的政策選擇。

三、微觀考察：從金融安全角度出發(fā)個體的洗錢行為不值得刑法介入

（一）金融管理秩序說的評價主體錯誤

認(rèn)為洗錢行為侵害了金融機構(gòu)的信譽也是侵害金融管理秩序說的一個重要理由。27但筆者認(rèn)為洗錢行為對金融機構(gòu)信譽的侵害論實在是“欲加之罪何患無辭”，是對侵害主體的錯位評價。“法律和信譽是維持市場有序運行的兩個基本機制。”28信譽是現(xiàn)代金融企業(yè)運轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)，在經(jīng)濟(jì)學(xué)家眼中，“信譽機制是一種成本更低的維持交易秩序的機制，特別是，在許多情況下，法律是無能為力的，只有信譽能起到作用”。29由此可見，個體的洗錢行為到底是否侵害金融機構(gòu)的信譽是一個理論和現(xiàn)實都不容回避的問題。懲罰的積極性被認(rèn)為是信譽機制發(fā)揮作用的一個重要條件，因此對侵害信譽的行為必須予以懲戒。但個體通過金融機構(gòu)進(jìn)行的洗錢行為是否真的如有論者所說是侵害了金融機構(gòu)的信譽，筆者認(rèn)為需要探討。筆者認(rèn)為，在涉及洗錢行為的案件中，對金融機構(gòu)造成信譽影響的并不是洗錢者，恰恰是金融機構(gòu)自身，正是由于金融機構(gòu)為洗錢打開方便之門，不履行反洗錢義務(wù)，由此對自身的聲譽造成損害，其聲譽的損害并非他人的洗錢行為所致，而是源于其自身的違規(guī)行為。2002年發(fā)生的中國銀行紐約分行被罰事件就是一個較好的例子。2002年“美國財政部貨幣控制署對中國銀行紐約分行處以1000萬美元的罰款”，30這一事件對中國銀行紐約分行的聲譽造成了影響，但產(chǎn)生這種影響的原因并非是洗錢犯罪分子的洗錢行為所造成的，恰恰是由于中國銀行紐約分行在前任管理層領(lǐng)導(dǎo)下所從事的違規(guī)行為所致。“其違規(guī)行為涉及該行給與某些特別客戶優(yōu)惠待遇，而這些客戶與該行前管理層的某些高層管理人員有私人關(guān)系。美國財政部貨幣控制署查處的違規(guī)行為還包括中國銀行紐約分行給單一借款人大額兌付和貸款，為信用證欺詐和貸款欺詐提供便利，有意隱瞞這些行為并未經(jīng)授權(quán)泄露相關(guān)信息以及其他的可疑行為和潛在的欺詐。”31國際信貸商業(yè)銀行倒閉案也是一個較好的例子。據(jù)稱該銀行控制著250億美元的資產(chǎn)，是一家名副其實的跨國銀行，但由于該銀行高管人員利用離岸金融市場，為哥倫比亞犯罪集團(tuán)洗錢，該行在1991年被國際金融管理機構(gòu)勒令關(guān)閉。32該銀行的倒閉同樣也并非是第三人的洗錢行為所導(dǎo)致，而是由于該行自身的違規(guī)行為。從另一個方面來看，即使有第三人通過金融機構(gòu)進(jìn)行洗錢，如果該金融機構(gòu)認(rèn)真履行反洗錢義務(wù)，發(fā)現(xiàn)并報告洗錢行為，則不但不會影響其聲譽，相反還會博得美名。

至于為何國際上會得出洗錢犯罪會影響金融機構(gòu)信譽的結(jié)論，筆者認(rèn)為這是由于語言和犯罪體系的差異所導(dǎo)致的。國外的洗錢概念多是一個體系性概念，銀行不履行反洗錢義務(wù)的行為也被看做是洗錢行為的一種，因此從這個角度看，國際上認(rèn)為洗錢罪侵害了銀行的信譽有其合理性。以美國為例，美國的洗錢罪就是一個體系性概念，其洗錢罪的概念既包括《美國法典》第1956節(jié)、第1957節(jié)所規(guī)定的類似于我國刑法191條的洗錢罪，也包括第5324節(jié)規(guī)定的拆分大額現(xiàn)金交易的犯罪、第5322節(jié)關(guān)于違反大額和可疑交易報告義務(wù)的犯罪、違反交易記錄保存義務(wù)的犯罪，以及第5332節(jié)大額現(xiàn)金走私犯罪等，違反這些規(guī)定的行為在美國也屬于洗錢罪的范疇；金融機構(gòu)不履行反洗錢義務(wù)也被視為洗錢罪的一種，而這種行為本身恰恰損害了其自身的信譽。

（二）金融管理秩序說的宿命——行為無價值讓位于結(jié)果無價值

在從方法論和侵權(quán)主體錯配的角度檢討金融管理秩序侵害說的不足后，需要反思的是個體的洗錢行為對金融安全的危害是否值得刑法介入予以調(diào)整。行為無價值和結(jié)果無價值是評價行為社會危害性的一對相對概念。就洗錢罪而言，持行為無價值和結(jié)果無價值的兩種不同標(biāo)準(zhǔn)，對其行為的危害會得出兩種截然不同的結(jié)論。從行為無價值的角度考慮，就會得出洗錢行為侵犯金融管理秩序的觀點。從結(jié)果無價值論立場出發(fā)，認(rèn)為洗錢行為侵害的是國家司法機關(guān)正常活動更為合理。因此，洗錢犯罪侵犯了國家金融管理秩序還是侵犯了司法機關(guān)的正常活動，實際上是行為無價值與結(jié)果無價值間的爭論。

1.行為無價值與刑法補充性的價值抉擇

與傳統(tǒng)社會不同，現(xiàn)代社會科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，在給社會帶來便利的同時，也給社會帶來了巨大的風(fēng)險和不安。風(fēng)險社會刑法觀近年逐漸成為刑法學(xué)研究的熱點，風(fēng)險社會刑法觀認(rèn)為，在風(fēng)險社會中，管理風(fēng)險成為國家公共管理的重要目標(biāo)和影響政府公共政策價值選擇的重要因素。刑法的秩序保護(hù)功能與風(fēng)險社會中公共管理秩序維護(hù)的價值目標(biāo)不謀而合，使其作用能在風(fēng)險社會里得到充分的發(fā)揮，“無論人們對刑法的權(quán)利保障功能寄予多大期望，在風(fēng)險無所不在的社會中，刑法的秩序保護(hù)功能注定成為主導(dǎo)”。33這種觀念反映在刑事實體法上就表現(xiàn)為“刑法干預(yù)的普遍化”和“刑法干預(yù)的早期化”，通過將抽象的法益納入刑法的保護(hù)范圍和提前刑法的處罰階段擴(kuò)大刑法社會管控的參與范圍和程度。34風(fēng)險社會刑法觀助推了行為無價值論的進(jìn)一步發(fā)展，為行為無價值的理論學(xué)說提供更為豐富的思想源泉，由于兩者均強調(diào)法益的抽象性、未來性和普遍性，使得兩者能夠天然的契合。侵害金融管理秩序說就是在風(fēng)險刑法觀指導(dǎo)下的行為無價值論的思想在洗錢犯罪中的具體體現(xiàn)。從長期和社會整體洗錢行為的角度出發(fā)，洗錢行為會危害金融安全，破壞一國經(jīng)濟(jì)發(fā)展。如果仍然站在傳統(tǒng)的角度要求洗錢對金融安全的損害在客觀上摸得著、看得見，在行為和結(jié)果之間探求兩者的因果關(guān)系顯然不現(xiàn)實。由于金融安全這類法益本身的抽象性，對其危害的判斷和保護(hù)的模式也就不能站在結(jié)果無價值的角度進(jìn)行判斷，以行為無價值來判別洗錢的社會危害則成為一種不錯的選擇。金融秩序侵害說的合理性只能來源于對行為形式的關(guān)注，而不是關(guān)注具體的洗錢行為是否對金融秩序造成實質(zhì)性的危害后果，懲罰的依據(jù)來源于國家認(rèn)定的行為本身具有的風(fēng)險性。35

從行為無價值的角度出發(fā)得出洗錢對抽象的金融安全的侵害的結(jié)論雖然具有一定的合理性，但并不必然能得出刑事法律必須介入的結(jié)論。更為具體的問題是，具體的洗錢行為對金融安全所產(chǎn)生的抽象危險是否值得從行為無價值的角度將其規(guī)定為犯罪行為。即使是主張行為無價值論的學(xué)者也“不是要否定法益概念本身”，36法益侵害或危險也是行為無價值論者判斷行為違法性的一個重要因素。只不過是在行為無價值論者眼中，法益不再具有獨立性，而是成為說明行為本身違法性程度的工具。因此即使是從行為無價值論的角度討論洗錢罪的違法本質(zhì)也不能脫離法益概念。個體洗錢行為對金融安全的影響從量上來說是微乎其微，從發(fā)生的條件來說具有很大的不確定性。據(jù)中國金融年鑒發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，2011年中國名義GDP總額達(dá)到47.16萬億元，金融機構(gòu)本外幣各項存款余額82.7萬億元，金融機構(gòu)本外幣貸款余額58.2萬億元，37面對如此龐大的經(jīng)濟(jì)體，如果認(rèn)為個體洗錢行為能對金融安全造成危害，無疑是天方夜譚。甚至有學(xué)者認(rèn)為洗錢行為的經(jīng)濟(jì)危害性只能從世界范圍內(nèi)整體考量，“對一個特定的國家來說，通過允許洗錢來吸引資金對促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是有利的”，38姑且不去討論這種觀點本身的正確與否，其也從另外一個角度說明了個體洗錢行為對一國金融安全的影響是不確定的。實踐證明，無論是從定量的角度還是從基于經(jīng)驗基礎(chǔ)上的定性的角度都無法確定洗錢行為對金融安全的影響到底有多大。個體洗錢行為對金融安全的危害完全來自于學(xué)者的假設(shè)和邏輯推理，但法益是一種客觀的存在，不是邏輯推理，基于邏輯推理而得出的法益侵害結(jié)論在多大程度上具有可信性值得懷疑。即使承認(rèn)個體洗錢行為的積累最終會影響一國的金融安全，“微觀層面上的風(fēng)險通過積累和擴(kuò)散會威脅到宏觀金融安全，但并不是金融安全本身”。39

就洗錢行為而言，刑法能在多大程度上起到維護(hù)金融安全的作用值得探討。對一國金融安全的維護(hù)取決于內(nèi)外兩個因素，就內(nèi)在因素而言包括一國的經(jīng)濟(jì)實力和金融體系的完善程度，就外在因素而言主要與一國在國際金融體系中的地位和國際游資的沖擊有關(guān)。40法律對金融安全的維護(hù)價值主要體現(xiàn)在金融監(jiān)管法律制度的構(gòu)建以及金融安全網(wǎng)的建設(shè)上。不同法律具有不同的安全價值選擇，對不同樣態(tài)和層次的社會沖突關(guān)系采取有差別的社會控制和調(diào)節(jié)手段“應(yīng)該已經(jīng)是文明進(jìn)化上的共識”。41在法秩序維護(hù)分工領(lǐng)域的框架下，“金融安全是金融法安全價值的集中體現(xiàn)”。42刑法理應(yīng)“退居二線”，對風(fēng)險的過早介入與忽視風(fēng)險的刑法同樣違背刑法的機能，刑法對風(fēng)險的關(guān)注必須考慮到行為對風(fēng)險影響的大小，“因此，即使在‘風(fēng)險社會’，也不意味著要將離發(fā)生實害很遠(yuǎn)的危險行為都規(guī)定為犯罪。只有對那些離發(fā)生實害距離很近并且發(fā)生實害的概率較高的危險行為，才能實行犯罪化”。43以對金融秩序侵害的抽象的危險作為奠定洗錢罪違法性本質(zhì)判斷的基石有悖刑法的謙抑原則，給人以刑法過度擴(kuò)張的想象空間。“‘風(fēng)險刑法’仍然是以罪責(zé)為前提的。這種罪責(zé)必然是報應(yīng)罪責(zé)，預(yù)防罪責(zé)論是不能成立的。”44即使在風(fēng)險社會里，刑事責(zé)任基本原則也必須得到捍衛(wèi)，“在借助刑法與風(fēng)險作斗爭時，必須捍衛(wèi)法益關(guān)系和其他法治國的歸責(zé)原則；在無法這么做時，刑法的介入就必須停止，刑法的空間只存在于風(fēng)險決定能夠公平地歸咎于個人的場合”。45背離刑事責(zé)任的基本原則而予以犯罪化的行為，刑法必須為此提供特別的理由，而這種特別的理由不能是簡單地宣布公共利益的存在。

2.結(jié)果無價值視角下洗錢對司法權(quán)侵害的合理分析

結(jié)果無價值論是“對于行為現(xiàn)實引起的對法益的侵害或者威脅所作的否定性評價”，46是以法益侵害說為基點的，行為之所以被評價為無價值在于其引起了法益損害的結(jié)果。前文已述，具體的洗錢行為對金融安全這一法益造成的損害具有不確定性和高度抽象性。而結(jié)果無價值論認(rèn)為對行為社會危害性判斷的關(guān)鍵在于行為是否侵害或威脅了法益，“是否對法益造成了具體的、可視的侵害或者威脅結(jié)果”47，因而從結(jié)果無價值論的角度出發(fā)無法得出洗錢罪侵害社會金融安全的合理結(jié)論。

那么洗錢行為的入罪根據(jù)何在？探討洗錢罪的違法本質(zhì)離不開對洗錢罪的歷史考察，“就洗錢之規(guī)范而言，美國是管制洗錢之創(chuàng)始者”。48對其洗錢罪的歷史的考察有助于認(rèn)清洗錢罪的本質(zhì)。美國反洗錢刑事立法體系源于1970年通過的《銀行保密法》，確立于1986年的《洗錢控制法》。這兩部法律的通過標(biāo)志著美國反洗錢刑事立法體系初步建成。美國洗錢犯罪的刑事立法與上世紀(jì)70年代以來美國打擊毒品交易和有組織犯罪密切相關(guān)。49在打擊毒品犯罪的過程中，美國政府發(fā)現(xiàn)，“美元”成了國際販毒集團(tuán)進(jìn)行販毒結(jié)算的主要貨幣，在國際販毒集團(tuán)獲取的非法收益中美元占有相當(dāng)比重，販毒集團(tuán)通過對這些非法資金的清洗，進(jìn)一步壯大了販毒集團(tuán)的經(jīng)濟(jì)實力，“這些毒品美元在國際經(jīng)濟(jì)中的流通威脅了美國的國內(nèi)安全”。50然而，早期打擊毒品和有組織犯罪采取的“擒賊先擒王”的策略取得的實際效果并不理想，“從1957-1967年的10年間，盡管三屆美國總統(tǒng)、三任司法部長以及數(shù)以百計的聯(lián)邦特工和檢察官為追訴和審判黑手黨成員做了種種努力，采取了各種措施懲治有組織犯罪，但屢遭挫折、成效甚微”。51執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)很難將有組織犯罪的高層人員與其馬仔所實施的具體犯罪聯(lián)系起來，最終只能以偷稅等罪名對有組織犯罪的領(lǐng)導(dǎo)者提起訴訟，即使能將有組織犯罪的頭目繩之以法，很快就會有其他人代替原有領(lǐng)導(dǎo)者繼續(xù)領(lǐng)導(dǎo)該組織從事犯罪。20世紀(jì)70年代，美國打擊有組織犯罪的策略發(fā)生了變化，認(rèn)為有必要采取措施打擊洗錢行為，將打擊的重點從單純地打擊有組織犯罪行為本身轉(zhuǎn)向到不但要打擊有組織犯罪行為而且要剝奪犯罪組織用來從事犯罪的資金。

目前，通過打擊洗錢遏制上游犯罪，通過沒收切斷犯罪者與犯罪所得之間的經(jīng)濟(jì)利益的立法目的在相關(guān)的國際文件中依然得到了體現(xiàn)。例如《聯(lián)合國禁止販運麻醉藥品和精神藥物公約》（《聯(lián)合國禁毒公約》）、《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》以及《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪國際公約》簽訂的目的并不是為了維護(hù)所謂的金融管理秩序，而是為了打擊相關(guān)犯罪，切斷犯罪者和犯罪所得之間的關(guān)聯(lián)，使其所得不能再融入社會。打擊洗錢犯罪既是“惡行不得獲利”（crime doesn’t pay）這句古老格言在現(xiàn)代社會的反映，也是現(xiàn)代社會打擊嚴(yán)重犯罪尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪的一項主要策略，“同這一策略聯(lián)系在一起的是對防止財產(chǎn)‘清洗’的關(guān)注”。52美國學(xué)者馬西安達(dá)羅在總結(jié)了美國近些年來追查犯罪所得、打擊犯罪組織和反動組織犯罪活動方面的經(jīng)歷后的一段話清楚地表達(dá)了洗錢和反洗錢這一對關(guān)系：“在沒收反動組織和犯罪團(tuán)伙的犯罪所得收益之前，我們難以有效打擊能夠獲得巨額財富或者可以通過錢來獲得權(quán)力和威望的犯罪和腐敗行為。一旦政府想出了追查和沒收這些資金的方法，自然就會有一種強制性的激勵促使犯罪分子隱藏其非法收入的真實來源——換句話說就是從事于洗錢。”53由此可見，洗錢實際上是對政府有效打擊犯罪即沒收措施所作出的一種反應(yīng)，因而有理由認(rèn)為洗錢犯罪是對國家對非法所得及其收益行使沒收權(quán)的一種損害，洗錢與反洗錢實際上是沒收與反沒收的較量。作為犯罪法律后果之一的沒收，其運行在“極大程度上依賴于刑事立案和訴訟中扣押、查封、凍結(jié)涉案財產(chǎn)等強制措施的有效運用”。54而洗錢的本質(zhì)在于使違法所得及其產(chǎn)生的收益得以存續(xù)和維持，從而妨害刑事偵查和訴訟，使司法機關(guān)無法追繳犯罪所得。

洗錢犯罪侵害金融安全的宏觀視角過于抽象，相比之下，洗錢對國家司法活動的侵害更具有現(xiàn)實性、直觀性，而對國家司法活動的侵害，就是對國家司法權(quán)的侵害，司法活動是司法權(quán)得以實現(xiàn)的具體體現(xiàn)。

從主要國家和地區(qū)的反洗錢刑事立法歸類來看，可以發(fā)現(xiàn)多元文化觀念下的不同國家和地區(qū)在洗錢罪歸類上卻是基本一致的。即使是在行為無價值論趨于上風(fēng)的德、日等國家，也將洗錢行為納入到贓物犯的理論體系內(nèi)，認(rèn)為其侵害的法益是司法機關(guān)的正常活動而不是金融管理秩序。德國刑法中洗錢罪保護(hù)的法益因構(gòu)成要件不同的規(guī)定而有區(qū)別，但基本上還是認(rèn)為以司法權(quán)運作為重心。55日本有部分論者在解析日本麻醉藥特別法第6條隱匿不法收益罪的保護(hù)法益時同樣指出，“與其求助內(nèi)容含混不明的社會法益，不如率直地將本罪的保護(hù)法益解釋為，使依法沒收、追繳藥物犯罪之不法收益免于受到妨害”。56我國臺灣地區(qū)學(xué)者也多認(rèn)為洗錢罪保護(hù)的法益是對司法權(quán)行使的妨礙，“國家司法權(quán)的行使應(yīng)該可以成為處罰洗錢行為之法益保護(hù)的核心思考”。57

個體洗錢行為對金融安全的威脅只是一個假設(shè)，但對司法權(quán)的侵害則是事實。將刑法作為維護(hù)金融安全的保護(hù)網(wǎng)是對刑罰威懾功能的迷信。雖說刑法的任務(wù)是為了保護(hù)法益，但“刑法并不具有全面地保護(hù)所有法益的任務(wù)”，58“處罰洗錢，是為了保護(hù)刑事司法權(quán)的運作，也是為了切斷犯罪人與正常經(jīng)濟(jì)活動的系帶”。59

四、結(jié) 語

對金融安全的維護(hù)需要在制度上構(gòu)建金融安全網(wǎng)，完善和健全金融監(jiān)管制度，“但加強金融監(jiān)管不等于把金融違法違規(guī)行為大幅度犯罪化”。601994年儲槐植教授在《罪刑矛盾與刑法改革》一文中曾就當(dāng)時我國經(jīng)濟(jì)刑法立法中的一些問題指出，“在立法上出現(xiàn)了對經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域的一些無序、失范行為，在沒有取得規(guī)律性認(rèn)識，沒有動用民商法、經(jīng)濟(jì)法和行政法手段予以有效調(diào)整的情況下，就匆忙地予以犯罪化，納入刑罰圈的現(xiàn)象，使刑罰的觸須不適當(dāng)?shù)厣烊氲浇?jīng)濟(jì)活動的某些領(lǐng)域”。61將洗錢罪納入金融管理秩序犯罪正是這種錯誤的延續(xù)。從國際上對洗錢的定義可以看出，對金融穩(wěn)定和金融秩序的侵害并非洗錢的必備特征，因此也沒有必要將侵犯金融管理秩序作為洗錢罪保護(hù)的法益。與其去追求“虛無縹緲”的金融安全侵害論，不如從現(xiàn)實的角度出發(fā)，將洗錢罪的定罪依據(jù)落實在對國家司法權(quán)的侵害上，而且就對國家金融安全的維護(hù)而言，筆者認(rèn)為刑法不是有效的（更不是最好的）社會防衛(wèi)手段。

注：

1、2[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理（注評版）》，陳忠林譯評，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第71頁，第76頁。

3本文贊同張明楷教授關(guān)于“犯罪客體實質(zhì)上就是刑法上的法益”的觀點，因此行文中對犯罪客體和法益不做區(qū)分。參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第181頁。

4、10、11、12劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法理論與實踐》，北京大學(xué)出版社2008版，第417頁，第417頁，第417頁，第419頁。

5劉憲權(quán)、盧勤忠：《金融犯罪理論專題研究》，復(fù)旦大學(xué)出版社2002年版，第286頁。

6高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第425頁。

7周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2013年版，第309頁。

8參見陳興良主編：《罪名指南》（第二版）（上冊），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第437頁。

9參見周振想主編：《金融犯罪的理論與實務(wù)》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第217頁。

13 Ross Cranston,Principles of Banking Law，Oxford University Press，2002，p75.

14、22王新：《反洗錢：概念與規(guī)范詮釋》，中國法制出版社2012年版，第199頁，第22-23頁。

15、16盧勤忠：《我國洗錢罪立法完善之思考》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2004年第2期。

17賈宇、舒洪水：《洗錢罪若干爭議問題研究》，載張智輝、劉遠(yuǎn)：《金融犯罪與金融刑法新論》，山東大學(xué)出版社2006年版，第267頁。

18陳明華：《洗錢罪的認(rèn)定及處罰》,《法律科學(xué)》1997年第6期。

19趙永紅、錢業(yè)弘：《論洗錢罪的修改與適用》，《中國檢察官》2006年第11期。

20、21、39參見蔣海、傅建輝：《金融安全理論評述》，《學(xué)術(shù)研究》2008年第7期。

23、26田宏杰：《社會風(fēng)險與刑法規(guī)制：“風(fēng)險刑法”理論之反思》，《法商研究》2011年第4期。

24、25、59林東茂：《刑法綜覽（修訂五版）》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第11頁，第11頁，第369頁。

27參見劉飛：《反洗錢金融立法與洗錢犯罪》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版，第46-47頁。

28、29張維迎：《法律制度的信譽基礎(chǔ)》，《經(jīng)濟(jì)研究》2002年第1期。

30、31邵沙平：《控制洗錢及相關(guān)犯罪法律問題研究》，人民法院出版社2003年版，第351頁，第352頁。

32參見馬志毅：《洗錢與反洗錢——跨國界跨世紀(jì)的交鋒》，紅旗出版社2009年版，第7頁。

33勞東燕：《公共政策與風(fēng)險社會的刑法》，《中國社會科學(xué)》2007年第3期。

34參見黎宏：《結(jié)果無價值論之展開》，《法學(xué)研究》2008年第5期。

35但我國持金融秩序侵害說的學(xué)者并未將其關(guān)注的焦點放在洗錢行為的方式上，卻從結(jié)果無價值論的角度出發(fā)，依據(jù)整體洗錢行為的社會危害，得出行為無價值論的觀點，因而出現(xiàn)了方法論上的錯誤。

36周光權(quán)：《行為無價值論的法益觀》，《中外法學(xué)》2011年第5期。

37參見《2012年中國金融年鑒》，中國金融年鑒雜志社有限公司2012年版，第1-4頁。

38 peter Al ldridege,the moral l imits of the crime of money laundering,buf falo criminal law review,vol,5:279.2001

40參見王元龍：《金融安全的若干理論問題》，《國際金融研究》2004年第5期。

41許玉秀：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀規(guī)則》，法律出版社2008年版，第369頁。

42張忠軍：《論金融法的安全觀》，《中國法學(xué)》2003年第4期。

43張明楷：《“風(fēng)險社會”若干刑法理論問題反思》，《法商研究》2011年第5期。

44陳興良：《“風(fēng)險刑法”與刑法風(fēng)險：雙重視角的考察》，《法商研究》2011年第4期。

45 Roxin，a.a.O.，S.2O，轉(zhuǎn)引自勞東燕：《公共政策與風(fēng)險社會的刑法》，《中國社會科學(xué)》2007年第3期。

46張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2003年修訂版，第204頁。

47黎宏：《結(jié)果無價值論之展開》，《法學(xué)研究》，2008年第5期。

48蔡雯霖：《洗錢防治法之實用權(quán)益》，永然文化出版股份有限公司1997年版，第133頁。

49參見Rober t E.Grosse，Drugs and money:laundering Latin America’s cocaine dol lars，Greenwood Publ ishing Group,Inc，2001，p53；Kris Hinterseer,Criminal Finance：The Political Economy Of Money Laundering In A Comparative Legal Context,Kluwer Law International,2002,pp168-169.

50邵沙平：《跨國洗錢的法律控制》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第160頁。

51 James D,Calder,Wil l iamS.Lynch,From A palach into the Buf falo Project:Obstacles on the Pathto Ef fective Federal Responses to Organized Crime1957-1967,Trends Organ Crim,Vol.11,2008.轉(zhuǎn)引自張遠(yuǎn)煌、趙赤：《美國有組織犯罪觀念的變遷及其啟示》，《法商研究》2010年第5期。

52、53[美]馬西安達(dá)羅主編：《全球金融犯罪：恐怖主義、洗錢與離岸金融中心》，周凱、李英明、馮陶、袁小麗譯，西南財經(jīng)大學(xué)出版社2007年版，第58頁，第61頁。

54王利榮：《涉黑犯罪財產(chǎn)之沒收與追繳》，《中國刑事法雜志》2011年第5期。

55、57參見李圣杰：《洗錢罪在刑法上的思考》，《月旦法學(xué)雜志》2004年12月。

56王乃彥：《洗錢罪的保護(hù)法益與體系地位——以洗錢防止法第11條第1項為主題》，載洗錢防治法研討會論文集。

58[德]克勞斯·羅可辛：《刑事政策與刑法體系（第二版）》，蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第71頁。

60顧肖榮、陳玲：《必須防范金融刑事立法的過度擴(kuò)張》，《法學(xué)》2011年第6期。

61儲槐植：《罪刑矛盾與刑法改革》，《中國法學(xué)》1994年第5期。