商業特許經營合同的法律風險及防范對策

喻曉明

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商業特許經營合同的法律風險及防范對策

喻曉明*

商業特許經營被譽為二十世紀最成功的一種商業模式的經營，自西方傳入中國后，在我國多個行業有了快速的發展，由于商業特許經營的法律基礎是特許合同，而在特許經營實踐中，商業特許經營合同存在著不同程度上的經營主體資格不合格、缺乏合同內容規范化的強制力、合同條款格式化、合同不依法備案、信息披露不真實、準確、完整以及在合同終止后還可能存在侵權行為等問題，為防范特許經營合同的法律風險，本文提出了審慎考察商業特許經營特許人主體資格、規范具體合同條款、對格式合同的處理、查閱特許人企業備案狀況等防范對策，維護合同各方當事人的合法權益。

商業經營特許合同、特許人、被特許人、備案、信息披露

商業特許經營作為一種特殊的、區別于傳統營銷模式的商業經營模式起源于美國，并于20世紀80年代中后期傳入我國，經過20世紀年代的推廣和運用獲得了極大的發展。“十一五”（2006-2010年）期間，中國商業特許經營發展迅猛，企業數量劇增，早在2010年底，中國特許經營體系就已超過4500個，位居世界第一。而截至2012年7月31日，全國商業特許經營備案企業有1850家，其中跨省經營的企業1498家，占81%，省內經營企業361家。備案企業涉及零售、餐飲、酒店管理、汽車維修、教育培訓等70多個行業，覆蓋全國30個省、自治區、直轄市。①商業特許經營的發展，在調整和改善流通結構，促進中小企業發展，擴大就業等方面發揮了積極的作用。

特許經營的概念特許經營（Franchise），源于法文，原意是指國王的特許權利，現代則是指特許人營銷商品和服務的權利。自2007年5月1日起施行的我國《商業特許經營管理條例》（以下簡稱《條例》）中第三條規定：“本條例所稱商業特許經營（以下簡稱特許經營），是指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動。”

由于絕大多數商業特許經營為跨省經營，且根據該行業特點，特許人與被特許人的關系在行業內通常也稱為總部與加盟商的關系，二者分別是相對獨立的經濟實體，在產權上沒有從屬關系。因此，商業特許經營合同就成為這個行業維系和固定特許人與被特許人雙方權利和義務的重要法律文件，防范商業特許經營合同的法律風險就顯得極為重要了。

一、商業特許經營合同可能存在的問題及法律風險

1、商業特許經營合同主體資格不合格。

《條例》第七條規定：“特許人從事特許經營活動應當擁有成熟的經營模式，并具備為被特許人持續提供經營指導、技術支持和業務培訓等服務的能力。特許人從事特許經營活動應當擁有至少2個直營店，并且經營時間超過1年。”從《條例》第三條和第七條的規定可以看到法律法規對商業特許經營者是有相應規定的，如果特許人不擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源，或沒有“一年兩店”的經營能力和條件，那么，該企業以特許人的主體身份與被特許人簽訂的特許經營合同，將隱藏著一定的法律風險，一旦該特許人無法保證履行合同義務，不能或者不能完全提供相關服務，可能導致被特許人的經濟損失，而《條例》中并沒有賦予被特許人因此可以單方面的解除合同權。

2、商業特許經營立法存在缺陷，合同內容規范化的強制力不足。

盡管《條例》在第十一條明確規定了從事特許經營活動，特許人和被特許人應當采用書面形式訂立特許經營合同。且特許經營合同應當包括特許人、被特許人的基本情況；特許經營的內容、期限；特許經營費用的種類、金額及其支付方式；經營指導、技術支持以及業務培訓等服務的具體內容和提供方式；產品或者服務的質量、標準要求和保證措施；產品或者服務的促銷與廣告宣傳；特許經營中的消費者權益保護和賠償責任的承擔；特許經營合同的變更、解除和終止；違約責任；爭議的解決方式；特許人與被特許人約定的其他事項等合同內容，但是，在該《條例》的“法律責任”一章中缺乏相應的處罰措施，以致于發生一方當事人在履行合同條款時侵犯了另一方當事人權益時，沒有相應的《條例》條款依據進行法律救濟，只能適用或類推適用《商標法》、《合同法》、《專利法》等相關法律。

3、商業特許經營合同條款存在一定的格式化形式。

在具體的特許經營合同條款中，特許人一般極易在特許經營費、經營之道、技術支持、業務培訓、產品或者服務的質量和標準及保證措施等方面，將有利于特許人自身利益的條款寫入合同約定條款中，比如，多數存在被特許人所交的特許經營費、加盟費、商標使用費等，無論合同是否提前終止，無論特許人是否存有過錯，特許人所收費用一律不予返還等約定條款，而這些費的價格是由特許人決定的，被特許人因為處于被特許狀態，在接受特許和經營上很大程度受制于特許人，也就只好在特許人提供的標準合同上簽字，當無論特許人是否存在過錯時而解除或者終止合同時，該費用無法收回。

4、商業特許經營合同有無備案并不影響合同效力。

《條例》規定了強制備案制度與特殊情形下的批準制度。從事特許經營活動是當事人的民商事權利，本質上是私權利，追求意思自治，政府不宜對其實行行政許可，但如果賦予經營者完全的自治空間，則無疑存在很大的法律風險，因此有必要對其經營活動進行監督管理。鑒于此，《條例》規定特許人應當自首次訂立特許經營合同之日起15日內，依照規定向商務主管部門備案。②但是，備案的性質僅僅是一種告知性、公示性的行政監管行為，備案只是事后的告知性備案，屬于形式審查的范疇，不是事前的資格審查，不具有行政審批的性質。由于特許人備案制度是一種行政監管行為，對不按要求進行備案的特許人要進行行政處罰。

所以，從法律角度來認定，即使特許人備案被撤銷，也不能作為被特許人請求確認合同無效、撤銷特許經營合同的法定事由，如果沒有出《合同法》規定的合同無效或者合同可以撤銷的情況，備案的撤銷不影響到已經簽訂的特許經營合同的效力。筆者甚為憂慮的是，《商業特許經營合同》備案是商業特許經營企業備案的重要部分，我國商業特許經營備案企業備案僅有40%，這將極易產生因簽訂了不規范特許經營合同而導致的各種經濟糾紛，因為未備案企業從事特許經營活動，其簽訂的特許經營合同，從民法角度來分析，只要是雙方或各方當事人的真實意思表示，即使沒有備案的合同也同樣是有效的，在合同當事人之間具有法律約束力，合同的效力與該企業及其合同備不備案沒有太大的影響，只不過特許人如果沒有依照規定辦理備案，將應當承擔相應的行政管理責任。

5、商業特許經營的信息披露存在不真實、不準確、不完整現象，被特許人極易將廣告宣傳內容當成合同條款。

現代商業特許經營已經擴大到跨省、跨國的發展，被特許人一般都是通過特許人的網站和廣告了解到特許人的資訊情況，而多數特許人網站基本上是做宣傳性的廣告，商業特許經營的真實經營風險、盈利狀況、訴訟、仲裁案件的發生、被特許人加盟情況等信息披露得不一定全面、真實，有的甚至存在夸大、吹噓現象，使得被特許人不能真實地了解特許人的情況而產生決策上的偏差，且易將廣告宣傳內容當成合同條款，致使在今后簽訂的《商業特許經營合同》可能發生經濟糾紛，甚至感到上當受騙。

6、商業特許經營合同終止后可能存在侵權問題。

有些被特許人在特許經營合同期屆滿又尚未續約后，仍繼續從事與特許人相同的行業，或者繼續經營其原有店面，而且，被特許人經過特許人的培訓和指導，基本上懂得了該行業經營規則和市場價值，加之有些特許人也無繼續創新的經營資源，因此，有的被特許人不愿意再支付特許人經營資源的使用費用、加盟費，從而產生商標侵權、專利侵權、專有技術侵權和不正當競爭糾紛等現象，同時也誘發商業經營特許人因維權而產生的訴訟、仲裁案件的增多。

二、商業特許經營合同法律風險防范對策

1、審慎考察商業特許經營的特許人主體資質。

簽訂商業特許經營合同之前，被特許人應當首先對特許人主體資格做一個盡職調查，了解特許人是否符合《條例》第七條規定資質，有沒有“一年兩店”的經營能力和條件，而且應該對特許人進行實地考察，考量特許人現有直營店和加盟店經營狀況以及確認特許人的直營店數額符合規定。然后還需要對自己所做的此項特許經營投資，作出一個商業投資的價值評估，切忌貿然地與不符合主體資質、經營能力和條件較差的特許人簽訂商業特許經營合同，避免經濟損失。

同時《條例》也要求特許經營必須是具備經營條件的企業，如果特許人不具備特許經營資質即從事特許經營活動的，則由商務主管部門責令改正，沒收違法所得，處10萬元以上50萬元以下的罰款，并予以公告。如果企業以外的其他單位和個人作為特許人從事特許經營活動的，則由商務主管部門責令停止非法經營活動，沒收違法所得，同樣并處10萬元以上50萬元以下的罰款。

2、強化并規范具體的合同條款，細化違約責任，預防糾紛。

美國聯邦貿易委員會和日本連鎖加盟協會都制定了比較完備的連鎖加盟業法規，對于連鎖加盟合同當事人的權利、義務、合同的期限、中止及更新、使用連鎖加盟權的地區和商店所在地等方面都有清晰而完整的規定。③而我國目前還沒有這方面專門性的法律規定，僅一部《條例》在法律責任上還尚未體現對違法合同條款行為的更多的處罰即責任承擔。因此，在簽訂《商業特許經營合同》時，強化并規范具體的合同條款，細化違約責任，就顯得尤為重要，比如在最容易引起糾紛的是特許人供貨質量遲延或者供貨不合格甚至導致侵害消費者權益事件等行為，其責任由誰承擔問題，建議雙方當事人可以在合同內明確各自的具體責任；而在合同的解除、終止條款中，也可以一一列出具體情形；特許人也可以通過競業禁止保護自己的商業秘密，有權要求被特許人依據法律規定或合同約定，在經營期及結束后一定期限內不得從事與特許人相競爭的經營活動，這也避免了被特許人違背特許經營目的而使用特許人的商業秘密；另外，對于雙方約定需要履行的義務，同樣需要有相應違約條款來支持，一旦出現不履行義務情形出現，即有相應條款約束，這樣可以起到預防糾紛，減少經濟損失的作用。

3、仔細審閱合同條款，對格式合同條款應當敢于表達簽約人的真實意思。

對于《商業特許經營合同》中的格式條款，被特許人應當認真審閱和理解該合同條款，對于可以做到或者應該做到的合同條款予以確認，但對于自己無法做到或者是一般人都難以做到的合同條款，應當及時指出，并在合同最后的“其他約定條款”中一一特別提出來，形成特別條款而優先適用的約定條款，維護自身的合法利益。

當然，如果在訴訟、仲裁過程中，法官、仲裁員也會對類似這種行業性的格式條款進行審查，如發現提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利、甚至是侵權的情形出現，屬嚴重違反了公平原則，應當依據《合同法》第四十條、第四十一條的規定，確認該條款無效，同時對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。這是格式條款的特殊解釋原則，又稱為“疑義利益解釋規則”或“不利解釋規則”。此種解釋規則源于羅馬法“有疑義應為表意者不利益”的解釋原則，其后為各國法學界所接受，并為英美法和大陸法所采用。④這個原則的適用，在商業特許經營活動中起著保護被特許人利益的重要作用。

4、關注和查閱商業特許經營的特許人企業備案狀況，慎重考慮是否和如何與備案的特許人或者沒有備案的特許人簽訂合同。

當事人在訂立特許經營合同時應考慮特許人合同備案事宜。因為特許經營中往往涉及商標、專利等知識產權的許可、授權使用等問題，根據我國相關法律規定，這類協議需要向相關管理部門備案。比如特許經營涉及專利許可并按照《專利法》及其實施細則的有關規定簽訂專利許可合同的，應該按照《專利實施許可合同備案管理辦法》的規定辦理備案事宜；涉及商標使用許可的，特許人在開展特許經營活動之前應按照《商標法》及其實施細則的規定辦理商標使用許可合同備案事宜。外商投資企業從事特許經營活動的，除了需要獲得有關部門審批之外，還應當根據《條例》的規定，在每年第一季度將上一年度簽訂的特許經營合同的情況向商務主管部門報告。當國有企業參與到特許經營活動時，根據1997年財政部《企業連鎖經營有關財務管理問題的暫行規定》第十七條規定：“國有企業與集體、‘私營’、‘三資’等其他所有制形式的企業連鎖時，國有連鎖企業應將連鎖經營合同等有關資料報送同級財政部門、國有資產管理部門和企業主管部門審核、備案，以防止國有資產流失。”所以國有企業進行特許經營活動時，也必須到有關部門進行合同備案。⑤同時，《條例》也規定特許人未依照規定向商務主管部門備案的，由商務主管部門責令限期備案，處1萬元以上5萬元以下的罰款；逾期仍不備案的，處5萬元以上10萬元以下的罰款，并予以公告。但是，由于特許經營企業是否依法備案并不影響商業特許經營合同的效力，因此，被特許人必須慎重考慮是否和如何與備案的特許人或者沒有備案的特許人簽訂合同，才能是實現經濟利益雙贏。

5、特許人依法進行信息披露，被特許人依法承擔商業秘密保密責任，有利于合同的順利簽訂。

2007年我國商務部頒布了《商業特許經營信息披露管理辦法》，其中第五條規定了商業特許經營的特許人應當向被特許人披露信息的范圍。第七條規定特許人向被特許人披露信息前，有權要求被特許人簽署保密協議。《條例》第二十三條也規定特許人向被特許人提供的信息應當真實、準確、完整，不得隱瞞有關信息，或者提供虛假信息。如果特許人違反《條例》規定的信息披露規則，被特許人向商務主管部門舉報并經查實的，由商務主管部門責令改正，處1萬元以上5萬元以下的罰款；情節嚴重的，處5萬元以上10萬元以下的罰款，并予以公告。

因此，被特許人在簽訂商業特許經營合同之前，應當特別關注特許人是否真實、準確、完整地披露企業和經營信息，不要被企業的廣告、網站、畫冊等宣傳所迷惑，針對與經營有關的信息，可以直面向特許人了解；同樣，特許人在被特許人要求提供與經營有關的各種信息之前，有權要求被特許人簽署保密協議，以免企業的商業秘密等信息的泄露，有效地維護企業合法權益。特許人依法進行信息披露，被特許人依法承擔商業秘密保密責任，有利于合同的順利簽訂。

6、完善合同條款，保護特許人知識產權，擬在商業特許經營合同內加入相應保護條款。

商業特許經營資源是特許人企業生存的最重要的保障。所謂特許經營資源，除了專指企業的注冊商標、企業標志、專利、專有技術等無形資產外，還包括企業的獨特的裝修方案、經營方式、管理模式等，甚至還包括企業獨特的制作設備、用品外觀、廣告用語等。這些經營資源凝聚了特許人的汗水和智慧，同時，特許人需要投入大量的資金維系和創新自己的經營資源，這是特許人賴以生存并發展壯大的核心價值所在。因此，特許人可以考慮通過申請注冊商標、著作權登記、申請專利（包括外觀設計、實用新型、發明）等方式，構筑起一道知識產權的“防火墻”，⑥依法獲得經營資源的合法權利，發現侵權現象，即可維護自己的合法權利。尤其是可以在《商業特許經營合同》中對合同終止后，注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的終止使用的辦法和措施做出明確的具有可操作性的約定，如直接約定一個賠償方式和金額。同時，在合同中加入“不競爭”條款，即約定被特許人（企業或個人）的投資人或者主要負責人在一定時間和地域范圍內不得從事與本合同相關的業務。

The Legal Risk and Countermeasure of Franchise Contract

By Yu Xiaoming

Praised as one of the most successful models of buisness operations in the 20thcentury, commercial franchising has been developing rapidly in a number of our industries since its introduction from the West into China. The legal base of commercial franchising is franchise contracts which, in its operational practice in China, have often showed various problems to different extents, like unqualified subject status, lack of enforcement provision, formatted clauses and articles, no legal registration record, information publishing that is untrue, inaccuate, and incomplete, franchisee’s infringement after termination of a contract, etc. To prevent the lagal risk of franchise contracts and safeguard the interest of the parties in a contract , this article has suggested such preventive measures as cautiously examing franchisor’s qualificaton, standardizing contract cluses, format handling, checking franchisor’s legal registration, etc.

Commercial Franchise Contract, Franchisor, Franchisee, Registration, Information Publishing

*廣東天諾律師事務所合伙律師，廣州仲裁委員會仲裁員，法律碩士。

①“商業特許經營備案企業達1850家”，載http://txjy.syggs.mofcom.gov.cn/manager/news.do?method=view&id=2652973，最后訪問時間2012年11月21日。

②李紹章，《商業特許經營的法律風險及其防范》，載http://www.chinalawedu.com/new/16900_174/2009_4_10_wa6139555101490021593.shtml，最后訪問時間2012年11月21日。

③李維華著：《特許經營理論與實務》，機械工業出版社2005版，第163頁

④劉宗榮著：《定型化契約論文專集》，臺灣三民書局1987版，第45頁。

⑤張國元著：《特許經營法律與實務問題研究》，法律出版社2009版，第67頁。

⑥趙新春，《特許經營合同終止后的侵權問題》，載http://www.lawtime.cn/article/lll700155705249oo34090，最后訪問時間2012年11月21日。

（責任編輯：馮國鴻）