電子證據在刑事訴訟中的真實性判斷及其效力認定

吳明生，李歡歡

(許昌市人民檢察院，河南許昌 461000）

電子證據在刑事訴訟中的真實性判斷及其效力認定

吳明生，李歡歡

(許昌市人民檢察院，河南許昌 461000）

一方面，計算機網絡極大地方便和豐富了人們的物質文化生活，另一方面，日益嚴重的計算機網絡犯罪也對公民的私權和社會公共利益造成了嚴重侵害。于是電子證據這一以高科技電子介質為載體的證據形式也隨之進入新刑訴法的司法視域中，對我國原有的證據體系提出了新的挑戰。在刑事案件偵查中，在對電子證據進行搜集和取證的同時，如何判斷其真實性及法律效力，就成為目前公安司法機關亟待解決的問題。

刑事訴訟;電子證據;真實性;法律效力

刑事訴訟中的電子證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的，以數字電子為表現形式，收集、審查必須借助電子計算機相關專業知識的，能夠證明刑事案件真實情況的一切事實。從目前的司法實踐來看，在刑事訴訟中常見的電子證據主要有兩類:(1)封閉計算機系統中的電子證據，主要有單個數據文件、數據庫、傳統電子數據交換等。(2)開放計算機系統中的電子證據，主要為因特網、局域網中的電子證據，如電子郵件、開放性電子數據交換、電子公告板、電子聊天室等。刑事訴訟中的電子證據與傳統刑事證據相比有以下特點:第一，高科技性。刑事電子證據的生成、存儲、傳輸無不借助于計算機軟硬件技術、網絡技術及相關高科技設備。一般來講，計算機犯罪的實施人具有一定的文化知識，具備基本甚至專家級的計算機操作能力。第二，存儲形式多樣性。刑事電子證據以文本、圖形、圖像、動畫、音頻、視頻等多種信息形式存儲于計算機硬盤、軟盤、光盤、磁帶等設備及介質中，其生成和還原卻離不開相關的計算機等電子設備。第三，復雜性。電子證據的外在表現形式具有多樣性，而且在實際案例中的表現更具有復雜性。網絡犯罪的形式多種多樣，電子證據可以是一封E－mail，可以是一個帶病毒的數據包，也可以是網絡上對他人進行誹謗造謠的言論。第四，客觀實在易變性。刑事電子證據一經生成，必然會在計算機系統、網絡系統中留下相關的痕跡或記錄并被保存于系統自帶日志(系統日志、安全日志等)或第三方軟件形成的日志中，客觀真實地記錄了案件事實情況。第五，存在的廣域性。網絡犯罪現場范圍一般由犯罪嫌疑人使用網絡的大小而定，小自一間辦公室內的局域網，大到遍布全球的互聯網，由于遍布各地的網絡服務商提供的服務器應該會留有刑事電子證據，偵查人員的取證范圍也就相應而定了。

刑事電子證據的上述特點決定了司法機關在對計算機網絡犯罪進行偵查取證、審查起訴、審判定罪時，只有嚴格執行證據規則，認真判斷電子證據的真實性，才能保證上述司法活動合法、高效、公正。

一、電子證據在刑事訴訟中的作用

刑事電子證據證明力的大小和有無取決于證據本身的形式、內容和個案的具體情形，依賴于取證認證的主體、內容和程序是否符合法律規定。具體審查內容包括:一是刑事電子證據的真實性。電子證據所固有的脆弱性的特征使得對電子證據的真實性審查成為電子證據證明力審查中的重中之重。真實性的審查包含了對電子證據的完整性和可靠性的審查。二是刑事電子證據的合法性。合法性是指電子證據的形式以及收集、提取、保全電子證據的程序和辦法必須符合法律要求。三是刑事電子證據的關聯性。關聯性是證據的本質屬性，是指證據與案件的待證事實之間有一定聯系，并對證明該事實有實際意義的證據特性。判斷電子證據是否具有關聯性，應從三個認識階段著手，即電子證據是否能夠證明案件的某方面問題，該問題是否為案件事實爭議的問題，該電子證據對爭議問題的解決是否有實際或實質性的意義。

二、刑事訴訟中電子證據的獲取方法

電子證據的一般取證，是指對電子證據在未經偽飾、修改、破壞等情形下進行的取證。主要的方式如下。

打印。對網絡犯罪案件有證明意義的文字內容，可以通過直接將有關內容打印在紙張上的方式進行取證。打印后，取證人員可以按照提取書證的方法予以保管、固定，并注明打印的時間、數據信息在計算機中的位置(如存放于哪個文件夾中等)。如果是由普通操作人員進行的打印，應當采取措施監督打印過程，防止操作人員實施修改、刪除等行為。

拷貝。是指將計算機文件拷貝到軟盤、移動硬盤或光盤中的方式。首先，取證人員應當檢驗所準備的軟盤、移動硬盤或光盤，確認沒有病毒感染。拷貝之后，應當及時檢查拷貝的質量，防止因保存方式不當等而導致的拷貝不成功或感染有病毒等。取證后，注明提取的時間并封閉取回。

拍照、攝像。如果該證據具有視聽資料的證據意義，可以采用拍照、攝像的方法進行證據的提取和固定，以便全面、充分地反映證據的證明作用。同時對取證全程進行拍照、攝像，還具有增加證明力、防止翻供的作用。

制作司法文書。一般包括檢查筆錄和鑒定的作用。檢查筆錄是指對取證證據種類、方式、過程、內容等在取證中的全部情況進行的記錄。鑒定是專業人員就取證中的專門問題進行的認定，也是一種固定證據的方式。制作的司法文書可以以權威部門對特定事實的認定作為證據，它具有專門性、特定性和較高的證明力。主要適用于對具有網絡特色的證據的提取，如數字簽名、電子商務等。

查封、扣押。為了防止有關當事人對涉及案件的證據材料、物件進行損毀、破壞，可以采取查封、扣押的方式，將有關材料置于司法機關保管之下。

1.要把科學化的社會主義核心價值體系落實在實際行動上。政治路線確定之后，干部就是決定的因素。人類社會階級分化之后，社會制度、社會原則、社會運行的組織者和實施者，就以管理者和領導者的身份面對人民大眾。如果他們以自身的正確行為來示范他人遵循社會公共價值體系，眾人就會服氣而且服從；否則，既不服，而又仿效，社會必亂，國家必亡！所以孔子說：“政者，正也。子帥以正，孰敢不正……其身正，不令而行，其身不正，雖令不從。”［6］236建設中國特色社會主義現代化國家，就必須對黨的各級領導干部提出新要求，使他們具備更高的思想素質和道德標準。

公證。由于電子證據極易被破壞，一旦被破壞又難以恢復原狀，通過公證機構將有關證據進行公證固定就成為獲取電子證據的有效途徑之一。

三、電子證據的真實性判斷

由于電子證據容易被偽造、篡改，或由于人為的原因或環境和技術條件的影響而出錯，審查判斷電子證據的真實可靠性將是一項非常重要的工作。筆者認為，它主要包括以下幾點。

(一)審查電子證據的來源

科學審查電子證據是指以科學的方法審查電子證據是否客觀存在的，排除電子證據被偽造或篡改的可能性。同時針對電子證據形成的時間、地點、制作對象、制作過程及設備情況等各個環節進行審查，明確電子證據所反映的事實是否真實可靠，從而確保證據來源的客觀真實性。

(二)審查電子證據的收集是否合法

收集電子證據的程序是否合法，直接關系到該電子證據的證明效力，因此對電子證據的收集程序必須嚴格審查。對司法人員提交的電子證據，除按照法定的程序和方法進行審查外，還要注意審查是否由二人以上進行操作提取，認真核實提取過程的文字說明材料，核對內容來源是否與原始計算機和備份硬盤、軟盤的編號一致。審查當事人提供的電子證據要嚴格審查該證據是以什么方法、在什么情況下取得的，其是否符合法律規定的程序和要求。

(三)審查電子證據與待證事實之間是否存在因果關系

定案證據必須與本案特定的證明對象相關，即具有相關性。在審查電子證據的相關性時，注意將其與真實性的審查區別開來，逐一審查。只有排除了電子證據的其他可能性，確定該證據與待證事實存在事實和邏輯上的因果關系，才能夠予以采信，才能被認為是證據。

(四)審查電子證據的內容是否真實

通過審查電子證據本身的科技含量及加密方法，來審查該證據的內容有無篡改、偽造、剪接、拼貼等情形，特別對內容有自相矛盾或不合情理的電子證據，要反復認真審查。

(五)結合其他證據進行審查判斷

審查電子證據還必須結合相關的物證、書證等其他類型的證據進行審查，審查它們之間是否完全吻合，是否能夠形成完整的證據鎖鏈，如與其他證據相一致，共同指向同一事實，就可認定其效力，作為定案根據，反之則不能。

四、電子證據的效力認定

(一)刑事電子證據的證據資格

所謂證據資格，即證據能力，也就是有無證明待證事實的證明力。證據能力是大陸法系證據理論的概念，相當于英美法系證據理論的可采性。證據的證明能力或者說可采性并不是證據本身具有的品質，而是法律從外界強加給它的證據的特征。根據證據可采性規則，只有收集證據的主體、收集程序和證據的形式、證據來源、證據的真實性都符合法律規定的證據材料才具有證據能力，享有證據資格。我國的證據能力沒有關于證據可采性的相關規則，《刑事訴訟法》第42條第1款規定“證明案件真實情況的一切事實，都是證據”，因此我國的證據能力不能也不必依證據的可采性界定。電子證據雖然具有脆弱性和隱蔽性等特征，但是這些特征并不影響其作為刑事證據享有獨立的證據資格。

(二)刑事電子證據的取證主體

在現代刑事訴訟中，除自訴案件外，犯罪證據的收集都是由國家偵查機關進行的。依據我國刑事訴訟的規定，公訴案件收集電子證據的取證責任應由偵查機關承擔。如果收集電子證據的人員并非法定的偵查人員或者依法履行協助義務的人員或者依法享有取證權的其他人員如律師，則所獲取的電子證據不應當具備證據能力。

(三)刑事電子證據的證據歸屬

關于電子證據的證據歸屬，我國學界主要有“視聽資料說”、“書證說”、“物證說”、“鑒定意見說”、“獨立證據說”和“混合證據說”六種。其中主張者較多的是“視聽資料說”、“書證說”和“獨立證據說”。主張“視聽資料說”的主要根據是最高人民檢察院于1996年12月31日發布的《檢察機關貫徹刑事訴訟法若干問題的意見》第3條第1款的規定:“視聽資料是指以圖像和聲音形式證明案件真實情況的證據，包括與案件事實、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人實施反偵查行為有關的錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、視盤、電子計算機內存信息資料等。”

(四)刑事電子證據的證明力認定

電子證據的本質特征決定了電子證據的認定有其特殊性，電子證據蘊含的案件信息包含很多技術問題，而且新的技術問題隨著信息科學技術的發展會越來越多，因此認定電子證據要從以下兩方面進行:一是多聽取專家的意見，可以電子技術專家出庭作證或者出具鑒定意見的方式來增強電子證據的證明力;二是設立電子證據的法律規則，從而從根本上對電子證據的證明力進行認定。

五、結語

人類社會正進入電子信息時代。在司法領域，電子證據將在證明體系中居于越來越重要的地位，因此電子證據在刑事訴訟證據種類里應當具有獨立的法律地位，對電子證據的審查判斷也應該設立獨立的標準，只有這樣才能保證電子證據的效力，將電子證據合理運用于刑事審判過程中，也才能有效打擊網絡犯罪及侵犯知識產權犯罪等計算機犯罪，維護正常的社會秩序。

責任編輯:趙新彬

D925

A

1009－3192(2013)05－0086－03

2013－05－12

吳明生，男，法律碩士，許昌市人民檢察院檢察官;李歡歡，女，法學碩士，許昌市人民檢察院檢察官。