提單法律性質諸論評議

■陳 芳

提單的法律性質是個老生常談的問題，學界對這個問題的理論研究也持續了十多年，應該說中國的海商法界對此問題投入不少心力，大量業已發表的相關文章、著作對此已經有過許多論述和探討。①然而，各位論者因其學術視角的選擇不同、學術方法的運用有別，關于提單的法律性質可謂見仁見智，眾說紛紜，遠未達成共識。理論上的模糊，導致了提單糾紛在司法實踐中的混亂，以困擾航運實踐中的“倒簽提單”、“預借提單”現象為例，一旦“倒簽提單”、“預借提單”釀成糾紛，關于此類問題法律責任的定性，有所謂的“侵權說”、“違約說”、“競合說”、“無統一定性說”等等，這種認識上的分歧導致不同法院對該類案件所作出的判決相差很大，甚至同一法院就此類案件所做判決也存在自相矛盾的現象。提單糾紛司法裁判的不統一，損害了提單法律制度的威信，因此，對提單法律性質這個海商法學界長期以來懸而未決的問題予以深化研究，對各種觀點予以探討、評析，力求得到一個能反映提單本質的總結性結論，對提單立法的完善及有效指導司法實踐，不無裨益。

一、物權憑證說

這是關于提單法律性質最傳統的觀點，當然，我國并沒有“物權憑證”這個法律概念，從其字面上看，“物權憑證”一詞系由“Document of Title”翻譯而來，②在一段時間內被沿用而約定俗成。

而關于“物權憑證”的理解主要依賴英國1889年《代理法》及《美國統一商法典》對“Document of Title”含義的描述及《布萊克法律詞典》對“Document of Title”的定義。在《布萊克法律詞典》中，“Document of Title”指“包括提單和其他足以證明單證的持有人有權接收、占有和處分單證以及單證項下貨物的單證”。在《美國統一商法典》中，“Document of Title”指的是包括提單、碼頭收貨單、碼頭收據、倉單或書面交貨指示，也包括任何在正常商業或金融業務中足以證明憑證占有人有權接收、占有或處分憑證及其所代表的貨物的其他單證。[1](P5)持此觀點者，雖對提單性質冠之以“物權”二字，但此“物權”與大陸法系經典的物權概念卻大相徑庭，前者是人對物所享有具體權利權能事實的列舉，(此特性在英美信托法下，普通法及衡平法上雙重所有權制度中的體現最為顯著)，[2](P178)而后者強調對物“支配”的抽象概括，因此在將“Document of Title”翻譯成物權憑證時，雖借用了大陸法系“物權”的語詞(英美法系既無物權概念，也無物權表述)，但其內涵并無抽象性，提單物權憑證的“物權”無非是提單在運輸階段，提單與其項下貨物所具有的接收、占有等方面關系的具體事實描述。提單是“物權憑證”，雖因沿用“Document of Title”最初的翻譯而約定俗成，但缺乏大陸法系“物權”的系統內涵，名不符實，與我國現有的物權概念發生沖突。

并且，從字義來看，“Title”在普通法系中并非一個特定的法律術語，而是一個含義廣泛、復雜多變的用語，在不同的語境下有不同的應用，[3](P20)根本無法與大陸法系的“物權”這樣一個高度抽象且被賦予特定含義的法律概念相匹配。盡管英國法在許多案件中將提單說成是“Document of Title”或在普通法中將提單也規定為“Document of Title”，但沿襲英美法系的法律傳統，并未有理論對“Document of Title”進行梳理，大多數英國法學家，依其慣有的法律思維方式，只將“Document of Title”認為是貨物的象征而已。由于英美法系國家并未建立大陸法系那樣的物權制度，將“Document of Title”翻譯成“物權憑證”，它僅僅完成了一種語言上的翻譯過程，給予了“Document of Title”一個中文語詞，但并不意味著這種翻譯的準確、精到，能賦予提單準確的法律性質，甚至會因翻譯而導致“指鹿為馬”式的錯誤。給提單界定法律性質，并不是翻譯家或語言學家所能完成的任務，提單法律性質的界定，必須依據中國法律的具體規定及法律理論，并立足于提單在國際貿易、航運實踐中的功能而為。

此外，“物權憑證說”另一遭人詬病之處在于，對提單以外延寬泛的“物權憑證”而概之，用語過于籠統。雖然有學者以區分法試圖解決這個問題，認為:“提單具有物權憑證的特性，但不同種類的提單在不同的場合下，其所代表的物權的具體性質有所不同，既可以代表所有權，亦可代表擔保物權。”[4](P87)但該觀點還是未能清晰地揭示出提單法律性質，對提單實務及司法實踐的理論指導作用有限。所以自20世紀90年代初期始，我國就有學者或對提單“物權憑證”予以深度解讀，或另辟蹊徑以新角度來審視提單法律性質，至20世紀90年代中期，提單是所謂物權憑證的觀點更是遭到全面質疑，[5](P48)繼而在學術界、實務界引發提單法律性質大討論，提單法律性質的觀點進入“百家爭鳴”時期，林林總總的“所有權憑證說”、“占有關系憑證說”、“債權關系說”、“階段論說”、“有價證券說”等各學說均引經據典，呈多足鼎立之勢。

二、所有權憑證說

所有權憑證說是在肯定提單物權憑證性質，并對提單“物權”性質具體化探求的基礎上產生的，提單由籠統的“物權憑證”被明確為“所有權憑證”，認為“所謂提單物權效力是指持有提單就意味著支配貨物，交付提單與交付貨物具有同等效力，而且，與提單相交換才能請求交付貨物，也就是說，必須根據提單才能對貨物進行處分。提單的流通性決定了提單所具有的物權憑證特性和物權效力”，[6](P81)該觀點一度被各教科書及相關論著所主張。

所有權憑證說又可細分為絕對所有權憑證說和相對所有權憑證說兩大流派。

(一)絕對所有權憑證說

絕對所有權憑證說認為:當提單被描述成一份必需的物權憑證時，它是指持有提單就意味著支配貨物，貨物所有權移轉效力從交付提單時即已發生，不必等到交付貨物，而且，不根據提單不能處理貨物。取得貨物占有的，若未持有提單，除有善意受讓情況外，并不能取得貨物所有權。提單持有人仍可基于所有權的作用，追及貨物所在，行使所有權人的權利。[7](P155)絕對所有權觀點在其全盛時期被最高人民法院及地方各級人民法院在諸多提單案例中直接援用并作為判案依據。③絕對所有權觀點將提單視為是提單項下貨物所有權的根據，該理論在邏輯上存有因果關系順序顛倒的硬傷，因為提單持有人并不是因為持有了提單才成為提單項下貨物的所有人。相反，因為他是提單項下貨物的所有人，他才有合法的依據或機會持有提單。提單持有人與提單項下貨物的所有權人是不同的概念，僅僅持有提單，即使是合法、善意地持有提單，也并不能表明其當然、必然是提單項下貨物的所有權人，最好的例證就是在信用證支付方式中，當付款銀行因為買方不付款贖單時，其雖然持有提單，但并不享有提單項下貨物的所有權，而只是對提單項下的貨物享有擔保物權(目前被認為是權利質權)。此外，日常海運業務中，在許多貨運提單上顯示的托運人往往是貨運代理人而非實際貨物買賣方，顯然貨運代理人不可能具有該提單項下貨物的所有權。因此，提單項下貨物所有權的權利根據并不是提單，貨物所有權的轉讓問題是在貨物貿易領域歸民法、物權法律或貨物貿易法律制度調整，在運輸領域由承運人簽發的提單以及由海商法或提單法所調整的法律關系無法也沒有必要解決貨物所有權的問題。

雖然為了便利貨主處分在途貨物的貿易需要，各國法律、司法實踐對提單的交付轉讓視為貨物的交付的商業慣例予以確認，賦予其法律效力，④但也不能依此推斷出提單轉讓是提單貨物所有權的轉讓;提單持有人當然是提單項下貨物的所有權人;提單即是貨物所有權的根據、是貨物所有權憑證等一系列結論。因為，在提單轉讓涉及其項下貨物所有權轉讓的場合，提單轉讓人與受讓人之間是先有貨物買賣的合同存在前提，提單的轉讓只是履行該貨物買賣合同的結果，如我國《民法通則》第72條規定:“按照合同或者其它合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”該條雖然是對財產交付與財產所有權轉移時間的關系問題作規定，但依此規定，我們能夠明確能引起財產所有權轉移的原因、根據，并非貨物的交付行為，而是“合同或其他的合法方式”，貨物的交付行為正是履行雙方當事人買賣合同的結果，不過有別于普通貨物買賣合同的是，因提單所涉貨物在承運人的管領控制之下，貨物賣方(提單轉讓人)無法以現實的貨物交付，許多國家或地區的法律都規定和明確了貨物賣方(提單轉讓人)能以其所持有的提單所代表的對承運人的貨物權利轉讓給貨物買方(提單受讓人)，來代替貨物的實際交付。如希臘在《海事司法典》第172條規定:“就取得貨物的權利而言，把提單交付給前條規定的有權益的提單持有人，其法律后果與交付貨物本身的法律后果相同。”我國臺灣地區的《海商法》規定提單之交付與物品之交付有同一效力。因為提單能代替貨物本身進行交付 (這也是提單區別于其他運輸單證的重要特點之一)，由此構成了貨物買賣中的“指示交付”，所以提單轉讓涉及其項下貨物所有權轉讓的根據并不是“提單轉讓行為”這個后續事實，而是提單轉讓雙方之間關于貨物買賣的前提合同，換言之，從主體角度而言，提單轉讓雙方的法律角色首先是提單項下貨物買賣關系的賣方和買方，買方之所以能夠受讓提單、持有提單，正是貨物的賣方、提單轉讓人已在貨物買賣的前提合同中，有將貨物的所有權轉讓于他的意圖。[4](P88)因此，提單持有人并不是因為持有了提單才成為提單項下貨物的所有人;相反，因為他是提單項下貨物的所有人，他才有合法的依據或機會持有提單。

持提單為相對所有權憑證論者已注意到僅僅轉讓提單并不能成為貨物所有權轉讓的根據，英國學者Scrutton在其《租船合同與提單》中就提單轉讓和貨物所有權轉移之間關系的如下論述常常被援引:只要提單的轉讓方和受讓方的合意是轉讓貨物所有權，提單的交付即構成提單項下貨物所有權的轉讓。賣方自己保留提單，則應認為他保留了處分貨物的絕對權利，此時即使貨物已裝船，其所有權也不轉移給買方。[8](P286)該論點認為提單不具有絕對所有權效力，貨物所有權的轉移，除提單的轉移或轉讓外，還需滿足民法中所有權轉移的條件，但該論點仍堅持，許多國家法律已承認提單代表和象征貨物，當與當事方轉讓貨物所有權的合意相結合時，自身足以證明其合法持有人對其所代表的貨物享有接收、占有和處分權利的單證，因此提單是一種有條件的所有權憑證。[9](P55)

(二)相對所有權憑證說

相對所有權憑證說雖然承認提單轉讓并不是構成貨物所有權轉移的充分條件，但主張提單轉讓與貨物所有權的轉讓之間，還須依賴提單的轉讓方和受讓方有轉讓貨物所有權合意的必備條件。這種學說能夠在分析提單與貨物所有權的關系時，兼而考慮各國民商法中對貨物所有權的規定，在認知上比“絕對說”推進了一步，具有一定的借鑒意義。但僅憑“提單交付與貨物交付具有同一效力”的“指示交付”就以提單代表著貨物、提單是貨物的象征為論據，得出提單即是貨物所有權的憑證結論，該結論的得出也未免太過武斷。“提單代表著貨物，提單是貨物的象征”是一種描述，而非理論意義上的論證，雖然該描述在英國Bowen大法官在Sanders訴Maclean一案中體現得充滿詩意。[9](P62)“提單代表貨物、提單象征貨物、提單為打開存放貨物浮動倉庫的鑰匙”的描述雖然生動、活潑，但其不能證明、揭示出提單是如何成為貨物所有權的憑證的。而且提單是有條件的所有權憑證，這種需要“附有其他條件”來證明提單持有人享有提單項下的貨物所有權，也說明了提單并非貨物所有權的自足憑證，也等于在邏輯上否定了提單是提單項下貨物所有權的根據了。

總之，在貿易領域，以提單交付代替貨物交付的指示交付，充其量也只是交付的一種特殊類型而已，其法律性質仍被涵攝于大陸法系民法理論關于貨物買賣“交付”行為的范疇，因此，交付和所有權的轉移雖然有密切的關系，但是交付并不等于所有權的轉移，交付只不過是動產物權變動的公示手段而已，交付并不是所有權轉移的充分條件，即使在規定交付才轉移所有權的德國，也不禁止當事人另作約定，而英國、法國、比利時等國法律更是規定貨物所有權的轉移不以交付為條件，當事人可自行約定所有權轉移的具體方式和時間。在承認提單項下貨物所有權的轉讓是當事人之間另有合意為前提，⑤提單的交付只不過是履行當事人“轉移貨物所有權合意”的事實行為⑥。依法律規定，該交付行為結合當事人的合意雖能引起貨物所有權轉讓的法律后果，但需要注意的是，引起貨物所有權變動的法律事實是提單交付“行為”，而非“提單”自身，如果以“提單交付行為結合當事人的合意致貨物所有權轉讓”為依據，得出提單即是“有條件的貨物所有權憑證”的結論，依此邏輯，那么在貨物買賣關系中因貨物的交付致貨物所有權發生轉讓的場合，“貨物”自身也就可以成為自身所有權的憑證了。這種推論足以暴露出提單相對所有權憑證論者在不知不覺間犯了將“提單”概念偷換成“提單交付行為”概念的邏輯錯誤。

另外，這里需要澄清的是，持提單為所有權憑證論乃至物權憑證論者，往往以提單在國際商事交易中發揮鼓勵交易的經濟功效途徑來論證提單的物權憑證性質應闡釋為所有權憑證是國際經濟貿易活動的推動和要求。[9](P73)如楊良宜先生認為，國際支付中，使用跟單信用證付款時，銀行愿意提供信用的很大一部分原因是它在付款后可以得到提單，而提單又可以控制或提取貨物，賣得的價款可以充作付款，這是提單物權憑證作用的又一體現。如果沒有提單，轉賣在途貨物、銀行提供信用等都會成為問題。[10](P10)

本文認為，國際貨物貿易中為處分在途貨物的需要發展出以提單交付代替貨物實際交付的指示交付行為(擬制交付)，使貨物的流轉形式上體現為提單的流轉，正是這個源于提單商事實踐而又被各國立法所確認的提單能代替貨物本身進行交付的精巧的商事、法律技術性設計，克服了國際貨物貿易運輸過程中貨主與貨物的空間分離導致的貿易障礙，一舉使國際貿易從“實物貿易”變成了“單證交易”，于國際貿易領域居功至偉。換言之，提單在國際經濟活動中的價值功用得以發揮的重要途徑——提單的轉讓、流通性，仰賴的是提單表征提貨權，進而提單能代替貨物交付的指示交付的商事實踐及法律認可，而非提單所有權憑證以及物權憑證性質。

三、占有權利憑證說

占有權利憑證說首先為我國臺灣學者所主張，[11](P280)后為我國大陸學者接受，而近來廣見于各著作之中，[12](P30)主要有:“將提單視為法定占有憑證，符合海上運輸合同關系，承運人不必關心是否擁有貨物所有權，而僅關心向持有人交付貨物”;[13](P81)“提單是貨物的象征，持有提單即表明對貨物的占有，可以說，提單是占有證券”等等。[14](P12)占有權說認為，提單持有人憑提單要求承運人交貨的權利，是基于提單持有人對貨物的占有權，提單代表貨物，因而誰持有提單，誰就享有占有貨物的權利;或者依另一種觀點:提單持有人占有貨物的權利是一種推定占有(Constructive Possession)。

占有權利憑證說的進步之處在于將提單與其項下貨物所有權的關系厘清，明確了貨物所有權的轉讓是運輸領域之外的事情，僅憑運輸過程中提單的簽發與轉讓行為是無法承載提單項下貨物所有權轉移之責任的。但之所以將提單認定為占有權憑證，其依據主要源于“提單轉讓行為導致的是推定占有(Constructive Possession)，亦即向承運人請求提貨權利的轉讓”[15](P1117)及“提單作為Document of Title的本質在于轉移推定占有(Constructive Possession)，即轉移向承運人請求交付的權利”[12](P33)。普通法系中的推定占有(Constructive Possession)具有以下三層含義:一是提單在法律上被擬制成貨物;二是占有提單等于占有貨物;三是轉讓提單即轉讓對貨物的占有。最終這種推定占有的實質是向“承運人請求交付的權利”。由此可見，將提單視為占有憑證的思路仍然是沿襲了國外學者將“Document of Title”中的“Title”這一含義極為豐富多變的語詞具體闡釋為“Constructive Possession”的觀點，再將“Constructive Possession”依字面翻譯成“占有憑證”，其得出提單是“占有憑證”的結論與提單是“物權憑證”的觀點，二者的方法路徑如出一轍。而事實上，雖然可以將上述引文中的“Possession”直譯為“占有”，但普通法系中的“推定占有”所反映的，卻并非大陸法系中對物的直接支配權 (占有本身是一種權利)，也非對物的事實上的管領力(占有是一種事實狀態)的含義，反而是對承運人的請求交付的權利(債權)。再者，即使假定“Possession”具有大陸法系中對物管領的含義，在此內涵假定基礎上，可以將“Possession”與“占有”這兩個術語對接起來，但限于提單持有人未能對提單項下的貨物行使現實占有，要得出提單是占有憑證的結論，⑦其前提條件須是我國法律確認占有是一種權利，而非一種事實狀態。

占有的法律性質在大陸法系國家本身就有權利說(日本)與事實說(德國、法國)二元觀點，在承認占有是一種權利的國家中，占有又被分為“直接占有”和“間接占有”。所謂“直接占有”是指直接對標的物進行事實上的管領和控制;而所謂的“間接占有”則指自己并不對某物實施直接占有，而是基于一定的法律關系對標的物的直接占有人享有返還占有請求權，從而對該物形成間接的管領和控制。[16](P126)間接占有人享有對占有物的一種間接的控制權，這種控制權利不是體現在對物的直接控制管領上，而是體現在對被他人事實管領控制占有物的請求返還以實現其直接占有的權利上，所以間接占有的提出，必須是在占有視為一種權利的制度體系下。換言之，提單持有人間接占有能夠成立，在法律上必須認可提單持有人對承運人享有返還占有請求權——交付貨物請求權，使間接占有最終能夠順利轉化為直接占有，否則，間接占有就成了無源之水、無本之木。

我國現行的《物權法》雖未明文規定占有的法律性質是權利還是一種事實狀態，但依其在《物權法》中立法位置編排 (即將占有制度作為單獨一編放在物權法的最后面)，可以說我國立法機關更多的是將占有視為一種事實狀態。由此，將提單視為“占有憑證”也與我國民法關于“占有”法律性質的基本法律規定不符。⑧

另外，該論點還認為將提單視為法定占有憑證符合海上運輸合同關系的要求，承運人就不必關心持有人是否擁有貨物所有權，而僅關心向持有人交付貨物。其實，將提單視為何種憑證，在提單持有人或通過正常途徑憑提單行使提貨權的人在向承運人主張提貨權利時并不重要，因其行使的是依據提單而來的債權，而絕不是占有權的返還請求權。由上可見，將“Constructive Possession”闡釋為“占有”，無異于將“Document of Title”闡釋為“物權憑證”。而實質上“Constructive Possession”、“Document of Title”與“占有”、“物權憑證”兩組術語、概念分處不同的法律體系下，只能在各自的法律背景下發揮作用，不能等同互換。⑨因為，英美法系中的某個術語是根本不能與大陸法系中的法律概念所互換的。“Document of Title”與“Constructive Possession”也概莫能外，雖然“Document of Title”與“Constructive Possession”在其發展歷程中，已經作為法律術語或專有名詞而獨立存在，但遠未發展到對其內涵予以明確的陳述規定達到大陸法系法律概念的精確化程度，再者法律術語的含義源自于法律實踐，并存在于特定的法律概念、術語體系中，沒有一個法律術語是能夠超越其關聯的法律體系，而具備適用一切法律文化背景的普適性。因此我們理解這兩種術語應當有一定的語境，應與這兩種術語所賴以存在的法律文化背景相聯系，如果離開這兩種術語存在的特定法律文化背景，我們無法正確理解并科學地揭示這兩種術語的準確含義。

四、債權關系說

債權關系說的代表者是李海教授[5](P81)，正是李海教授1996年發文率先質疑提單是物權憑證的定論，一時間才引發了國內學界關于提單法律性質轟轟烈烈的大討論。他認為，承運人要按法律的規定憑提單交貨，提單受讓人亦可以憑此提貨。這種學說認為提單其實僅體現了債權上的貨物交付請求權，所以是一種債權證據，而認為把提單說成是物權憑證不僅“不合時宜”，而且是“錯誤的”。這種學說還認為，在國際貿易中，提單并無必要成為或強化為物權憑證，持有提單在多數場合可望直接占有貨物，這是由提單的債權效力予以保證的，因此提單持有人只要用提單交換，任何時候都可以要求承運人交付貨物，從而實現對貨物的現實支配。如果貨物滅失或由善意第三人取得，現實的交付不可能，則還原到提單的債權效力問題上。這種學說認為所謂提單的物權效力，即對貨物的所有或占有，其實只是提單債權效力的自然結果，并無特意考慮提單作為物權憑證的需要，因為提單體現著一種貨物交付請求權，即使就質權而言，也無須將提單擬制為貨物本身。

債權關系說提出之后，因其對提單“物權憑證”說質疑的合理性，并將海商法界對提單法律性質的認知，從“物權憑證”說的壟斷中解放了出來，受到許多學者的贊同。該派學者又在找尋債權關系的理論依據過程中，將其發展成合同關系說、提單關系說和法律規定說三大流派。

(一)合同關系說

此派理論在摒棄提單為物權憑證的同時，否認提單構成獨立的法律關系，認為貨物運輸合同是提單債的關系的源泉，故提單主要體現的是運輸合同關系，甚至等同于運輸合同關系。⑩這種合同關系因英國《代理法》的適用或合同的讓與而使提單持有人成為該合同項下權利義務的受讓人。該說又可細分成三種觀點。

1．合同讓與說

所謂合同讓與說是指提單的轉讓交付并未構成對提單權利義務內容本身的改變，只是合法提單持有人取代了原海上貨運主體托運人的地位，即提單讓與所發生的變化僅只是運輸合同債的主體，而運輸合同債的內容則并未變化。英國1855年的《提單法》和1992年的《海上貨物運輸法》均以合同讓與方式賦予提單持有人享有對承運人的訴權。其中，英國1992年《海上貨物運輸法》規定提單合法持有人、海運單收貨人、交貨單收貨人受讓合同下的權利義務，就如同他們原本就是合同一方，該觀點認為，提單轉讓使得提單所證明的運輸合同的主體在托運人和提單持有人或收貨人之間發生了變更，提單持有人或收貨人繼受了托運人的權利而成為提單所證明的運輸合同的新當事人。這種學說在理論和實踐中被廣為接受，但是，從合同轉讓的相關規定及法律原理來看，這種學說尚存在不足。

(1)通常，這種合同債的內容不變而主體改變的合同之債變動情況，被稱為合同權利、義務的概括轉移，當合同權利、義務發生概括轉移時，基于合同關系的相對性，各國法律規定應當取得非轉讓方的同意，才能發生轉讓的效力，而“合同讓與說”對于提單債權關系未經通知承運人即可進行讓與的行為，未能作出合理的解釋。

(2)如果提單債的關系系受讓運輸合同所得，提單持有人取代托運人，取得了運輸合同主體的法律地位，則提單持有人也應享有托運人在運輸合同下對承運人的權利義務，提單持有人與承運人雙方之間權利、義務的依據唯運輸合同足矣，但事實是決定承運人、提單持有人 (收貨人)法律關系的是提單記載本身而非被讓與的運輸合同。[17](P107)

(3)在合同被讓與提單持有人之后，托運人應當退出運輸合同，不再享有承擔合同下的權利和義務，但依我國《海商法》的相關規定，合同轉讓后，托運人仍需承擔運輸合同下的部分義務和責任。?

(4)在跟單信用證結算的情況下，對于銀行來說，銀行向作為受益人的托運人 (賣方)支付貨款是以換取提單作為其提供銀行信用的擔保條件，其意在提單所表征提貨權的質押權利，而成為運輸合同下的當事人則非其所欲也，但根據合同讓與說，銀行也成為運輸合同的主體之一，這是與銀行在信用證結算活動中的意愿與實際情況相悖的。

2．為第三人合同說

這種學說認為，海上貨物運輸合同是托運人為了收貨人的利益而訂立的，?主張運輸合同的第三方受益人也即收貨人，對承運人享有獨立的請求權，可以要求其履行運輸合同下的義務，而且當承運人違約時，收貨人也可以獨立起訴承運人。

但是從我國《合同法》對利益第三人的現行規定來看，《合同法》所規定的利益第三人的法律地位顯著不同于提單持有人(收貨人)，在我國《合同法》下，利益第三人并不享有該理論所主張的獨立法律地位。如我國《合同法》第64條、第65條分別規定了當事人約定債務人向第三人履行債務和當事人約定第三人向債權人履行債務的情況。[18](P384)根據這些規定，當合同債務人違約未能按合同約定全面向第三人履行債務的時候，違約的債務人只是向合同的債權人而非利益第三人承擔違約責任。同時，在這種有利益第三人的合同關系中，債務人主張行使債權的對象也只能是債權人而非第三人，但是在提單關系中，我國《海商法》第78條明文規定:“承運人同收貨人、提單持有人之間的權利、義務關系，依據提單的規定確定。”這種規定明確了提單持有人(收貨人)是提單法律關系的主體地位，提單持有人(收貨人)可以依據提單，與提單法律關系的另一方當事人互享權利、互擔義務。可見，為第三人合同說是和我國《海商法》的規定不一致的，我國《合同法》中所規定的利益第三人充其量只是使合同關系中受領履行利益的對象發生變化，并不能使合同關系的主體發生變化。

另外，為第三人合同說的危害之處在于:提單下的收貨人作為運輸合同第三方收益人，收貨人的權利不是獨立的權利，其權利完全取決于承、托雙方的合同約定及合同履行情況，凡是承運人可對抗托運人的一切抗辯事由均可援引用以對抗收貨人的權利請求，包括承運人對托運人的違約抗辯，這對收貨人實現其提貨權造成威脅，不利于保護收貨人的合法權益，也不符合憑清潔提單即可向承運人主張提貨權或索賠的原則，其直接后果會危及提單的轉讓、流通，也使在英國判例法下發展出來并為制定法所確立收貨人依清潔提單就可向承運人行使提貨權或訴權的努力付之東流。

3．代理說

持代理說者認為提單持有人(收貨人)之所以能對承運人享有獨立的提貨權，主要是依據代理制度，托運人是作為提單持有人(收貨人)代理人的身份，為被代理人的利益與承運人簽訂海上貨物運輸合同。[19](P1123)然而根據代理制度的原理，代理人為法律行為時應以被代理人的名義且應在授權范圍內進行，但事實上，提單項下的貨物在途運輸過程中，托運人可以不經收貨人的授權甚至無須通知收貨人，就可憑自己的意愿指示承運人將途中的貨物任意更改交貨地點和交貨對象，因此，托運人中途停運權的存在就足以使“代理說”之拙畢露。

持提單為合同關系說的學者認識到提單賦予提單持有人的權利是一種請求承運人交付貨物的權利，該權利與提單持有人是否對貨物享有物權無關，持有提單的條件無法推出提單持有人對貨物享有物權的結果，因此自覺地擯棄了提單物權憑證說的觀點，將提單法律性質與債聯系在一起。但該派學說的缺陷之處在于:過于強調提單與貨物運輸合同的關系，未能將提單視為一種獨立的法律關系，未能將提單關系與其基礎關系——貨物運輸合同關系予以區分，試圖以海上貨物運輸合同為基本立足點來闡釋提單的法律性質，雖然因各自的視角不同，形成了第三人合同說、合同讓與說、代理說諸派論點，但均無法解釋提單法律關系所適用的準據是提單而非其原始的貨物運輸合同，因此在論證提單法律性質時難免左支右絀，難以自圓其說。而且該學說因未將提單關系與其基礎運輸合同關系區分開來，在解決提單爭議糾紛中，將使托運人、承運人、提單受讓人陷入運輸合同約定提單條款的糾纏之中，無法區分特定主體之間的法律關系，也無法識別相應的法律適用規則。

(二)提單合同說

提單合同說認為提單的法律性質就是一種合同，不過有別于合同說的是，該論點主張提單雖然是源于運輸合同，但當提單行為簽發完成以后，其本身的記載成為一種新的合同，該合同獨立于原始運輸合同，成為提單持有人和承運人之間債權債務關系的基礎。該學說又細分為以下兩種觀點。

1．默示合同說

該說認為，雖然運輸合同是承運人和托運人簽訂的，但是，當提單持有人憑提單向承運人提貨，承運人放貨時，提單持有人和承運人之間就形成了一份新的合同，提單持有人提示提單構成要約，而承運人放貨則構成承諾，提單持有人交付的運費是他付出的對價，這一理論是英國法的概念，自從1924年在“Brandtv．Liverpo”一案中確立以來，常常在英國被引用。[17](P108)筆者認為，默示說顯然也有其自身運作中不能避免的缺陷:由于這一理論認為新的合同僅在提單持有人提示提單且運費到付時才得以成立，因而實際上是否能默示出一個合同，提單是否能成為提單持有人和承運人之間的合同，要視每個案件的具體情況而定，在運費預付的情況下，提單持有人對承運人的對價就無從說起，合同也就無法成立。該說在英美法系以法官通過以個案諸如運費到付的對價等具體條件的滿足來作為判斷個案中提單合同的成立與否進而判明提單持有人與承運人之間的權利、義務關系適用的依據，于個案的裁決有一定的借鑒意義，一定程度上，也能實現英美法系的具體正義。該說亦反映了英美法系的法律思維方式，即習慣按照對具體案件的直觀認識，根據個別爭議解決和訴訟程序的要求來提出規則與觀點。但這種具體經驗式的思維方式只與具體事實場景相聯系，關注的是研究對象表象，欠缺對研究對象本質的考量，對提單法律性質這一反映提單本質屬性帶有普遍意義的抽象命題研究，根本毫無適用之處。

2．法定默示說

該說在堅持持有人和承運人之間的權利義務關系為新的合同關系，為彌補默示法定說之不足，主張提單為法定的默示合同，即這種法定的默示合同，當事人之間無須有明示的協議，也無須有對價或約因，其債權、債務關系是因法律的規定而產生的。[20](P10)

該說的不合理之處在于:意定性即雙方當事人意思表示合意一致是合同的本質特征，合同的債權、債務關系正是建立在合同當事人之間的合意基礎上，如果說提單債權、債務關系因由法律的規定而產生，這種法定之債怎么能冠以“提單合同”之名呢?

(三)法律規定說

該說一反法定默示說的觀點，主張提單所生債權關系非當事人意定而是法定。如我國臺灣學者楊仁壽認為:“收貨人之所以取得權利，其法律上之根據，固有代理說、無因管理說、新契約說、轉讓說及第三人契約說之爭、惟吾人以為收貨人之取得權利，是基于法律之規定，收貨人之取得權利，既非受讓托運人之權利，也非出于契約之約定，故應以‘法律規定說’為是。”[21](P279)也有學者認為:“顯然，轉讓提單并不是轉讓運輸合同，因為運輸合同下的義務并沒有轉讓。事實上，運輸合同下的義務從來沒有轉讓過，也不能轉讓，行使權利的持單人之所以要承擔運輸合同下的責任，完全是基于法律的直接規定，而不是基于義務的轉讓。”[22](P91)該說將提單持有人的權利歸因于“法律規定”，而現有的民法理論對法定之債所作的兩大基本分類，不當得利之債和無因管理之債，都不可能將這種獨立的提單之債關系涵攝進去。?再者，該說將提單關系視為一種法定之債，也無法對在提單關系中何以仍存在需要雙方當事人意思一致的情形給出一個合理的解釋。

法律規定說貌似對提單為獨立之債的根據給出了解釋，但實質上細一探究，我們就會發現這個解釋幾等于無，于理論研究毫無助益。法律對某種行為作出了規定，只能說法律對這種行為進行了認定或調整，而我們現在探討的是提單何以被“法律規定”為合同，換言之，“法律規定”提單為合同的法理依據是什么?我們現在要尋找的是解釋和支持“法律規定提單是合同的”理論依據。歸根結底，權利為法律基本概念的屬性決定了任何權利都可以說是來自于“法律的規定”。如果按照對一切受法律調整的社會關系或權利的依據都可以用“法律規定說”來解釋，那么我們探尋法律規定背后法理依據的理論研究毫無必要。

總體而言，較之于“物權關系說”、“所有權憑證說”、“占有憑證說”，債權關系說因注重提單所表彰權利的實質，準確地界定了提單權利的本質就是貨物的交付請求權(提貨權)，與貨物的物權、所有權、占有權等無涉，可以說是對提單權利正本清源，觸探到了提單權利的實質。但其理論上的局限性在于，將提單自身的法律性質與提單所表彰權利的法律性質混為一談，毫無疑問，提單所表彰的權利，是貨物的提貨權(交付請求權)，但提單憑證自身并不等于其上所記載、表彰的權利，提單法律性質與提單所表彰權利的法律性質是兩個不同的問題，債權關系說未能將二者加以區分，而是將提單法律性質混同其所表彰權利的法律性質，實質上還是未能對提單法律性質這個命題給出一個相對周全的答案。而且提單債權關系說無法處理提單合同和其原始的運輸合同的關系，無法解釋提單一旦為托運人持有時，為何就變成了承、托雙方之間法律關系的“初步證據”，提單的法律地位何以從獨立的合同降格為貨物收據了。

五、階段論說

有鑒于提單法律關系的復雜性，該學派采用了民法理論界近年來興起的“功能性定義”方法來對提單法律性質予以界定。[23](P86)階段論說認為:由于提單聯結著國際海上運輸和國際貿易這兩種不同的國際經濟活動，既作用于國際海上運輸領域，又作用于國際貿易領域。因此，提單的功能多樣，既是運輸單證，又是貿易單證，而在不同的領域，提單的效用是有區別的，有著“橫看成嶺側成峰”的法律特點和實務品行。[24]故提單的法律性質應依其在不同經濟領域中的功效來區分，我們不能將提單的法律性質局限在某一領域中，僅以其在運輸領域或貿易、結算個別領域的作用來對其整個法律性質予以歸納、抽象，得出提單的功能和性質僅僅是單一的物權憑證或者債權憑證的結論是片面的。反之，對提單法律性質的研究應以一種系統論的視角，立足于整個國際貿易而不是局限于某一個商業環節，應對提單在每個商業環節的經濟功效予以考察，遂得出提單在經濟活動中不同的階段有不同的法律性質，此謂提單法律性質階段論說抑或綜合說。[25](P90)依據該說，提單在貿易、結算階段主要體現的是物權關系，但當事人的權利絕不是根據提單本身，而是根據貿易流通和結算轉讓中事先已經存在的各種合同或約定，例如貨物買賣合同、申請信用證的約定等等。而在運輸階段，提單體現為一種債權關系，其表彰的是提單持有人與承運人之間的債權債務關系，這種債權關系與提單在貿易、結算階段中的買賣合同關系、結算合同關系乃至其賴以產生的運輸關系是相互獨立、完全不同的法律關系，提單持有人不管是基于何種法律原因取得提單，但一旦提單為提單持有人所取得，確定提單持有人和承運人之間法律關系依據的只是提單的文義記載。

階段論說目前幾乎成為提單法律性質理論中的“顯說”，受到許多學者的贊同，并在相關提單爭議糾紛所涉法律問題討論中，常常被援引作為基本的理論依據。階段論說可取之處在于:從提單在經濟生活中的功能出發，對其在不同領域的作用及法律關系的差異有所知悉和區分，能夠厘清與提單相關的各種法律關系，該種思路因明晰提單相關法律關系進而有助于把握提單相關法律關系之間的聯系和區別，對個案中提單相關法律關系所適用的法律依據能夠正確運用，對提單的司法審判實務有較強的指導意義。?

但是，該說的最大缺陷在于，將提單的法律性質混淆為提單的功能。因為提單的法律性質是提單的本質，也就是提單這個事物在法律上區別于其他事物的質的規定性，提單法律性質是一個隸屬于法律范疇的概念，是在法律層面上對提單各種法律現象進行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權威性的范疇，其具有內定、恒定的性質。而提單的功能指的是提單這個商事活動的單證在經濟領域對經濟活動的作用與功效，是一個隸屬于經濟范疇的概念，提單作用于國際貿易多個領域的效用決定了提單功能的多重復合性，亦決定了其功能在特定相關領域的具體性與表象性。提單法律性質與提單功能是隸屬于不同范疇的概念，不具有同一性。提單這個商事單證由于在經濟生活中的諸多功能，而被納入法律的視野，成為受法律調整的客體之一，其自身不會像在經濟領域那樣，對法律有什么作用與影響，對法律具有什么功能，所以說國內諸多學者在稱謂所謂的“提單的法律功能”時，這個提法本身是不嚴謹、不科學的，只能取而代之以“提單的經濟功能”來表述。提單因其作用的經濟領域廣泛，在不同的領域有不同的功效，所以其經濟功能可以有多樣性，但內生于提單本質根據提單的法律特征、法律現象而抽象出的提單法律性質應該是恒定而不變的，?不可能具備階段論說所認為的那樣在不同的領域而隨之變換，具有變色龍般的法律性質。階段論說關于提單法律屬性的確定不能一以貫之，這在邏輯層面有違同一法律。

階段論說貌似完成了提單法律性質的界定，實質上是思維“懶政”的體現。因為，同一概念在不同場合，表現形式可能不同，但其質的共性應該相同。提單法律性質概念的邏輯界定要求思維對提單經濟活動中所呈現出來的法律特征予以透析，從提單不同的表現形式中提煉出共性，任何抽象都是從不同場合不同形式的對象中完成的，可以說沒有抽象就沒有概念、范疇，缺少界定明確的概念和范疇，無法對研究對象進行研究，亦無法進行嚴格的推理，更無法建立自圓其說的理論體系。[23](P86)

事實上，國內諸多學者根據我國《海商法》第71條對提單的定義?，往往不知不覺地將提單的經濟功能混同于提單的性質，進而著手去把握提單的性質，此種研究方法無異于盲人摸象，必然“摸出”各不相同的性質。這種囿于局部而未探究本質的思維方式，也是提單法律性質至今仍眾說紛紜的原因之一。

六、有價證券說

1991年宋春林首次發文提出應從有價證券的角度來研究提單的法律性質。[26](P87)后來一些學者從有價證券的視角出發，對提單法律性質作進一步的闡釋與研究。[27](P105)有價證券說在提單法律性質的諸學說中逐漸的顯露頭角，并得到越來越多學者的認同。而在我國臺灣地區，理論界及立法均已肯定提單有價證券的法律性質，如張東亮先生認為提單是“承運人或船長于貨物裝載后，因托運人的請求，所發給托運人，承認貨物業已裝船，約定運送間權義，及領受貨物之特種有價證券”。[28](P284)為區別于金錢證券票據及資本證券股票、債券等，我國臺灣地區法律理論及立法將提單稱為載貨證券。

提單有價證券說的基本觀點是:提單不僅僅是運輸合同的證明和貨物收據，其更是將提貨權證券化的單據，收貨人所享有的提貨權被記載、表現于提單上，即提單表征著提貨權，提單成為提單持有人行使提貨權的依據，提單持有人憑單即可要求承運人放貨，享有受領運送物交付的權利。提單上提貨權的行使或轉移必須以提單的占有或轉移為前提。除記名提單外，提單可自由流通，而且這種流通具有公信力。

本文在對國內十多年來提單相關法律性質諸論點予以全面檢索、梳理、評議的基礎上，最贊同的是提單有價證券說，認為將提單法律性質歸結為有價證券，將“Document of Title”這一源于英美，而后被世界各地海商法界所共同認同，能在一定程度上闡釋提單法律性質的語詞表達，按其字面含義翻譯成中文“權利證券”。[29](P114)再結合提單的實際功能，援用大陸法系相較于古老的物權、債權概念而言，?19世紀才提煉出來的新的法律概念——“有價證券”對提單法律性質作一個比較清晰的界定，將“權利證券”這個外延非常寬泛、內涵不明確的學理概念明確化為“有價證券”。至此，可以說是在忠于提單“Document of Title”字面含義及屬性的前提下，按照中國法律基本理論，正本清源，完成了提單法律性質的鑒別及界定工作。將提單歸入有價證券這一類屬，應該是實至名歸，能夠呼應提單的實踐需求和發展，并和當今提單制度國際立法趨勢相一致，可以從根本上引導、解決我國提單諸多立法及實踐問題，提單有價證券說是目前關于提單法律性質諸理論中最為先進、合理，最能反映提單在商事實踐活動本質的一種觀點與理論。

注釋:

①《中國海商法年刊》可謂是中國內地比較權威的海商法學學術刊物，自1991年其創刊的第2卷伊始就有煙臺大學宋春林先生的一篇文章《提單的法律性質》，該年刊其后與另一海商法學專業刊物《海商法研究》陸續多次刊登該相關論題文章。在近年來國內公開出版的多本與提單相關的著作中，基本都對此問題有過論述。

②就目前所掌握的文獻中，最早使用“物權憑證”這一譯詞的為施米托夫的《出口貿易——國際貿易的法律與實務》的中譯本，北京對外貿易學院國際貿易問題研究所譯，中國財政經濟出版社1978年版，第397～421頁。可見我國改革開放之初的法學翻譯中對“Document of Title”一詞就使用了“物權憑證”的表述。轉引自吳仁堅著:《解析提單物權憑證功能的內涵》，載于《中國海商法年刊》2008年，第245頁。

③參見:《最高人民法院公報》，1991年第1期，第47頁;1994年第4期，第155頁;廣州海事法院編著，《海事審判實務》，海天出版社1992年版，第5頁。

④《中華人民共和國物權法》第26條規定:“動產物權設立和轉讓前，第三人依法占有該動產的，負有義務的人可以通過轉讓請求第三人返還原物的權利代替交付。”《德國商法》第450條規定:“如果貨物已被貨運商接管。當貨運單向通過該憑證可以證明自己有權接受貨物的人移轉時，對于貨物之權利取得，貨運單移轉與貨物移轉具有同等效力。”我國臺灣地區《海商法》第104條準用《民法》第629條規定:“交付載貨證券于有受領物品權利之人時，其交付就物品所有權轉移之關系，與物品之交付，有同一之效力。”

⑤根據1855年《提單法》，運輸合同的訴權的取得僅限于受讓提單且與受讓提單同時取得貨物所有權的人，這就表明提單的轉讓和所有權的轉移并無必然的牽連。

⑥在承認物權行為獨立性的德國與我國臺灣地區，所有權變動不需要債的合意，交付是被視為足以能產生所有權變動的獨立的法律行為。

⑦占有與占有憑證是有區別的，占有性質雖然有事實說與權利說之分，但占有憑證的提法排除了占有為事實上管領、控制的性質，意味著占有的法律性質只能是權利。

⑧關于占有的法律性質的規定只能由物權法一般法來完成，調整提單關系的商法作為特別法是不能在這個問題上有所作為的。

⑨就占有而言，在大陸法系國家，占有本質仍是所有權范疇內的概念。而反觀英美判例法，財產所有權的觀念雖然存在，但一開始就與占有概念并行不悖 (對王室土地而言，title即所有權，與seisin或possestion分別代表兩種獨立的權力)。長期以來，占有作為財產法的一個獨立分支得以存在和發展，其意義和價值甚至在所有權之上。轉引自施瑋，施祖斌著:《羅馬法占有制度對兩大法系之影響》，載于《安徽工業大學學報(社科版)》，2006年第1期，第37頁。

⑩如司玉琢先生認為:提單發展到今天，更多地表現為運輸合同而非運輸合同的證明。在承托雙方沒有另外簽訂運輸合同或合同約定的情況下，提單本身就是運輸合同。即使承托雙方此前已有海上貨物運輸合同的約定，其中也會有某些細節在裝船之前無法確定，例如貨物的最終裝船數量、裝船日期等。提單的內容構成了運輸合同本身或對已簽訂的運輸合同的補充。因此，提單完全有可能是運輸合同本身或是對運輸合同的補充。轉引自司王琢著:《海商法專論》，中國人民大學出版社2007年版，第270頁。

?也有學者主張，提單只是運輸合同的一部分，來解釋提單轉讓后，托運人何以仍然享有承擔運輸合同下的權利、義務。其認為承運人通過提單轉讓將提單所表彰的屬于托運人的部分權利和義務讓與給第三方提單持有人，從而使承托雙方原始建立的海上貨物運輸合同演變成有提單受讓人加入的三方海上貨物運輸合同。轉引自劉萍著:《無單放貨中國際私法問題研究》，法律出版社2008年版，第4頁。

?“海上貨物運輸合同，通常都是為第三人 (收貨人)的需要而訂立的合同……收貨人雖未參與合同的簽訂，但在合同成立后，便享有一定的權利，承擔一定的義務。”轉引自夏斗寅著:《海商法基礎》，法律出版社1988年版，第60頁。也有學者認為:“海上貨物運輸合同具有以下特征……收貨人雖然不是海上貨物運輸合同的當事人，但根據承運人和托運人在海上貨物運輸合同中的約定或者法律的規定，可直接取得合同規定的某些利益，并承擔合同約定的或者法律規定的某些義務。”轉引自司玉琢著:《海商法》，法律出版社2003年版，第100頁。

?當然也有學者試圖以無因管理說來對提單獨立的債權、債務關系作出解釋，但顯然承運人交付貨物是其法定義務，哪里能談得上無因管理呢?

?國內諸多學者是將提單法律功能與提單法律性質兩個問題，不加區別地混在一起討論。

?對事物的區分應依據其本質而定，事物的本質主義集中關注本質和個體同一性之間以及本質和類型之間的關系。本質主義主張認為，在事物所具有的性質中，能夠區分出它的本質屬性和偶然屬性。對象的性質對于它是本質的，只要該對象存在著，它就不能不具有這些本質。如果本質是內在于事物的，那么就存在著對象及其性質的必然真理。轉引自(美)尼古拉斯·布寧，《西方哲學英漢對照詞典》(余紅元編著)，人民出版社1978年版，第322頁。

?海商法第71條對提單列舉式的定義，在國外著作中就明確地被表述為功能 (function)，而非性質(nature)，參見 IVOR R．SALTER: ＜Business and Law for the Mariner＞ ， Brown ， Son and Ferguson， Ltd， Glasgow，2008 ，p170;Michael White: ＜Australian Maritime Law＞ ，the Federation Press Press 2000 ，p85。

?有學者認為:“由于物權、債權概念是一個相對封閉的類型結構，因而在瞬息萬變、一日千里的社會經濟發展面前，日益成為法律適應現實生活的障礙。”轉引自余延滿:《貨物所有權的移轉與風險負擔的比較法研究》，武漢大學出版社2002年版，第66頁。

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