行政立法評估制度論析

李瑰華 姬亞平

行政立法評估制度論析

李瑰華 姬亞平

我國行政立法工作重心已經逐步由過去的“數量型立法”轉向“質量型立法”，從強調立法的制定轉向強調立法的評估、修改與廢止，在此過程中，對行政立法進行評估可以有效提高行政立法質量。當前，我國尚未形成系統、完善的行政立法評估制度；行政立法評估主體單一；評估周期缺乏常態化，對象選取存在隨意性；評估內容缺乏標準。因而，我國應以法律形式確立統一的行政立法評估制度；建立多元化的評估主體模式；建立行政立法評估的期限常態化和對象選擇標準化；健全行政立法評估體系；建立評估結果與行政立法的改和度的銜接制度，以完善我國行政立法評估制度。

行政立法；立法評估；評估主體；評估內容；評估對象

李瑰華，西北政法大學行政法學院副教授，法學博士；

姬亞平，西北政法大學行政法學院教授，法學博士。（陜西西安 710063）

現階段我國的行政立法工作重心已逐步由過去的“數量型立法”轉到“質量型立法”，立法活動由“立”轉到“改”和“廢”上來。在這一過程中，行政立法評估的作用得到彰顯。行政立法評估是一項有效提高行政立法質量的制度。行政立法評估可以有效發現及糾正因立法的有限理性所造成的行政立法缺陷；有利于促進公眾參與行政立法，治療行政立法“欠缺民主化”的內傷；可以為行政立法的制定、修改、廢止以及行政立法責任歸結提供依據。對行政立法評估制度進行研究無疑具有重要的理論意義和實踐價值。

一、行政立法評估的理論基礎

（一）立法中心任務轉移理論

在不同立法階段，立法機關的中心任務是有所區別的：當無法可依時，立法機關的中心任務在于制定法律規范；當有法可依時，立法機關的中心任務則轉移為提升法律規范的質量，使制定的法律規范更加完善。可以說，我國行政立法評估制度的開展同我國立法中心任務的轉移有著密切的關系，當立法中心任務發生轉移時，就需要有相應的制度來保證立法中心任務的落實，立法后評估制度的出現是一項很好的提高立法質量的制度。正如有的學者所言，“隨著法律體系的不斷健全，中國未來的立法工作主要面臨的將不是新法的制定，而是大量法律、法規的廢、改工作。由此可見，立法評估作為‘二次立法’，理應提到立法工作的重心。 ”[1]

（二）立法過程理論

立法是一個動態的過程，不僅包括法案的形成、審議、通過和公布四個階段，還應當包含立法前的準備階段和立法后的評估階段。當前我們對立法的靜態問題研究得比較多，卻忽視了對立法過程的研究。當前我國法律存在的問題需要我們更多地關注立法過程理論，將立法作為一項過程性活動來研究，能更好改進立法的薄弱環節，使立法能更好解決社會中存在的問題。同時，我們先前對立法過程理論還存在一些片面的認識，只重視“立”的程序，忽視了立法后的評估階段，導致在立法實踐中長期缺乏評估。

（三）立法的有限理性理論

在立法過程中，人們總是希望制定出“天衣無縫”的法律，希望將未來發生的情形盡可能地網羅殆盡，但這種希望是難以實現的。在立法過程中，囿于立法人員知識結構、個人偏好、立法信息的不足以及未來社會變化等不確定性因素，導致立法的理性只在有限范圍內存在，立法主體不可能絕對理性地制定出毫無破綻的法律。這就需要我們尋找一種事后制度來彌補這種缺陷，立法評估制度正是能發現并改正由于立法的有限理性所招致的種種立法問題的制度。

（四）公眾參與理論

盧梭說：“立法權是屬于人民的,而且只能是屬于人民的,主權者除了立法權力之外沒有任何別的力量。”[2](P75)我國行政立法的缺陷是由制定機關本身的屬性及行政立法的簡單程序導致的，行政立法的民主性先天不足必然制約著立法的實施效果。因此，通過事后改進成了行政立法的重要任務。在行政立法評估中，借助專家學者、人民群眾、社會中間機構的參與，提高行政立法評估的啟動、實施到評估結論的產生、反饋等全程的行政立法民主化。

二、當前我國行政立法評估存在的問題

我國的行政立法評估工作才剛剛起步，還沒有形成一種規律性的評價模式，盡管在各個層面初步展開了行政立法評估活動，但從總體上尚未形成全國統一的行政立法評估體系，評估主體的設定、評估內容的確定、評估對象的選取、評估結果的效力等方面均未形成一定之規。

（一）尚未形成系統、完善的行政立法評估制度

當前，各地行政立法評估活動依據的規范位階參差不齊，有的依據的是政策規定，有的依據的是法律效力位階很低的規范性文件來進行，也有個別地方或行政部門以規范的形式確立了行政立法評估制度，例如：2010年7月26日國土資源部制定實施的全國首部立法評估部門規章 《國土資源部規章和規范性文件后評估辦法》；2008年11月28日廣東省政府發布了《廣東省政府規章立法后評估規定》；2008年哈爾濱市制定頒布了《哈爾濱市政府規章立法后評估規定》。但總體來看，我國行政立法評估制度的法律規范化層次仍然比較低，仍沒有在全國范圍內形成統一、協調的行政立法評估制度。各地實施的行政立法評估實踐，無論從評估程序的啟動還是評估主體、評估對象、評估內容、評估標準的設定及評估結果的運用等都沒有統一的規定，所以說，我國尚未形成系統、完善的行政立法評估制度。

（二）行政立法評估主體單一，屬典型的“內部主體”

從我國當前各級行政機關開展的行政立法評估實踐來看，行政立法評估主體主要存在如下幾種模式：一是政府法制部門模式；二是行政規章的實施機關模式；三是政府法制部門聯合行政規章的實施機關模式；四是起草單位模式；五是專門評估機構模式，由專門成立的評估機構來負責評估工作；六是第三方評估模式。可以看出，我國當前的行政立法評估主體屬于典型的 “內部評估主體”，即自己評估自己，做自己的裁判。當前這種“內部評估模式”的存在具有一定原因，但是，“內部評估”存在嚴重問題，由單一的內部主體進行的行政立法評估將很難保證在評估工作中收集到足夠客觀、全面、準確的行政法規、規章實施信息，很難充分考慮到相關各方的利益訴求，特別是缺乏“壯士斷腕”的勇氣，放棄自身的部門利益，將最終導致行政立法評估結果客觀公正性的不足，這將大大地影響到行政立法評估制度設計初衷。

（三）評估周期缺乏常態化，對象選取存在隨意性

由于行政立法評估成本很高，如何最大限度地利用好評估資源，科學確定評估周期，合理選取評估對象便顯得尤為重要。實踐中，有些評估主體在立法頒布實施后還未經過一段合理期限的實踐檢驗，而僅僅根據領導的決定就啟動立法后評估。有些地方或部門則是為迎合上級檢查需要而開展立法后評估工作。這種在沒有后評估充分必要性前提下而臨時性安排的突擊行動式的后評估啟動，其結果只能是形式主義或走過場，不僅浪費了有限立法資源，還會造成人們對法律權威性的信仰危機。因此，立法后評估的啟動應當有序化和制度化。[3]

我國還沒有形成統一的行政立法評估對象選擇標準，各地都在摸著石頭過河，河北省政府在2006年實施的行政立法評估活動在評估對象的選取方面采取了 “一刀切”的辦法，規定行政立法評估的對象是2005年12月31日之前政府公布實施的現行有效的全部政府規章及省政府和辦公廳、省政府各部門、單位下發的全部規范性文件。哈爾濱市政府在 《哈爾濱市原煤散燒污染防治辦法》實施了十個月后對其進行了行政立法評估活動，而對 《哈爾濱市酒類專賣管理辦法》的評估則是在該規章實施了十多年后才進行的。《國土資源部規章和規范性文件后評估辦法》第13條規定：“本辦法下發后制定的規章實施滿兩年的應當優先確定為后評估項目”。《國土資源部規章和規范性文件后評估辦法》第10條規定：“后評估可以針對特定的規章和規范性文件，也可以針對特定規章和規范性文件中設定的某一項制度”。2009年3月1日起施行的《廣東省政府規章立法后評估規定》第16條第2款規定，政府規章實施滿三年，有下列情形之一的，應當進行立法后評估：一是擬上升為地方性法規的；二是公民、法人或者其他組織對政府規章提出較多意見的；三是同級政府法制機構認為有必要進行立法后評估的。國務院于2006年選取了 《艾滋病防治條例》中的宣傳教育制度；安全套推廣使用制度；對吸毒成癮者的藥物維持治療制度等五項制度進行了評估，屬于部分評估。2007年國務院選取了《血吸蟲病防治條例》、《鐵路運輸安全保護條例》等六部行政法規及行政復議審理制度建設情況及相對集中處罰權制度實施情況等兩項制度進行了評估。審視我國的行政立法評估實踐可知，這項工作還相對缺乏一種規范化、常效性的制度支持，甚至存在著一些障礙，主要是:理論研究不足；制度供給缺失。[4]

（四）評估內容缺乏標準

行政立法評估內容是指行政立法評估主體對評估對象進行評估的具體方面。在實踐中，各評估主體對評估對象評估內容往往缺乏標準，例如，2008年財政部對《國家農業綜合開發資金和項目管理辦法》的評估內容主要包括：《管理辦法》是否存在與其他法律法規相沖突；《管理辦法》實施取得的經濟效益和社會效益，通過全面、客觀地分析對“三農工作”所起到的積極作用及實施中存在的問題；《管理辦法》所設定的制度和具體措施是否適當，主要包括是否適合當前經濟發展的要求、制度和措施是否科學合理、是否具有可操作性，實施是否達到了預期的效果；《管理辦法》是否能夠平等地適用于各類執行主體、是否能夠被執行主體所理解和接受；從實施效果角度分析《管理辦法》的內容、結構，對其立法技術作出評價，包括條文之間的邏輯性、規范設定的內在聯系、條文結構的完整性、語言的規范性等。2010年哈爾濱市對 《哈爾濱市酒類專賣管理辦法》立法后評估側重點在該辦法實施效果及存在的問題，以及該辦法在立法技術中存在的問題。鄭州市2010年對《鄭州市停車場管理辦法》立法后評估的側重點在所設定的權利、義務及法律責任的合理性和適當性；所確立的主要制度或規定的管理措施的可行性和可操作性。可見，有的側重于評估對象在立法本身中存在的問題，有的側重于評估對象在實施過程中存在的問題進行評估，還有的側重于對設定的權利、義務的合理性、適當性等進行評估。

三、我國行政立法評估制度的完善

（一）確立統一的行政立法評估制度

自從2004年國務院發布 《全面推進依法行政實施綱要》提出了行政立法評估要求以來，全國各地進行了行政立法評估活動的制度化嘗試，可以說，我國行政立法評估進行的是一種自下而上的探索過程。縱觀西方國家來看，日本在2002年4月通過了《行政機構實施評估政策有關的法律》（簡稱政策評估法），從中央層面確立了行政立法評估制度；美國對行政立法評估進行規范的法律依據主要有對小企業產生重大影響的規章進行評估的《靈活規制法》，在立法建議范圍內可能產生立法后評估的 《行政程序法》及對影響其項目的整體的規章進行評估的 《政府績效法》；在英國，政府制定了一系列的法案對行政立法評估制度進行規范，制度成熟的標志是制定于1998年并于2000年修改的“良好規制原則”及生效于2001年4月10日的《規制改革方案》。我國尚沒有以法律的形式確立行政立法評估制度，反映出我國行政立法評估的不成熟。因此，我國應當借鑒國外在行政立法評估制度化中的經驗，結合當前開展的立法評估實踐，通過修改《立法法》增加立法評估一章，對評估主體、評估原則、評估方法、評估對象的選擇及評估程序、評估結果的效力等各方面進行規定，以此來構筑我國法制化的行政立法評估制度。

（二）建立多元化的評估主體模式

行政立法評估主體設置科學合理與否將直接影響到評估結果的客觀性、公正性與有效性，分析西方國家的立法評估主體模式主要有三種：一種是由行政法規、規章的制定機關擔任評估主體；一種是由行政法規、規章的執行機關擔任評估主體；還有一種是由獨立的第三方組織擔任評估主體。這三種評估主體模式各有利弊。由制定機關擔任評估主體的優點在于制定機關對行政法規、規章的立法意圖、設置目標、價值取向等信息會比較了解，便于把握住評估的實質，但缺陷是制定機關容易先入為主，對自己設置的制度、措施容易當局者迷，最終導致評估結果缺乏公正客觀性。由執行機關擔任評估主體的優點在于執行機關更加了解行政法規、規章實施中的專業知識，提高了評估的效率，而缺陷是由于自己是法律關系的一方，會考慮自身的利益，總想著擴大自己的權力，減少自己的責任，缺乏客觀公正性。由獨立的第三方擔任評估主體是指由研究機構、社會組織等獨立的第三方來承擔評估任務，這種模式的優點第三方地位超脫，可以增強評估結果的客觀性、公正性。但是，這種模式也有缺陷，“那些受委托的評估者，往往在評估經費、評估資料等方面受到委托人的控制，有時會造成評估者只對委托人負責，而不對評估對象或者公眾利益負責的現象，在這種情況下，評估者很可能為了迎合委托人的要求而放棄科學公正的評估結論。”[5]同時，如果獨立的第三方評估者與評估對象若存在利益關聯時也會影響到評估結果的客觀公正性。

鑒于此，為了保證評估的客觀、公正、有效性，克服單一評估主體的缺陷，應當在我國的行政立法評估主體的制度構建中設立多元的評估主體模式：即由專門成立的行政立法評估委員會作為組織主體，吸收制定機關、執法機關、專家學者、社會公眾等作為參與主體廣泛參與的評估主體模式。行政立法評估委員會應設立在全國人民代表大會和地方相應層次的人民代表大會上，同各專門委員會的法律地位相同。中央行政立法評估委員會負責行政法規及部門規章的立法評估，地方行政立法評估委員會負責地方政府規章的立法后評估工作，在 《立法法》中應對評估委員會的組成、職權及具體的評估工作加以規定。

（三）建立行政立法評估的期限常態化和對象選擇標準化

《全面推進依法行政實施綱要》中規定：“規章、規范性文件施行后，制定機關、實施機關應當定期對其實施情況進行評估。實施機關應當將評估意見報告制定機關；制定機關要定期對規章、規范性文件進行清理。”《國務院工作規則》規定：“行政法規實施后要進行后評估，發現問題，及時完善。”但這一指導性的制度在行政實踐中并沒有得到落實。之所以如此，一方面是相關的行政規范性文件評估的制度不健全，導致行政規范性文件的評估無法在行政實踐中具體開展；另一方面是對行政規范性文件的評估認識不夠，沒有充分認識到行政規范性文件評估的價值所在。[6]

美國學者胡雷在1976年發表的論文 《評估與評估者在改進公共項目中的角色》中針對早期的政策評估存在的六大弊端提出可評估性理論。胡雷通過深入分析發現，早期的政策評估存在著六大弊端：“一，評估活動不對政策形成支持；二，評估的時間、方式與準確性與使用者的需求不相吻合；三，評估者很少與決策者溝通；四，缺乏相同政策的不同評估比較；五，缺乏評估的累積資料；六，評估經常處理沒有答案或不需答案的問題，以至于使評估沒有實際成就。 ”[7](P679)為了克服這些弊端，胡雷提出了要對需要評估的政策進行“可評估性分析”。但在細化可評估性的具體指標上，胡雷沒有提供更為詳細的指標，在這個問題上，有的學者認為：“雖然在一項實際的政策評估活動中，評估對象是既定的，但這并不是說所有政策在任何時候都可以并有必要進行評估。評估應以有效性 (有沒有實際價值)、時間性 (時機合適不合適)、必要性(有沒有現實需要)和可行性為前提，具體問題具體分析，不能不加區別，一概而論。”[8](P329)還有的學者指出：“應當根據評估工作的需要，遵循有效性、必要性與可行性相結合的原則來確定可評估性。 ”[9](P85)

結合我國行政立法評估實踐，筆者認為我國行政立法評估應當建立必要性、時間性及可行性相結合的原則。其一，行政立法評估時間原則指評估主體選取對象是實施了多長時間的行政法規、規章，只有確定合適的時間點才能既利于問題的充分暴露，又利于問題的及時發現。筆者認為將評估時間點限定在二至四年比較合適，這一方面考慮到了啟動的時間不能太短，否則行政法規、規章的實效及問題還無法完全顯現；另一方面啟動的時間也不能太長，否則會造成行政法規、規章內在的問題長期得不到發現和及時解決而損害行政法規、規章的權威。其二，行政立法評估對象選擇的必要性原則指要選取的評估對象必須是有必要進行評估的，必須要有評估的價值，具體來說，可以包括以下幾種情形：公民、法人或者其他組織對法規、規章提出較多意見的；法規或者規章擬上升為更高層次法律規范的；某項制度產生重大社會影響，深切地影響到人民的權益的等。

（四）健全行政立法評估內容體系

從西方國家的行政立法評估實踐來看，西方國家把評估內容主要限定在立法的成本、效益或者效果上。[10]結合各級行政立法評估實踐情況，筆者認為，我國應當從較為寬泛的方面來設定行政立法評估的內容體系，具體包括：第一，合法性與合理性評估。合法性評估解決的是行政立法的內在合法性問題，包括：立法主體是否合法，是否享有立法權，立法程序是否合法，立法中關于權利、義務的具體規定是否與上位法的立法精神及原則相違背，政策的變化及上位法的修改、廢止是否影響到評估對象的立法依據。合理性評估主要解決的是評估對象中各項規定是否公正、合理，是否具有現實可行性，規定的措施及手段是否適當、必要。第二，實效性評估。法的實效性指：“具有法律效力的制定法在實際社會生活中被執行、適用、遵守的情況，即法的實際有效性。 ”[11](P263)包括：評估對象在實施中產生了何種實際效果，立法目的是否科學、合理，是否能夠達成，實施中存在何種問題，問題的產生是由于立法本身的問題還是執行中出現了問題，著重把握評估對象在執行、適用、遵守過程中出現的問題。第三，立法技術評估。立法技術是立法主體在立法活動中所應當遵循的方法及技巧，立法技術評估是指圍繞法的形式結構技術、法的內容結構技術以及法的語言文字表達技術三個層面開展的評估。[12]法的形式結構包括法的名稱，法的制定機關及通過、公布與施行的日期，法的目錄、正文與附錄。法的結構內容主要包括立法的根據、目的，法的適用范圍，法的原則、規則，解釋機關，廢止條款等。法的語言文字表達技術是指法律規范中字詞、標點符號、語氣語態及句子等問題的使用技術。立法語言文字應當遵守的基本要求有：明確、肯定，通俗、簡介，嚴謹、規范。[13](P376)第四，可操作性評估。可操作性指的是法律規范要具體、可操作，不能原則性太強而缺乏具體標準，要有針對性，能解決具體實際問題。立法調整的范圍及對象必須界定清晰，執法主體應權責明確，措施要細致可行且有針對性等等。

（五）建立評估結果與行政立法的改和廢的銜接制度

評估只是一個手段，目的在于評估結果的運用。建立行政立法評估制度的終極目的在于通過動態的立法評估，檢測行政法規、規章在實施過程中各項制度設計的合理、可行性，檢測立法與社會實際的符合度，通過動態的事后反饋來找出立法在實踐中存在的問題，從而重新審視該立法，為立法的廢和改提供依據。因此，為了發揮行政立法評估對行政立法質量的促進作用，避免單純地為了評估而評估，我國應當在《立法法》中確立行政立法評估結果的效力，規定在何種情形下啟動對行政立法進行改和廢的程序。當前很多行政立法評估形式化嚴重，評估就是為了落實上級的要求，忽視對行政立法評估的回應機制，導致行政立法評估就像沒有牙齒的老虎，無法發揮它應有的作用。

[1]高勇.法規質量評估，走向地方立法前臺[N].人民之聲報，2006－07－13(4).

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[4]俞榮根.立法后評估:提高立法質量的有效途徑[J].公民導刊，2010，(4).

[5]趙勇，李敏.試析公眾政策評估主體的多元性[J].上海行政學院學報，2005，(6).

[6]胡峻.論行政規范性文件的評估[J].行政論壇，2012，(1).

[7]Joseph S.Wholey.The Role of Evaluation and Evaluator in Improving Public Programs:The Bad News, the Good News,and a Bicentennial Challenge.Public Administration Review,1976,Vol.36.

[8]謝明.政策透視－政策分析的理論與實踐[M].北京：中國人民大學出版社，2004.

[9]牟杰，楊成虎.公共政策評估:理論與方法[M].北京:中國社會科學出版社，2006.

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[11]張文顯.法理學[M].北京:高等教育出版社，北京大學出版社，1999.

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【責任編輯：楊 舸】

D922.1

A

1004－518X（2013）07－0160－05

陜西省法學會科研項目“行政執法中自由裁量權的規制研究”（2010）、陜西省教育廳科研項目“陜西省軍人退役安置法律問題研究”（09JK252）