社會救助權的可訴性及其證成

■馮彥君 張凌竹

社會救助權是現(xiàn)代社會公民的基本權利之一，是指在公民難以維持最低生活水平時，有權要求國家按照法定的程序和標準向其提供保證其最低社會需求的物質幫助和社會服務的權利。[1]作為社會權的有機組成部分，社會救助權的理念是通過救助社會主體，保護弱者，實現(xiàn)社會正義。不過，社會救助權的正義性并非社會救助權的現(xiàn)實性，探求社會救助權的實現(xiàn)機制與救濟途徑較之一味論證社會救助權的公理性與正當性，其意義更為昭然。如何實現(xiàn)社會救助權的法律救濟?特別是社會救助權是否具有可訴性從而獲得司法救濟?這是本文需要研討和回答的問題。

一、國外憲法視野中的社會救助權及其可訴性問題

法諺有云，有權利必有救濟。任何規(guī)范體系的最終效果都必須依賴于執(zhí)行才得以體現(xiàn)，換言之，任何規(guī)范影響行為的方式與程度都依賴于權利受到侵犯時產生的結果，而結果的執(zhí)行需要一個決定作為依據(jù)，這個決定就是確定該規(guī)范已經受到侵犯。[2]這樣的決定通常需要根據(jù)特定事實結果對某項規(guī)范的可行性與意義的解釋。同樣，評價社會救助立法之效果的一個很重要的方面在于社會救助權受到侵犯時如何實施法律救濟。放眼世界，社會救助權的法律救濟模式各具特色，比較各種救濟模式，或許會對解決我國的現(xiàn)實困惑有所啟迪。

如果國家沒有履行積極的作為義務，那么社會救助權主體是否可以通過憲法訴訟進行救濟呢?回答這個問題，我們首先需要論證社會救助權是否具有可訴性。由于各國均將社會救助權納入社會權范疇，研究社會救助權的可訴性須以探討社會權是否具有可訴性為前提。總體看來，各國立法選擇各異:有些國家的社會救助權在憲法上表現(xiàn)為個體權利，具有可訴性，可以依法進行司法救濟;有些國家的社會救助權立法將國家界定為義務對象，同時建立司法審查制度，要求所有的權力機構關注社會救助權的表現(xiàn)行為以及社會救助權對立法與行政行為產生的影響;有些國家的社會救助權在憲法上是以政策條款的形式體現(xiàn)出來，可以由普通法院、特別行政機構或者社會法院依據(jù)普通法律而非憲法實現(xiàn)權利。[3]如果社會救助權具有可訴性，那么應當適用何種訴訟機制保障司法救濟的實現(xiàn)?在承認社會救助權具有可訴性的情形下，各國一般通過憲法法院或者相關法院利用司法審查制度來執(zhí)行救濟程序。有些國家設置了事前審查機制，有些國家則設置了事后審查機制。[4](P202)根據(jù)憲法是否明確規(guī)定社會權及其法律救濟，可將其法律救濟模式劃分為明確規(guī)定為實體權利的救濟模式與未明確規(guī)定為實體權利的救濟模式兩大類。

(一)明確規(guī)定為實體權利的憲法救濟模式

有些國家的憲法明確規(guī)定了包括社會救助權在內的大量的社會權利，同時也賦予其可訴性，并設有憲法法院，保障了社會救助權等社會權利的實現(xiàn)。例如，1996年南非《憲法》受《經濟、社會、文化權利國際公約》的影響，涉及勞動關系、財產、住房、醫(yī)療、社會保障、教育等經濟、社會權利①與公約有相同內容。社會保障包括社會保險、社會救助等，其中社會救助以稅收為基礎，選擇需要救助者進行救助;社會保險條款規(guī)定了對于退休、失業(yè)與工傷等情形的保護，以幫助勞動者抵御社會風險。[5]南非憲法法院確認了經濟、社會權利的可訴性，合理性審查作為評價國家義務的方法得到進一步發(fā)展，也提高了在國內與國際競爭過程中經濟、社會權利的地位。[6](P54－55)而且，南非憲法法院能夠提出公共政策問題，為政府實現(xiàn)社會救助權等社會權提供了實踐性指引。與之相比，另一些國家如意大利、希臘、西班牙、葡萄牙等國的憲法亦明確規(guī)定了包括社會救助權在內的大量的社會權，力圖使權利覆蓋到社會的每個角落，為公民提供廣泛性的保護。這些國家的憲法中通常會使用“每個人都應具有……的權利”等語句，竭力體現(xiàn)出社會權是每個公民個體享有的基本權利。但是事實上，這些權利難以通過憲法實現(xiàn)，幾乎都是不可訴的。法院也不能要求國家履行義務。[7]例如，西班牙《憲法》將社會權分為三類:第一類是基本社會權，如教育權、結社權與罷工權，這些權利具有可訴性，但在訴諸憲法法院之前須保證用盡其他合法救濟手段;第二類是準基本社會權(具有一定基本權性質的權利)，如工作權，集體協(xié)商權，集體行動權(采用集體合同爭議措施權)，這些都是不可訴的基本權利;第三類是具有法律外形的社會權，如社會救助權、接受繼續(xù)教育與培訓權、保護兒童權、保障老年人的健康、住房、文化與休閑的權利等，此類權利只能作為法律原則而不是法律保護的具體權利。[8]

(二)未明確規(guī)定為實體權利的憲法救濟模式

以美國為代表的一些國家，憲法中沒有規(guī)定社會權，一般傾向于采用市場導向來解決相應問題，主要是在經濟與社會的發(fā)展難以滿足特定主體的社會權需求時，通常由一般法律來保障社會權，但如果涉及法定程序與平等權問題，也有可能適用憲法。以美國為例，社會權并非憲法性權利，所以相應的，社會權的義務主體亦不是國家，社會權的法律救濟方式相對來說似乎較弱。當然，以較弱的法律救濟也許不能起到保護的作用，但是也不可能產生政治上的強烈反對;而較強的法律救濟也許短期內運作良好，然而卻會引起強烈的政治爭議。弱救濟與較弱的權利相配套，也許通過法院的裁決能夠賦予權利以強權或者弱權的質感，強權或許能產生不同的政治訴求，至少，強權案件可以要求由弱法院來審理、執(zhí)行。[9](P250－251)在美國，承擔公民憲法權利救濟的法院是普通法院，這種救濟將抽象審查和權力保障合二為一，只針對個案進行且被動啟動審理程序。[10](P221)雖然具有對于憲法權利救濟的違憲審查制度，但是美國的社會權并沒有納入憲法保護，所以社會權的保護也無法適用違憲審查制度。法院可以根據(jù)美國《憲法》第14條修正案規(guī)定的正當程序權和法律的平等保護權來保護社會權[11]。還有一些國家憲法規(guī)定的社會權是將自由與權利界定結合起來，表現(xiàn)為個體權利、國家義務或是政策性條款等。制憲者雖然異常謹慎，然而在市場經濟條件下能夠產生影響的機會非常有限，尤其是社會權難以有效地運行。社會權作為一項政策性條款，促使政府有義務去刺激勞動力市場的發(fā)展。德國就是這一模式的典型代表。但是作為基本法的德國《憲法》還具有自身的特質。德國《憲法》在第一章就規(guī)定了基本權利，但是幾乎沒有涉及社會權②。一方面，嚴格區(qū)分自由權與社會權似乎不再具有特殊的意義，畢竟二者關系緊密，共同構成了基本權利體系。缺乏社會基礎的自由與平等權不存在實質意義。即使德國《憲法》沒有明確規(guī)定保障社會權，但對于自由權的解讀也應當從社會視角進行，否則自由權會面臨喪失既有功能的風險。另一方面，制憲者希望避免出現(xiàn)社會權隨著經濟與社會條件的變化而需要不斷調整的情況。[12]德國《憲法》是重新解釋基本權利的典型范例，基本權利不再主要從形式上保護自由與平等，而是體現(xiàn)為以實質方式進行保護——涵蓋了社會權。德國憲法法院是憲法的捍衛(wèi)者，在發(fā)展與加強基本權利保護等方面起到了極大的推動作用，但是這種干預也是有限度的，僅限于對基本權利的影響產生極大爭議的時候。

二、我國應當肯認社會救助權的可訴性

我國《憲法》沒有明確社會救助權是否具有可訴性，同時因為沒有設立司法審查制度，所以即使事實上社會救助權可能受到侵犯，相關主體也只能依據(jù)違憲審查的規(guī)定對于涉及違憲的有關社會救助權的規(guī)范性文件提出建議③，不能直接依據(jù)《憲法》提起訴訟，這難免使得社會救助權因無法獲得司法救濟而流于形式。在實踐中，我國違憲審查制度存在諸多問題，主要表現(xiàn)為:違憲審查主體模糊不清，對違憲審查機構至今仍存爭議;憲法缺少可適用性，違憲審查缺失根基;法律適用與憲法及法律解釋相分離。這些問題導致違憲審查權虛置以及違憲審查法理的混亂和膚淺等問題，阻礙了違憲審查制度的建立。[13](P81)

從邏輯上講，社會救助權作為社會權的組成部分，其義務主體應當為國家，國家必須有積極作為以滿足主體權利的實現(xiàn)，如果國家在保障社會救助權的過程中消極不作為，就可能涉及違憲。在我國，個人是否可以通過法院向國家這個特殊的義務主體主張社會救助權，即社會救助權是否具有可訴性?還是一個疑問與困惑并存且有待回答的問題。顯然，厘清以上現(xiàn)實困惑及其可能的走向，有助于推動我國社會救助權司法救濟機制的建構。

(一)傳統(tǒng)社會權不可訴性之理論誤區(qū)

社會救助權是否可訴的爭議起因于聯(lián)合國《世界人權宣言》創(chuàng)立的權利“二分法”，該法將權利兩分為公民權利、政治權利與經濟、社會、文化權利。盡管二分法也強調兩套權利體系是不可分割的關系，但是傳統(tǒng)研究者還是傾向于依據(jù)公民權利、政治權利具有可訴性而社會權不具有可訴性來區(qū)分二者。認為社會權不可訴的理由有三項:一是社會權從本質上與公民權利、政治權利不同。與后者相比，社會權強調國家積極作為而非國家消極不作為，要求資源配置逐步完善，而非立即實施，體系比較模糊、開放而非精準。二是如果可訴，就意味著未經選舉的法院干涉了通過選舉形成的政府機構如何采用經濟、社會政策，這等同于司法造法，違反了立法、司法應有的分權體制。三是社會權包含了比較復雜的事項和競爭請求權，而法院則沒有能力對此進行決定。權利不可訴造成了權利與救濟的分離，直接影響了社會分配正義的實現(xiàn)。作為社會權組成部分的社會救助權，它關涉社會保障和相關分配正義，如果其不可訴，就意味著不能通過法律救濟的運行，將法定權利轉換為現(xiàn)實生活中的權利——由相應義務做支撐，以維續(xù)社會基本正義。對此，美國學者歐文·費斯(Owen－Fiss)也曾提出，權利與救濟只是在一個單一的社會進程中、嘗試賦予公共價值一定意義的兩個階段;權利在抽象領域運行，救濟在現(xiàn)實社會中存在;權利可以沒有救濟而存在，而救濟具有特定性、準確性、強制性，它造就了權利的實現(xiàn)。[14](P122－124)否則權利與義務相分離，權利易淪為虛無縹緲之物。

在我國，社會救助權始終未被賦予可訴性，導致社會救助權即使受到侵犯也無法得到相應的法律救濟。權利與救濟的分離造成社會救助權只能單獨“存在”，無法獲得相應的救濟使得社會救助權成了遙不可及的應有權利而非實有權利。當然，從一定程度上來說，考量救濟是否可行的因素與決定責任存在的原則是不相同的，而且救濟的過程可能會摻入自由裁量和政治性等因素。[15](P21)因此救濟的方式方法也牽連到利益平衡，從而使得對于受害人的救濟效力僅僅是考慮的原因之一，此外，其他相關社會利益也要綜合考量。

(二)現(xiàn)代社會權可訴性理論的確立與發(fā)展

作為當代人權長足發(fā)展的標志之一，社會權與公民權利、政治權利存在本質上區(qū)別的刻板印象已經逐漸被拋棄，人們逐漸認識到所有的人權都是來源于消極權利與積極義務的結合，并且涉及各種層次的資源配置。而對于少數(shù)人權利的司法監(jiān)督通常是通過確保社會弱勢群體的權利免受侵害，進而使其成為提高和保障民主的法律手段。在社會權案件的裁判中，法官重申了法院的角色是確保弱勢群體受到重視并強調社會權應當與尊嚴、平等等基本人權價值相連。法院有能力也有責任執(zhí)行提出符合社會權案件需要的復雜證據(jù)與法律依據(jù)的任務，而政府在獲取競爭需要的資源方面能力有限，這種證據(jù)已經被有效地傳遞給了法院，法院也做出了全面的考慮。涉及社會權可訴性問題，法院已經被授權去審判社會權案件，法院不需侵入立法領域也有能力完成這項使命。[16]總之，社會權具有可訴性已經被許多國家所接受，也正在逐步地應用于司法實踐中。因此，接下來關鍵性的問題或許就在于社會權案件如何才能受到公正的審判。反過來，可訴性會不會對于社會權體系造成影響呢?的確，一些案件顯示出社會權的可訴性對于防止貧窮、歧視等方面具有直接的積極意義，對于政治、法律等方面的進步則具有間接意義。但這種影響高度依賴于許多因素和條件，包括秩序、原告具有的組織上的資本以及國家的權力制度的合理配置。當然，在實踐中，有些國家缺乏這些條件，比如在印度，影響廣泛的決定一般是通過有限的秩序與軟弱的國家輔之法院而做出，導致了社會權的可訴性在其國難以真正實施。相比而言，歐洲國家的相關規(guī)定更有可能實現(xiàn)，而南非則代表了一種混合的情形。因此，社會權的可訴性不是沒有產生意義而是不應當被寄予救世主式的期盼或者玩世不恭的態(tài)度。[17](P43－45)同時，實踐中是否能夠成功地進行社會權訴訟與執(zhí)行還需要面對一些現(xiàn)實問題，比如是否缺少足夠穩(wěn)定的條款與程序上的革新，法官是否過于保守、反對者力量是否過于強大等等。同時，經濟上的障礙也是必須考慮的因素，如果在審判者面前，相對弱勢的社會權訴訟的原告能夠具有經濟上相當?shù)闹文芰Γ敲丛谠V訟過程中，社會權案件裁判中的一些消極情形很有可能得以消減。

如前所述，權利與救濟不可分離。因而，在司法實踐中，法官也應因此把自己的選擇限定到那些能夠實現(xiàn)權利最大化的救濟上，救濟存在的唯一基礎就是實現(xiàn)實體權利，尤其在爭議中，救濟應當盡可能維護權利，要求法院在認定侵權行為存在之后，提出唯一的問題就在于哪一種救濟對于受害人最有效。[18]而救濟的成本等考量因素，除非已然對于救濟產生效力，否則都是不必考慮的。這也是當前比較流行的“救濟均衡論”的由來。該理論認為，權利依附于救濟，不僅僅因為救濟能夠應用于實踐，而且因為救濟具有專屬的范疇、表現(xiàn)形式與現(xiàn)實性。這一點與“權利實在論”截然相反。“救濟均衡論”要求由救濟的本質——權利受到侵犯時應有配套的救濟——來確定權利的表現(xiàn)形式，因此，當發(fā)生國家侵犯憲法權利例如社會救助權的案件，可能顛倒了“權利實在論”中的因果關系。[19]盡管預想中人們不會同意救濟伴隨著權利受到侵犯而存在，但是救濟的目的在于為了實現(xiàn)權利而斗爭的理念是值得稱頌的。

(三)我國社會救助權可訴性之肯認與違憲司法審查制度之確立

社會權可訴性理論的發(fā)展對于社會救助權的法律救濟應當起到積極的推動作用，例如南非憲法法院確認社會救助權的可訴性，并訴諸司法實踐的做法獲得了普遍的贊揚，盡管該法院也被告誡實施法律救濟中不能將憲法權利轉化為個人權利[20]。然而我國社會救助權的可訴性問題并未隨著相關理論的發(fā)展而有所突破，這主要與我國沒有確立完全意義的違憲審查制度有很大關系。上述研究表明，在我國《社會救助法》尚未出臺的前提之下，肯認社會救助權的可訴性，需要以完全意義的違憲審查制度的建立為前提。而我國充其量只規(guī)定了不完全意義上的違憲審查制度，這主要體現(xiàn)在我國《憲法》第67條、《立法法》第88條的相關規(guī)定中。不過，因為“我國的違憲審查權并不專屬最高權力機關，國務院、地方權力機關及各級人民政府都享有一定的違憲審查權，從而形成違憲審查‘誰都可以管，但實際上誰都不管’的局面”[21]，同時，“我國憲法規(guī)定的違憲審查權實際上因沒有程序約束和保障而缺乏操作性”[22]，使得違憲審查權事實上得不到切實實施而流于形式。有學者分析認為，導致這種現(xiàn)象的主要理由是我國奉行的一切權力屬于人民的內涵包括，人民通過國家最高權力機關——全國人民代表大會及其常務委員會來行使國家立法權并對司法權(法院和檢察院)和行政權(國務院)的監(jiān)督[23]，不能反過來由司法權來對立法權進行監(jiān)督，這顯然不利于規(guī)制各種侵犯憲法性權利的行為，實現(xiàn)相應的權利救濟，這種現(xiàn)狀應當努力加以改變。就社會救助權而言，首先，應當確認其可訴性，為確立社會救助權的司法救濟提供理論前提;其次，應確立相應的違憲司法審查機制，為實現(xiàn)社會救助權的司法救濟提供制度平臺和程序保障。當然，對于如何建構中國特色的違憲司法審查制度已超出了本文的討論范圍，尚有待學界同仁就此繼續(xù)進行深入的學術研討和立法建言。

注釋:

①夏正林學者在《社會權規(guī)范研究》一書中指出，對社會權的研究主要有兩種定義方法。第一種是依據(jù)對文本(包括國際人權公約和國內憲法文本)所確定的事實進行歸類來定義社會權。如根據(jù)兩個人權公約，即《公民和政治權利國際公約》和《經濟、社會和文化權利國際公約》，將人權分為公民和政治權利、經濟、社會和文化權利。第二種定義是依據(jù)權利規(guī)范本身所包含的價值理念對權利進行概括，學理上，一般將基本權利分為自由權和社會權。社會權主要體現(xiàn)了要求國家實體性積極作為的價值需求。這兩種概念之間存在一定的聯(lián)系。一般認為只有在社會、經濟和文化方面的權利中才包含對國家的實體性的積極作為的需求，因此，社會權能夠形成一個權利群——社會、經濟和文化權利。其實，對社會權一般性的研究都是從第二種定義出發(fā)的，也只有根據(jù)第二種定義才會有對社會權的性質、可訴性的爭議。參見夏正林《社會權規(guī)范研究》濟南:山東人民出版社，2007:58－62。一些文獻在使用概念過程中并未區(qū)分社會權、基本社會權與經濟、社會權利等概念，出現(xiàn)混用的情況較多，本文尊重原始文獻，但是支持并在行文中使用了第二種定義方法。

②1949年《德意志聯(lián)邦共和國基本法》只有第6條第4款規(guī)定母親有權保護與照顧孩子。

③ 我國《立法法》第90條第二款規(guī)定，國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會以外的其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議，由常務委員會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見。

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