傳統(tǒng)知識知識產(chǎn)權(quán)化的理論困境與反思

蔡曉東

傳統(tǒng)知識知識產(chǎn)權(quán)化的理論困境與反思

蔡曉東*

個人和公司申請草藥專利，利用民歌和民間舞蹈創(chuàng)作新作，甚至利用瑜伽獲得了相關(guān)的專利、版權(quán)和商標(biāo)，這些傳統(tǒng)知識體現(xiàn)了土著人特有的智慧、技術(shù)、或者技能。以前傳統(tǒng)知識主要由土著人的傳統(tǒng)習(xí)慣和規(guī)則保護(hù)。近年來，世界知識產(chǎn)權(quán)組織、聯(lián)合國人權(quán)理事會和其他國際組織積極從事傳統(tǒng)知識保護(hù)方面的活動。①1967年斯德哥爾摩外交會議修改了《伯爾尼公約》，并最終形成了第15條四、a）條；第15四、b）條保護(hù)民間傳說，該條允許成員方政府作為民間傳說作者的代表，但是該條沒有民間傳說保護(hù)期限的規(guī)定，也沒有厘清成員方政府與土著人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。1967年在世界知識產(chǎn)權(quán)組織、聯(lián)合國教科文組織和突尼斯政府共同努力下制定了《發(fā)展中國家突尼斯版權(quán)示范法》，該法明確了民間傳說與一般版權(quán)作品的不同，但是民間傳說有復(fù)制、翻譯、改編以及通過表演或者廣播向公眾傳播等經(jīng)濟(jì)權(quán)利，同時也享有署名和保護(hù)作品完整等精神權(quán)利。該法還明確了民間傳說的保護(hù)期限無限制，事實上的所有者為政府機構(gòu)。1977年非洲法語國家制定了《知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)班吉協(xié)定》，該協(xié)定明確了民間傳說以及以民間傳說為基礎(chǔ)創(chuàng)作的作品在版權(quán)保護(hù)范圍之內(nèi)，但是沒有規(guī)定民間傳說所有者，而是規(guī)定了政府主管機關(guān)有權(quán)分配民間傳說的版稅。1982年聯(lián)合國教科文組織/世界知識產(chǎn)權(quán)組織制定了《成員方政府保護(hù)民間傳說表達(dá)免受非法利用和其他損害行為示范條款》，示范條款期待由“政府機構(gòu)”或者“相關(guān)的土著人”“授權(quán)”，更加注意到土著人和當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的權(quán)利。其他地區(qū)的司法機構(gòu)則阻止外來者隨意利用傳統(tǒng)知識獲取知識產(chǎn)權(quán)，例如：新西蘭商標(biāo)法拒絕注冊侵害土著人的商標(biāo)，印度、秘魯、美國也建立了與傳統(tǒng)知識有關(guān)的數(shù)據(jù)庫，阻止外來者利用傳統(tǒng)知識隨意申請商標(biāo)、專利，獲取版權(quán)。2001年聯(lián)合國教科文組織《文化多樣性世界宣言》認(rèn)為：“盡管確認(rèn)了思想和作品的自由流動，文化政策必須為多樣性的文化產(chǎn)品生產(chǎn)和傳播創(chuàng)造條件”。1993年太平洋周邊國家簽署了《保護(hù)土著人文化和知識產(chǎn)權(quán)馬塔圖宣言》。TRIPS協(xié)議的制定更加激起了發(fā)展中國對傳統(tǒng)知識保護(hù)的關(guān)注，2007年聯(lián)合國大會《土著人權(quán)利宣言》認(rèn)識到“土著人有權(quán)維持、控制、保護(hù)和發(fā)展自己的文化遺產(chǎn)、傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化表達(dá)及其利用”。2010年泛非英語國家制定了類似的《斯瓦科普蒙德議定書》。自2010年開始，世界知識產(chǎn)權(quán)組織政府間委員會三個議題（傳統(tǒng)知識、傳統(tǒng)文化表達(dá)和遺傳資源）主要圍繞以下四個問題展開：（1）保護(hù)的主題；（2）保護(hù)范圍即權(quán)利享有的排他權(quán)，阻止外來者對傳統(tǒng)知識的不正當(dāng)利用；（3）受益人的界定； （4）限制和例外。

現(xiàn)在主要的問題是，法律是否應(yīng)該保護(hù)傳統(tǒng)知識？如果是，又怎樣保護(hù)之？支持者認(rèn)為：持有人分享傳統(tǒng)知識的利益或者傳統(tǒng)知識是一種財產(chǎn)權(quán)，保護(hù)傳統(tǒng)知識的重要目的是尊重傳統(tǒng)知識、阻止傳統(tǒng)知識的不正當(dāng)利用、改善被邊緣化的土著人地位、保護(hù)以傳統(tǒng)知識為基礎(chǔ)的創(chuàng)新活動，不言而喻應(yīng)該保護(hù)傳統(tǒng)知識，而現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度還不足以滿足持有人的需要，所以現(xiàn)在問題的重心是改革專利制度，創(chuàng)立傳統(tǒng)知識特別權(quán)，建立全球性的傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫，等等。

懷疑者則認(rèn)為：幾乎所有的知識產(chǎn)權(quán)都是政府授予的壟斷權(quán)①商業(yè)秘密則例外，商業(yè)秘密所有人有權(quán)起訴不正當(dāng)占有和利用商業(yè)秘密的第三方，但這不是法律上的壟斷權(quán)。，而知識產(chǎn)權(quán)理論尋求在私人壟斷與公共領(lǐng)域②知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者對于公共領(lǐng)域概念沒有一致觀點，“整體觀”認(rèn)為公共領(lǐng)域是不受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的，例如：自然規(guī)律、保護(hù)期滿的專利或者作品?！熬植坑^”則認(rèn)為公共領(lǐng)域是知識產(chǎn)權(quán)中可以自由使用的部分，例如：合理引用他人版權(quán)作品中的一部分內(nèi)容。之間的平衡，傳統(tǒng)知識保護(hù)的擴(kuò)張會壓縮公共領(lǐng)域的范圍。傳統(tǒng)知識持有人身份也難以確定。

一、傳統(tǒng)知識與知識產(chǎn)權(quán)③有些土著人要求把傳統(tǒng)知識當(dāng)做知識產(chǎn)權(quán)，例如：1993年太平洋周邊國家《保護(hù)土著人文化和知識產(chǎn)權(quán)馬塔圖宣言》和1992年《土著人地球憲章》的規(guī)定。

現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)最為典型的是專利、版權(quán)、商標(biāo)和商業(yè)秘密，還有地理標(biāo)志及公開形象權(quán)，而傳統(tǒng)知識是“非標(biāo)準(zhǔn)形式”的知識產(chǎn)權(quán)。有關(guān)典型知識產(chǎn)權(quán)的討論主要是圍繞其經(jīng)濟(jì)價值，只是偶爾涉及歷史、種族或者民族問題，有關(guān)傳統(tǒng)知識的討論則相反，主要是圍繞土著人權(quán)利和歷史問題。

與其他典型知識產(chǎn)權(quán)相比，地理標(biāo)志與傳統(tǒng)知識更為相近，但是，地理標(biāo)志使用者一般是特定區(qū)域工藝品的生產(chǎn)者（地理標(biāo)志一般集中于經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家或者地區(qū)，例如：香檳酒。），傳統(tǒng)知識持有人一般是土著人，處于主流社會的邊緣地帶。傳統(tǒng)知識保護(hù)不僅可以改善土著人的經(jīng)濟(jì)地位，而且可以保護(hù)土著人的精神或者文化價值。

（一）傳統(tǒng)知識概念①世界知識產(chǎn)權(quán)組織《政府間委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)和遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間傳說·傳統(tǒng)知識的術(shù)語和定義》（2002年6月13—21日，日內(nèi)瓦，第三次會議）對傳統(tǒng)知識進(jìn)行了簡略的界定：包括以傳統(tǒng)為基礎(chǔ)的文學(xué)、藝術(shù)或者科學(xué)作品；表演；發(fā)明；科學(xué)發(fā)現(xiàn)；設(shè)計；標(biāo)記、姓名和符號；未披露信息；其他所有的以傳統(tǒng)為基礎(chǔ)的，以及來自于工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或者藝術(shù)領(lǐng)域智慧活動的發(fā)明創(chuàng)造。也就是說，傳統(tǒng)知識包括了傳統(tǒng)醫(yī)術(shù)；傳統(tǒng)的與某些生物或者化學(xué)資源使用相關(guān)的耕作技術(shù)；傳統(tǒng)舞蹈、歌曲或者儀式。寬泛地說，傳統(tǒng)知識是代代相傳的、由特定文化人群智慧創(chuàng)造的產(chǎn)物。參見http：//www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/en/wipo_grtkf_ic_3/wipo_grtkf_ic_3_9.pdf，2013年10月12日最后訪問。政府間委員會現(xiàn)在使用“傳統(tǒng)文化表達(dá)”替代了“民間傳說”一詞，其包括傳統(tǒng)音樂、舞蹈、故事、徽章、工藝品和雕刻、建筑樣式。有的學(xué)者認(rèn)為傳統(tǒng)知識包括傳統(tǒng)文化表達(dá)，有的學(xué)者則認(rèn)為民間傳說包括傳統(tǒng)知識，不過傳統(tǒng)知識最為常見的定義指：土著和當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)技術(shù)即診斷、治療、園藝、預(yù)測或者與天然材料相關(guān)的技術(shù)。傳統(tǒng)知識大多與專利有關(guān)，而傳統(tǒng)文化表達(dá)則與版權(quán)和商標(biāo)有關(guān)，兩者也有重合的地方，例如：一種祈求下雨的舞蹈是傳統(tǒng)文化表達(dá)，但是如果真的應(yīng)驗，則為傳統(tǒng)知識。遺傳資源完全是對知識產(chǎn)權(quán)的限制，利用遺傳資源申請專利應(yīng)事前取得持有人的同意并與之分享利益。

傳統(tǒng)知識概念含糊不清，因為目前傳統(tǒng)知識的持有人可以是土著人、當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)和政府，但不是所有的持有人一定就是土著人，況且同一傳統(tǒng)知識可以屬于不同的族群，有時傳統(tǒng)知識和其他類別的知識很難區(qū)分清楚。一般來說，傳統(tǒng)知識的“傳統(tǒng)”僅僅指傳統(tǒng)知識的創(chuàng)造和使用是當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)“傳統(tǒng)”文化的一部分，而并不是指知識的保守性和靜止性；傳統(tǒng)知識是一類人群文化的象征，具有集體性；傳統(tǒng)知識不局限于任何特定領(lǐng)域的技術(shù)或者藝術(shù)；傳統(tǒng)知識由特定區(qū)域族群或者民族“所有”。

（二）傳統(tǒng)知識與知識產(chǎn)權(quán)比較

1.兩者的相似點。

（1）排他性。

與知識產(chǎn)權(quán)相似，持有人有權(quán)禁止他人未經(jīng)同意使用傳統(tǒng)知識，不過，與知識產(chǎn)權(quán)不同的是傳統(tǒng)知識持有人難以確定，因為不是所有的土著人都是傳統(tǒng)的，也不是所有傳統(tǒng)的人都是土著，而且同一傳統(tǒng)知識可能為多個土著社區(qū)持有，傳統(tǒng)知識持有人權(quán)利行使的相對方——“他人”并不明確。

（2）商業(yè)價值。

有些持有人認(rèn)為傳統(tǒng)知識是神圣的，反對傳統(tǒng)知識和遺傳資源的商業(yè)化利用。有些持有人則認(rèn)為：保護(hù)傳統(tǒng)知識并不意味著禁止傳統(tǒng)知識進(jìn)入商業(yè)渠道，只要持有人能夠控制、分享傳統(tǒng)知識的利用和收益。①除了世界知識產(chǎn)權(quán)組織制定的有關(guān)協(xié)議之外，《生物多樣性公約》和《國際糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源公約》也規(guī)定了傳統(tǒng)知識的商業(yè)化或者利益分享。例如《生物多樣性公約》第8（1）（J）條規(guī)定了利益分享，第15（5）條規(guī)定了事前同意。但是，傳統(tǒng)知識商業(yè)化的目的與利益分享有關(guān)，而知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)化的目的是收回成本和獲取利潤。保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)目的是激勵創(chuàng)新，而保護(hù)傳統(tǒng)知識是為了利益分享，取得一個更為公平的結(jié)果。

（3）創(chuàng)新。

知識產(chǎn)權(quán)通過激勵創(chuàng)新，推動新技術(shù)的發(fā)展，保護(hù)傳統(tǒng)知識也可以推動創(chuàng)新，擴(kuò)大傳統(tǒng)知識在土著人和當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的傳播。但是，對傳統(tǒng)知識來說“創(chuàng)新”是漸進(jìn)式的，是對周圍自然環(huán)境和人文環(huán)境的適應(yīng)，而知識產(chǎn)權(quán)的“創(chuàng)新”是跳躍式的，一種更具獨立性的活動，而且傳統(tǒng)知識一般達(dá)不到知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新的高度。

2.兩者的區(qū)別。

一般來說，傳統(tǒng)知識持有人與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人相比，在經(jīng)濟(jì)地位、教育背景和對知識產(chǎn)權(quán)制度的了解等方面處于弱勢地位。知識產(chǎn)權(quán)作為一種自然權(quán)利、私權(quán)，優(yōu)先于市場自由競爭原則，使用知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)傳統(tǒng)知識可能與利益平衡原則不一致。傳統(tǒng)知識保護(hù)可以保護(hù)文化遺產(chǎn)和提升傳統(tǒng)文化的價值、地位，這也是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)所不具有的。

（1）保護(hù)文化遺產(chǎn)。

知識產(chǎn)權(quán)不適于保護(hù)所有形式的傳統(tǒng)知識，即使知識產(chǎn)權(quán)法能夠間接地保護(hù)某些文化遺產(chǎn)，其直接目的卻是通過文化遺產(chǎn)保護(hù)來推動創(chuàng)新，促進(jìn)效益和商業(yè)化。而傳統(tǒng)知識保護(hù)的直接目的是保護(hù)文化遺產(chǎn)。

（2）提升傳統(tǒng)知識的價值、地位。

傳統(tǒng)知識保護(hù)的目的包括尊重持有人、確認(rèn)傳統(tǒng)知識的價值、提升傳統(tǒng)知識的地位。而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的目的則是要阻止不公平競爭和外來者對傳統(tǒng)知識不當(dāng)利用，維護(hù)當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的發(fā)展。而且往往是最有價值的傳統(tǒng)知識不需要知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。①例如：科學(xué)定理和數(shù)學(xué)原理不受專利保護(hù)。另外，2003年聯(lián)合國教科文組織《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)定義與傳統(tǒng)知識定義相似，保護(hù)的主題也有重合。該公約認(rèn)為：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代際相傳，是當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)和人群為適應(yīng)周圍環(huán)境，與自然和歷史互動的產(chǎn)物，它也是特定社區(qū)和人群身份和存續(xù)的象征。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)包括口頭傳統(tǒng)和表達(dá)、表演藝術(shù)、社會實踐、儀式和節(jié)日、與自然和宇宙相關(guān)的知識和實踐、傳統(tǒng)工藝，可見非物質(zhì)文化遺產(chǎn)雖不是包含了所有的但也是多數(shù)的傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化表達(dá)。該公約意識到了保護(hù)“人類共同非物質(zhì)遺產(chǎn)”的重要性，聯(lián)合國教科文組織要求各國采取措施保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，但是它沒有建立特定的法律機制保護(hù)之，并強調(diào)對該公約的解釋不得影響任何國際知識協(xié)議規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。與此對照的是，世界知識產(chǎn)權(quán)組織的任務(wù)是建立有效的傳統(tǒng)知識法律保護(hù)機制。

二、傳統(tǒng)知識保護(hù)的理論基礎(chǔ)

傳統(tǒng)知識保護(hù)涉及不同種類的知識產(chǎn)權(quán)，從道德、政治和法律（主要運用分析法學(xué)派霍菲爾德的理論）角度論述財產(chǎn)特別是知識產(chǎn)權(quán)合理性，并以此為據(jù)探討傳統(tǒng)知識的保護(hù)。

（一）霍菲爾德的基本法律概念

傳統(tǒng)知識應(yīng)該受到法律保護(hù)還不足以說明持有人享有什么樣的權(quán)利，還有必要了解傳統(tǒng)知識法律保護(hù)的力度。正如韋斯利·紐科姆·霍菲爾德所說的：造成司法推理混亂的重要原因是“權(quán)利”概念本身含混不清。

霍菲爾德理論從一些基本的法律概念出發(fā)，沿著相關(guān)關(guān)系和相對關(guān)系兩個方面展開，參見下表：

基本法律概念相關(guān)概念相對概念權(quán)利義務(wù)非權(quán)利自由權(quán)（特權(quán)）無權(quán)利義務(wù)能力（“權(quán)力”）責(zé)任無能力（“權(quán)力”）豁免無能力（“權(quán)力”）責(zé)任

1.相關(guān)關(guān)系。

（1）典型的相關(guān)關(guān)系：債權(quán)—債務(wù)。典型的相關(guān)關(guān)系是圍繞同一權(quán)利義務(wù)的雙方主體展開，即與一方權(quán)利相對應(yīng)的是另一方應(yīng)履行的義務(wù)。例如：甲方的債權(quán)，對應(yīng)的是乙方債務(wù)。

（2）非典型的相關(guān)。非典型相關(guān)關(guān)系的雙方?jīng)]有對應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系： （A）自由權(quán)（特權(quán)）—無權(quán)利。自由權(quán)的相對方是沒有權(quán)利，例如：甲方有權(quán)通過乙方土地，而乙方?jīng)]有權(quán)利阻止之。（B）能力（“權(quán)力”）—責(zé)任。甲方有權(quán)改變乙方的法律地位，乙方得承受之。例如：形成權(quán)﹑撤銷權(quán)。（C）豁免—無能力（“權(quán)力”）。甲方的法律地位免受乙方改變，相對的是乙方無能力（“權(quán)力”）。例如：甲方的土地免受乙方政府征購，乙方（政府）無權(quán)強迫乙方出賣其土地。

2.相對關(guān)系。

相對關(guān)系是圍繞同一主體的權(quán)利和義務(wù)展開，例如：乙方對甲方負(fù)有償還債務(wù)的義務(wù)，其相對關(guān)系不是乙方有義務(wù)不償還甲方，而是乙方?jīng)]有義務(wù)償還甲方，也就是說乙方有自由權(quán)（特權(quán)）償還甲方債務(wù)。

傳統(tǒng)知識持有人享有各種權(quán)利、自由權(quán)（特權(quán)）并有能力（“權(quán)力”）推翻或者否決其成員的某些行為；土著成員有權(quán)獲取、分享傳統(tǒng)知識及其利益；要是沒有收到補償或者未經(jīng)其事前同意，土著成員有權(quán)利和能力（“權(quán)力”）獲得補償、損害賠償和禁令救濟(jì)；土著方政府也有相應(yīng)的能力（“權(quán)力”）、義務(wù)懲罰侵害傳統(tǒng)知識的人。

（二）勞動理論

在某種程度上，洛克勞動理論能夠有效論證土地、動產(chǎn)、發(fā)明、文學(xué)藝術(shù)作品財產(chǎn)權(quán)的合理性，勞動理論不排斥權(quán)利主體的團(tuán)體性，但是傳統(tǒng)知識的創(chuàng)造者一般已去世多年，很難論證他們遙遠(yuǎn)的后代為什么還需要保護(hù)。有人認(rèn)為土地財產(chǎn)與傳統(tǒng)知識一樣也是代代相傳的，但是勞動理論還不足以支持權(quán)利主體能（有能力或者“權(quán)力”）無限制地轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，財產(chǎn)上原有的負(fù)擔(dān)（例如：擔(dān)保物權(quán)或者用益物權(quán)）也不隨財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓而解除，財產(chǎn)無償轉(zhuǎn)讓（例如：贈與、遺贈和遺贈繼承）還面臨重稅。無論如何，很難用勞動理論論證傳統(tǒng)知識屬于知識產(chǎn)權(quán)。

公司有權(quán)阻止雇員向競爭對手披露有價值的秘密信息，同樣，一個流傳了幾百年的部落舞蹈，部落成員有自由權(quán)（特權(quán)）或者能力（“權(quán)力”）秘密地保護(hù)該舞蹈，持有人可以與外來者簽訂保密協(xié)議，只是允許外來者觀看該舞蹈，不允許其模仿該舞蹈或者向他人表演。但是，事實上有些傳統(tǒng)知識早已公開了，有些傳統(tǒng)知識也不具有商業(yè)價值，它們都不適用商業(yè)秘密法保護(hù)。

（三）先占原則

勞倫斯·C.貝克爾《財產(chǎn)權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)》一書區(qū)別了一般財產(chǎn)權(quán)（例如：各種財產(chǎn)權(quán)）、具體財產(chǎn)權(quán)（例如：土地所有權(quán)）、特定財產(chǎn)權(quán)（例如：甲或者乙的土地所有權(quán)），先占原則不太適于論證一般財產(chǎn)權(quán)、具體財產(chǎn)權(quán)，但是適于論證特定財產(chǎn)權(quán)，例如財產(chǎn)權(quán)應(yīng)歸首先抓住野兔的人或者首先占有土地、利用土地的人?！皠儕Z土著人”的說法并不準(zhǔn)確，說外來者（殖民者）曾剝奪了土著人土地、金、銀和古器物是正確的，因為這些有形財產(chǎn)是競爭性的，不能由多個主體同時占有和使用，但是傳統(tǒng)知識作為一種知識或者技能是非競爭性的，多個主體可以同時占有和使用之。例如：土著人首先知道了仙人掌有抑制食欲的效果，外來者（現(xiàn)代制藥企業(yè)）利用土著人的這些知識、技能研發(fā)了一種新的減肥藥品，外來者的行為并沒有“剝奪土著”或者影響土著人對仙人掌的利用。

有人以洛克先占原則論證知識產(chǎn)權(quán)合理性：我擁有我自己→因此也擁有我的勞動→也就擁有我的勞動成果→也就是說如果我發(fā)明了某項技術(shù)或者寫了一本小說，我就擁有該技術(shù)的專利和小說的版權(quán)。然而洛克的理論面臨三個方面的困境：第一，洛克理論推定知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)、自然權(quán)利，排他性地控制著知識產(chǎn)品的使用。“共有知識”分為共同所有和“開放存取的資源”（無主物）兩種，多數(shù)傳統(tǒng)知識屬于共同所有（原始共有），共同所有資源已是物有所主，不適用先占原則。只有“開放存取的資源”才適用先占原則。第二，傳統(tǒng)知識持有人身份難以確定。傳統(tǒng)知識具有宗族性和文化延續(xù)性兩個方面的特點，傳統(tǒng)知識的創(chuàng)造者是語言相同，風(fēng)俗習(xí)慣、生活方式相似的族群。假設(shè)一種舞蹈是持有人祖先在300年前創(chuàng)作的，該舞蹈也可能吸收了其他部落舞蹈的元素，隨著時間的推移，舞蹈自身也在不斷演變，持有人不可能對整個舞蹈享有權(quán)利。第三，傳統(tǒng)知識保護(hù)無期限不合理。雖說版權(quán)保護(hù)期間在不斷延長，但版權(quán)還是有保護(hù)期限，作品最終會進(jìn)入公共領(lǐng)域，以維護(hù)公共利益和私人財產(chǎn)權(quán)之間的平衡。傳統(tǒng)知識保護(hù)無期限顛覆了公共領(lǐng)域?qū)χR產(chǎn)權(quán)限制的理念。

（四）信托理論

財產(chǎn)“信托”理論認(rèn)為土著人的文化財產(chǎn)分為三類：有形財產(chǎn)、無形財產(chǎn)和不動產(chǎn)，無形文化財產(chǎn)大體與傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)相當(dāng)?！靶磐小笔侵甘芡腥税凑瘴腥耍ㄋ姓撸┑倪z囑或者法律的規(guī)定為第三人（或者委托人）利益利用、處分委托財產(chǎn)。土著人的“族群意識”使之適合做無形文化財產(chǎn)的受托人。問題是：土著人把自己作為傳統(tǒng)知識的受托人，如果其他族群持有異議，法律該如何裁決？其他族群認(rèn)可這種自我任命的信托嗎？

（五）秩序

休謨、邊沁等實用主義者認(rèn)為：財產(chǎn)權(quán)有利于社會和經(jīng)濟(jì)的順利運行，有利于穩(wěn)定社會秩序和實現(xiàn)人們的安全預(yù)期。世界知識產(chǎn)權(quán)組織綜合研究報告也認(rèn)為：傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是一種透明和有效的保護(hù)機制，增強了法律的安全性和預(yù)期性，減少包括信息成本（獲取傳統(tǒng)知識的成本）在內(nèi)的交易成本，這不僅有利于傳統(tǒng)知識持有人，而且有利于包括跨國企業(yè)和研究機構(gòu)（跨國企業(yè)和研究機構(gòu)是傳統(tǒng)知識持有人潛在合作伙伴）在內(nèi)的整個社會。問題是傳統(tǒng)知識的非知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也可能消除不穩(wěn)定性，減少交易成本。世界知識產(chǎn)權(quán)組織綜合研究報告還認(rèn)為：傳統(tǒng)知識保護(hù)可以加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展和減少貧困，知識產(chǎn)權(quán)作為一種無形資產(chǎn)可以為傳統(tǒng)社區(qū)獲取信貸提供擔(dān)保。知識產(chǎn)權(quán)作為資本或者擔(dān)保的金融價值是一回事，為傳統(tǒng)知識提供知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)則是另一回事。況且不僅僅是傳統(tǒng)知識，而且是多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)沒有市場利用價值。

（六）精神權(quán)利

精神權(quán)利源自民法系的作者精神權(quán)利，精神權(quán)利一方面指創(chuàng)作者的“人格權(quán)”，另一方面指一系列具體權(quán)利：披露權(quán)，贖回權(quán)，署名權(quán)，保護(hù)作品完整權(quán)，其中一部分是霍費爾德所謂的權(quán)利，其他的則是霍費爾德所謂的自由權(quán)（特權(quán)）、能力（“權(quán)力”）、義務(wù)、責(zé)任、豁免、非權(quán)利。有兩個問題值得注意：第一，精神權(quán)利的哲學(xué)基礎(chǔ)值得探討。人們一般把精神權(quán)利歸之于康德、費希特、黑格爾。自然權(quán)利傳統(tǒng)的人格思想或者遠(yuǎn)至于古羅馬、中世紀(jì)、文藝復(fù)興、宗教改革思想家那里，但是目前還沒有證據(jù)表明這些思想就會導(dǎo)致傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)化。第二，精神權(quán)利在性質(zhì)上是非經(jīng)濟(jì)權(quán)利，直到20世紀(jì)早期，精神權(quán)利還被理解為植根于人格的私權(quán)，20世紀(jì)20年代，在民法系國家精神權(quán)利概念開始發(fā)生變化，德國學(xué)者們注意到了作者身份的社會性，強調(diào)作者保護(hù)作品的義務(wù)，但是還沒有發(fā)展到團(tuán)體作者概念，土著社區(qū)能作為傳統(tǒng)知識的作者嗎？人類學(xué)家弗雷澤、泰勒“原型理論”的缺陷之一就是把土著社區(qū)所有成員歸結(jié)為一個“人格原型”。一些傳統(tǒng)知識與原生植物有關(guān)，動植物生物多樣性更多的是一種自然現(xiàn)象，原生植物本身與人類健康無關(guān)，但是利用原生植物的知識和技能卻能治病。對于遺傳材料、體液、身體組織人類不應(yīng)該對之擁有財產(chǎn)權(quán)或者擁有與自己基因、細(xì)胞、身體組織相關(guān)的專利。如果說持有人對傳統(tǒng)知識享有精神權(quán)利，那么在什么意義上傳統(tǒng)社區(qū)具有“人格”呢？

有人從兩個方面論證傳統(tǒng)知識精神權(quán)利的無期限性：第一，土著人社區(qū)性質(zhì)特殊。土著人社區(qū)文化瀕臨滅絕，需要財產(chǎn)權(quán)的特殊保護(hù)，為了保護(hù)他們脆弱的身份，原居民有權(quán)控制他們的民間文學(xué)、符號、圖案。第二，古老的民間舞蹈作者和創(chuàng)作時間雖難以確定，但只有特殊的知識產(chǎn)權(quán)才能保護(hù)之。上述兩個理由有一定的道理，但是：第一，整個人類歷史就是文化和知識的融合的過程。要是有些土著人在相同的地方生活了千百年，其語言、文化和習(xí)俗也未曾改變，傳統(tǒng)知識的精神權(quán)利保護(hù)還有一定的說服力；但是對另外一些土著人則事實不是如此，自從人類在地球上誕生之日起，不管是自愿還是因為被強迫，不同語言和文化群體的人們之間就相互通婚，彼此吸收對方的風(fēng)俗，與傳統(tǒng)知識相關(guān)的技能和實踐也在不斷地變化、適應(yīng)、被分享、借鑒和重新發(fā)現(xiàn)。文化邊界也是變動不居，文化和民族身份日益融合，我們都是移民的后代。第二，文化融合減少了土著社區(qū)的“人格”色彩。第三，除了文化多樣性問題，人格理論還面臨一個難題，在整個人類歷史上，每個文化群體都有傳統(tǒng)知識，為什么土著人的傳統(tǒng)知識受到了保護(hù)而其他人群的則沒有受到保護(hù)？要是傳統(tǒng)知識保護(hù)所有的民間傳說，那么保護(hù)費用太高昂，也會給相關(guān)的行政管理、政治和法律帶來混亂。盡管如此，傳統(tǒng)知識（主要是民間文學(xué)）還存在某些方面的精神權(quán)利，例如：權(quán)利∕自由權(quán)（特權(quán)）：向公眾披露傳統(tǒng)知識、署名；能力（“權(quán)力”）：阻止他人的隨意使用，以免傳統(tǒng)知識進(jìn)入公共領(lǐng)域。

（七）激勵理論

1.激勵創(chuàng)新。

傳統(tǒng)知識歷史悠久，一般不需要知識產(chǎn)權(quán)的激勵，對土著人來說，傳統(tǒng)知識保護(hù)的意義主要是避免外來者竊取。傳統(tǒng)知識這方面的保護(hù)包括：有能力（“權(quán)力”）規(guī)范傳統(tǒng)知識的復(fù)制或者反向工程；外來者獲取、使用傳統(tǒng)知識須經(jīng)事前同意或者支付補償；持有人有權(quán)利和有能力（“權(quán)力”）獲得廣泛的法律救濟(jì)；在某些情況下有能力（“權(quán)力”）修改專利法和版權(quán)法。傳統(tǒng)知識保護(hù)的根據(jù)不是激勵創(chuàng)新，因為創(chuàng)新與傳統(tǒng)之間存在著沖突關(guān)系，更多的創(chuàng)新意味著更少的傳統(tǒng)，況且版權(quán)、專利、商業(yè)秘密等現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度對于激勵創(chuàng)新就足夠了。

2.鼓勵商業(yè)化。

一些傳統(tǒng)知識具有新穎性和實用性，可以鼓勵其走向國內(nèi)市場和國際市場，但是，第一，有些傳統(tǒng)知識涉及神圣儀式、古器物和土著人的身份意識，土著人不想讓外來者知道。第二，任何法律保護(hù)都是有期限的。第三，傳統(tǒng)知識保護(hù)范圍不明確可能導(dǎo)致傳統(tǒng)知識商業(yè)化的過度投資或者投資不足。雖說傳統(tǒng)知識的商業(yè)化能夠避免無序競爭，但是與知識產(chǎn)權(quán)相比，更難以準(zhǔn)確評估傳統(tǒng)知識商業(yè)化的效果，過度資產(chǎn)化也會浪費土著人有限的資源，導(dǎo)致“尋租行為”或者“租金消散競賽”。

（八）不當(dāng)?shù)美?、侵?/p>

不當(dāng)?shù)美敢环将@得經(jīng)濟(jì)上的利益而致另一方受到損害，獲利方主觀上沒有過錯或者是沒有意識到他人受損。侵占指采用不正當(dāng)手段或者無誠信地不當(dāng)?shù)美Ｊ澜缰R產(chǎn)權(quán)組織綜合研究報告提到了傳統(tǒng)知識來源國生產(chǎn)商的不當(dāng)?shù)美?，傳統(tǒng)知識來源國具有豐富的生物資源和傳統(tǒng)知識，與外國同類生產(chǎn)商相比較，本國生產(chǎn)商因知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平較低，利用傳統(tǒng)知識時不用向持有人支付補償金，就能獲取利益（不當(dāng)?shù)美?。外來者不?dāng)?shù)美侵福和鈦碚呃盟麌鴤鹘y(tǒng)知識開發(fā)專利發(fā)明或者版權(quán)作品，并從中受益，但沒有向持有人支付補償金，結(jié)果是外來者獲利而致土著人損害。從理論上講土著人分享傳統(tǒng)知識收益是沒有問題的，但是如何計算收益，如何確定收益的權(quán)利和義務(wù)主體，卻是比較棘手的問題?！都Z食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》建立了共同基金和分配補償金制度，該條約規(guī)定了遺傳資源轉(zhuǎn)讓的標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議，以便農(nóng)民、社區(qū)獲取遺傳資源信息和提高植物種植技術(shù)。但是該條約只適用于64種重要的農(nóng)植物，其利益分享條款的實施效果還有待觀察。傳統(tǒng)知識利益分享機制在道德上具有合理性，但法律上是否應(yīng)如此規(guī)定卻是另外一回事，法律規(guī)范還應(yīng)顧及市場自由競爭的價值，例如：許多情況下法律不保護(hù)新產(chǎn)品的開發(fā)，他人可以自由模仿之，也不用支付補償金。①例如：眾多咖啡店模仿星巴克咖啡的服務(wù)和收費，從道德上講模仿者應(yīng)該向星巴克權(quán)利人支付補償，但是各國法律鮮有這方面的規(guī)定，其原因就在于要維持私人利益與公眾利益、競爭利益與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)之間的平衡。創(chuàng)新是一個漸進(jìn)的過程，星巴克開拓了一種新的、成功的商業(yè)模式，但是星巴克也借鑒了意大利濃咖啡飲料的特色，要是星巴克向意大利人支付補償，可能就超出了人們對于法律的認(rèn)識。

（九）商標(biāo)侵權(quán)和淡化

商標(biāo)侵權(quán)指消費者對產(chǎn)品的來源或者服務(wù)的提供者產(chǎn)生了混淆，而商標(biāo)淡化則不需要消費者對產(chǎn)品的來源或者服務(wù)的提供者產(chǎn)生混淆，主要有兩種形式：弱化和丑化。例如：“可口可樂”和“可樂”名稱及其飲料的塑料瓶外形都是商標(biāo)，如果其他公司銷售的可樂飲料也用“可口可樂”商標(biāo)，消費者就會對產(chǎn)品來源產(chǎn)生混淆（商標(biāo)侵權(quán)）；如果其他公司銷售的“含糖可樂”也使用“可口可樂”瓶身，就會弱化“可口可樂”弧形瓶身的第二含義（商標(biāo)弱化）；如果其他公司銷售“可口可樂洗發(fā)水”，就會玷污“可口可樂”商標(biāo)（商標(biāo)丑化）。傳統(tǒng)知識商標(biāo)淡化保護(hù)有兩個條件：第一，傳統(tǒng)知識商標(biāo)化且并不僅僅為持有人所知。第二，外來者也意識到了弱化或者丑化。商標(biāo)淡化要求（商標(biāo)）標(biāo)記“著名”或者“馳名”，為人們所廣知，并具有第二含義，對于傳統(tǒng)知識，事實上只有部落成員和少數(shù)民俗學(xué)者對其有所了解。

持有人很難用商標(biāo)法保護(hù)傳統(tǒng)知識，多數(shù)傳統(tǒng)標(biāo)記、徽章不具有顯著性，沒有第二含義，多數(shù)與傳統(tǒng)知識相關(guān)的產(chǎn)品商業(yè)化程度也不高，商標(biāo)侵權(quán)造成的是消費者混淆而不是生產(chǎn)者（持有人）混淆。

三、傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

傳統(tǒng)知識保護(hù)與專利、版權(quán)、商標(biāo)和特別權(quán)利有關(guān)，分為防御性保護(hù)和積極性保護(hù)兩種方式，防御性保護(hù)傳統(tǒng)知識是合理的，積極性保護(hù)傳統(tǒng)知識則需要具體分析。

（一）防御性保護(hù)：傳統(tǒng)知識與專利

“防御性保護(hù)”指持有人阻止外來者未經(jīng)事前同意利用傳統(tǒng)知識，主要是阻止外來者利用傳統(tǒng)知識申請專利。防御性保護(hù)的方式是建立傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫（或者傳統(tǒng)知識圖書館），一方面?zhèn)鹘y(tǒng)知識的公開可以作為現(xiàn)有技術(shù)，阻止外來者利用傳統(tǒng)知識申請相關(guān)的專利，獲取不正當(dāng)利益，另一方面這些原本未公開、不能獲取、處于秘密狀態(tài)的傳統(tǒng)知識，外來者通過傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫（圖書館）就能輕易獲取和利用之。防御性保護(hù)不能替代傳統(tǒng)知識的積極性保護(hù)——專利保護(hù)，防御性保護(hù)不能像專利權(quán)人那樣收取專利使用費，也不能阻止他人就相同技術(shù)申請專利。

持有人要防止傳統(tǒng)知識披露造成的下行風(fēng)險：第一，謹(jǐn)慎披露。第二，選擇積極性保護(hù)——申請傳統(tǒng)知識專利。第三，有選擇性地披露。傳統(tǒng)知識的保護(hù)不是無期限的，有些傳統(tǒng)知識公開披露后就構(gòu)成了專利申請的現(xiàn)有技術(shù)。①See Gayler v．Wilder，51 U.S.（10 How.）477（1850）。該案適用了專利法的“遺失技術(shù)原則”，第一個發(fā)明者遺失了某個防火技術(shù)方案，他本人和現(xiàn)場的人都不能回憶起該防火裝置是怎么制造出來的，后來有個發(fā)明者獲得了與之技術(shù)相同的專利。未披露的傳統(tǒng)知識也可能被他人獨立發(fā)現(xiàn)或者開發(fā)出來。傳統(tǒng)知識要獲得無期限保護(hù)，持有人可以選擇商業(yè)秘密保護(hù)。

（二）積極性保護(hù)和防御性保護(hù)：傳統(tǒng)知識與版權(quán)、商標(biāo)

“傳統(tǒng)文化表達(dá)”、“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”、“民間文學(xué)”三個概念之間可以互換，民間文學(xué)保護(hù)主要涉及版權(quán)和商標(biāo)問題，而不是專利。

1.版權(quán)。

版權(quán)保護(hù)的理論基礎(chǔ)包括勞動理論、先占原則、激勵理論、作者的精神權(quán)利，但是，版權(quán)法不能機械地適用于民間文學(xué)，②有些民間文學(xué)可以獲得版權(quán)保護(hù)，版權(quán)保護(hù)是有期限的，但是民間文學(xué)作者一般是土著人（當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)），其保護(hù)期不適用“作者”有生之年加上若干年。例如：加納2005年版權(quán)法規(guī)定了“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”的“民間文學(xué)權(quán)”，該權(quán)利無期限，授權(quán)于總統(tǒng)（加納共和國總統(tǒng)代表人民）。民間文學(xué)口耳相傳，一般沒有固定在有形載體上，勞動理論、先占原則不適用于民間文學(xué)，民間文學(xué)作品的精神權(quán)利問題也難以釋清，一些土著人視民間文學(xué)為圣物。防御性保護(hù)可以阻止外來者對民間文學(xué)的濫用，外來者未經(jīng)允許利用民間文學(xué)作品，持有人可以獲得禁令、損害賠償甚至刑事責(zé)任救濟(jì)。即使民間文學(xué)作品沒有版權(quán)保護(hù)，持有人也可以阻止外來者據(jù)之為己有。

2.商標(biāo)。

許多傳統(tǒng)知識特別是民間文學(xué)的名稱或者符號即使沒有第二含義，只要這些標(biāo)記被持續(xù)性地使用，申請人還是可以申請、注冊其為商標(biāo)的，商標(biāo)保護(hù)期限可以續(xù)展，理論上講是無限的。商標(biāo)保護(hù)的理論基礎(chǔ)有不當(dāng)?shù)美⑶终?、淡化、正?dāng)競爭。有些標(biāo)記不適用于一般商標(biāo)保護(hù)，卻能注冊為集體商標(biāo)或者證明商標(biāo)，③土著人已經(jīng)使用商標(biāo)保護(hù)民間文學(xué)，例如：澳大利亞使用證明商標(biāo)保護(hù)提維藝術(shù)家的民間文學(xué)，新西蘭使用“毛利制作”保護(hù)毛利藝術(shù)家的作品。特殊商標(biāo)保護(hù)的理論有勞動理論、秩序、激勵理論，至于精神權(quán)利保護(hù)則爭議較大。證明商標(biāo)表明某個產(chǎn)品達(dá)到了一定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，集體商標(biāo)則表明某個產(chǎn)品的生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者屬于使用該標(biāo)志的集體成員。為了避免消費者混淆，持有人可以采用防御性保護(hù)方法，阻止外來者把民間文學(xué)的名稱或者符號當(dāng)做商標(biāo)使用。至于外來者產(chǎn)品或者服務(wù)上使用了這些標(biāo)記，卻沒有造成消費者混淆，或者是足球隊、作家使用這些標(biāo)記（例如：土著人的吉祥物、圖騰）作為自己的隊名或者筆名，問題就更加復(fù)雜了，因為這些涉及傳統(tǒng)知識保護(hù)與言論自由、公共文化領(lǐng)域平衡的問題。

（三）積極性保護(hù)和防御性保護(hù)：傳統(tǒng)知識與特別權(quán)

特別權(quán)不是典型的知識產(chǎn)權(quán)，但屬于知識產(chǎn)權(quán)①傳統(tǒng)知識的習(xí)慣法保護(hù)、文化遺產(chǎn)保護(hù)和人權(quán)保護(hù)不是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。、財產(chǎn)，勞動理論、侵占、先占原則、激勵理論、不當(dāng)?shù)美碚撨m用于論證外觀設(shè)計、半導(dǎo)體芯片掩模作品和數(shù)據(jù)庫的特別權(quán)保護(hù)，正如前文所述傳統(tǒng)知識與知識產(chǎn)權(quán)區(qū)別較大，選擇特別權(quán)（例如：借鑒公共領(lǐng)域付費制度）來保護(hù)傳統(tǒng)知識，其權(quán)利主體是團(tuán)體作者（土著人社區(qū)），公共領(lǐng)域付費制度主要適用于：一方面知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)期已滿，另一方面知識產(chǎn)權(quán)的使用者還需要向權(quán)利人的代理者（例如：作品或者發(fā)明集體管理組織）支付補償金。20世紀(jì)下半葉，為適應(yīng)數(shù)字—信息技術(shù)的發(fā)展和滿足科學(xué)家生物資源共享的需要，特別權(quán)利概念越來越重要，在21世紀(jì)之交，公共領(lǐng)域付費概念開始被用來保護(hù)傳統(tǒng)知識。②例如：秘魯法律規(guī)定“社區(qū)知識”之類的傳統(tǒng)知識進(jìn)入公共領(lǐng)域的頭20年，外來者利用該傳統(tǒng)知識開發(fā)的產(chǎn)品，其銷售總額的一定比例要支付給土著人發(fā)展基金。秘魯法律規(guī)定的“特別權(quán)”與公共領(lǐng)域付費制度有三個方面的不同：第一，“特別權(quán)”適用于遺傳資源，而不只是文學(xué)和藝術(shù)作品；第二，即使傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)未期滿，也適用特別權(quán)；第三，“特別權(quán)”源自土著社區(qū)，而公共領(lǐng)域付費制度源自知識產(chǎn)權(quán)，例如版權(quán)公共領(lǐng)域付費源自作者，即使其受益人是作者集體管理組織。還有值得注意的是秘魯規(guī)定的“特別權(quán)”期限是20年，而不是無期限；第二，“特別權(quán)”受益人是土著人發(fā)展基金，而不是持有人；第三，對傳統(tǒng)知識進(jìn)入公共領(lǐng)域帶來的問題關(guān)注不夠。

（初審編輯 呂凌銳）

Reflections on the Dilemma of Traditional Know ledge's Intellectual Property Protection

Cai Xiaodong

激勵創(chuàng)新、先占原則、勞動理論論證傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)難度較大，鼓勵商業(yè)化、侵占、不當(dāng)?shù)美?、精神?quán)利保護(hù)則有一定的說服力，而商標(biāo)侵權(quán)和商標(biāo)淡化只適用于極少數(shù)案例。傳統(tǒng)知識雖與知識產(chǎn)權(quán)有較大區(qū)別，但是它總體上也屬于知識產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)，現(xiàn)有的財產(chǎn)權(quán)理論支持傳統(tǒng)知識中性保護(hù)而不是強保護(hù)。

傳統(tǒng)知識傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)化土著人特別權(quán)防御性保護(hù)

Applying the principle of innovation encouragement，the Preoccupation，the labor theory to explain intellectual property protection of traditional knowledge is quite difficult，while the principle of encouraging commercial，encroachment，improper profit，and spiritual rights protection can be convincing to some extent，and trademark infringement and trademark dilution are only applicable to a very small number of cases.Traditional knowledge is quite different from intellectual property，but generally speaking it belongs to the intellectual property rights，property，and the property right theory supports the neutralprotection of traditional knowledge rather than a strong protection.

Traditional Knowledge Intellectual Property of the Traditional Knowledge Indigenous Peoples Special Rights Defensive Protection

*蔡曉東，天津商業(yè)大學(xué)基礎(chǔ)課部講師。